日本侵华罪认定为战争犯罪先例

《远东国际军事法庭宪章》因事出匆促，基本照搬了为纳粹德国量身定制的《国际军事法庭宪章》，未能完全根据日本的战争犯罪的具体情况制定，为追究情况相当不同的日本战争犯罪带来了困难。^[16]这种困难主要是战时日、德情况除了相同的一面，更有相当不同的一面。如按反和平罪中“共同谋议”（东京审判55项诉因第1项）的标准，太平洋战争完全匹配，而由基层日军发动的对中国的侵略（九一八事变、七七事变）则不相符合——九一八事变也是蓄谋，但A级战犯的共谋须有国家层级的高度。如果拘泥于宪章的规定，对相关罪名做窄化的认识，会使日本战犯逃脱罪有应得的惩罚。所以，日本侵华罪在东京审判中被追究，丰富了东京审判的内涵。“九一八”的主谋之一板垣征四郎的死刑罪项中未及“共同谋议”，但在叙述他的战争罪行时包括了他参与“九一八”的阴谋，这种合乎实际的灵活运用在反人道罪及普通战争罪（反人道罪与普通战争罪在东京审判中被合并）也是同样。南京暴行第一责任人松井石根，暴行发生期间不在现场，按日军的制度规定，军风纪的职司也在师团，而不在协调作战的方面军，他也没有下达过暴行的命令，但因南京暴行是极为严重的战争犯罪，松井石根仍以“不作为”被判处死刑。不仅是松井石根，远在东京的外相广田弘毅因对南京暴行的“不作为”被判处死刑是更有说明意义的案例。比较起纽伦堡审判十二名死刑犯均负有反人道罪的积极责任，松井、广田的消极责任被追究，为后世提供了对重大战争犯罪追究更为严厉的先例。

【注释】

[1]上海交通大学战争审判与世界和平研究院教授。

[2]余先予、何勤华所著《东京审判始末》在“东京审判的历史意义”一节中从政治、法律两个方向充分肯定了东京审判的意义。（余先予、何勤华：《东京审判始末》，浙江教育出版社1986年版，第167—168页）以后的相关论述，大致不脱这两个方向。最新的论述，更强调东京审判是“严肃的国际刑事审判”。（徐持：《重新发现东京审判》，《中国社会科学评价》2020年第2期，第78—90页。）

[3]布拉克曼的名著《另一个纽伦堡》的副标题就是“东京审判未曾述说的故事”，英文版Arnold C.Brackman，The Other Nuremberg：The Untold Story of the Tokyo War Crimes Trial（New York：William Morrow and Company and London：Collins，1987）；中文版阿诺德·布拉克曼著，梅小侃译：《另一个纽伦堡》，上海交通大学出版社2016年版。不约而同，若代尔的《东京审判》的副标题也是相仿佛的“被忘却的纽伦堡”，法文版Jaudel，Etienne，Le procès de Tokyo，un Nuremberg oublié（Paris：O.Jacob，2010）；（中文版）艾迪安·若代尔著，杨亚平译，程兆奇校注：《东京审判》，上海交通大学出版社2013年版。2008年墨尔本大学举办了一场重要论坛，编者在会后出版的会议论集中说，讨论东京审判就是深感于与澳大利亚几乎无关的纽伦堡审判受到高度关注，而与澳大利亚关系极为密切的东京审判却少有人知，Tanaka，Yuki，Tim McCormack and Gerry Simpson（eds.），Beyond Victor's Justice？The Tokyo War Crimes Trial Revisited（Leiden：Martinus Nijhoff Publishers，2011）；中文版田中利幸、蒂姆·麦克马克、格里·辛普森编，梅小侃译：《超越胜者之正义——东京战罪审判再检讨》，上海交通大学出版社2014年版。

[4]西方东京审判研究，由于地域跨度很大，长期以来未经梳理，近期中国学者有要而不繁的概括，参见龚志伟：《西方东京审判源流论》，《军事历史研究》2015年第2期，第17—22页。此外，除了上引《超越胜者的正义》，还可参见杨大庆：《西方（英语圈）东京审判研究的新潮流》，程兆奇主编：《东京审判再讨论》，上海交通大学出版社2015年版，第13—20页。

[5]大体来说，虽然争论的源头起于东京审判的法庭之内，但因日本战败后百废待兴，加上追究“战败责任”的弥漫怨气，法庭之外对东京审判呈现的是今天看来难以想象的一片赞誉。《朝日新闻》称审判不仅使日本走上新生之路，也给人类社会带来了和平。朝日新聞法廷記者團『東京裁判』第一輯、ニユ—ス社、1948年重版、1—2頁。以后曾任自民党众参两院议员会长的笹森顺造称：审判是“由野蛮向着文明、虚伪向着真实、不义向着正义、偏颇向着公正、隶从向着自由、报复向着祝福、侮辱向着爱敬、斗争向着和平、分裂向着协同”，给予了极高评价。（極東国際軍事裁判公判記録刊行会『極東国際軍事裁判公判記録』Ⅰ、富山房、1948年9月15日第1版、1頁。）审判结束之后，特别是盟军占领日本结束后，上承辩护方的“胜者的审判”等否定东京审判的主张开始浮现，以后渐与“文明的审判”形成分庭抗礼之势。近年“文明的审判”为“超越”文明的审判所取代，虽然不宜化繁为简地说“超越”就是放弃原有立场，但“超越”强调“反思”和“胜者的审判”的愈形强化毕竟还是形成了鲜明的反差。

[6]《旧金山和约》第十一款：“日本接受在日本领土内外之‘远东国际军事法院’，与‘盟国战争罪刑法院’之判决，并承诺将执行就前述拘禁于日本之日本国民之判决。”虽然日本有对外务省将“accepts the judgments”译为“裁判を受諾”究竟指“接受审判”还是指“接受判决结果”的“含混”语意的疑问，也有个别领导人的出格言论，如安倍晋三以首相身份在众院答询时所说东京审判是胜者的审判（“所谓东京审判，我觉得是由胜者的判断所作的断罪”，2013年3月12日众院预算委员会）但未影响日本政府承认东京审判的正式立场。

[7]颇为讽刺的是，冷战局面形成后被提前释放重回政界的A级战犯贺屋兴宣，居然曾以法务大臣的身份委托日本著名国际法学者一又正雄研究东京审判的法理问题。档案影件参见程兆奇：《东京审判——为了世界和平》，上海交通大学出版社2017年版，第74—76页。

[8]东京审判最年轻的荷兰法官勒林（Bernard Victor A.Röling）东京审判时与印度法官帕尔法官坐席相邻，交往也最为密切，晚年在接受意大利著名国际法学家卡塞斯（Antonio Cassese）采访时说：“帕尔对殖民地统治有发自内心的愤慨，他强烈地认为欧洲在亚洲的行为，就是二百年前征服亚洲，以后一直君临统治。因此，为了将亚洲从欧洲解放出来的日本发动的战争中的‘为了亚洲人的亚洲’的口号，拨动了帕尔的心弦。”B.V.A.レーリンク、A.カッセーゼ、小菅信子訳、粟屋憲太郎解說『レーリンク判事の東京裁判―歴史的証言と展望』、新曜社、1996年、50—51頁。(www.xing528.com)

[9]荒井信一：《世界史上的东京审判》，东京审判研究中心编：《东京审判再讨论》，第64—70页。

[10]西方批判东京审判的名著《胜者的正义》的出发点就是反对越战的左派立场。作者在该书扉页上题字：“谨以此书献给为了反对越战而成为流亡者、犯罪者和异邦人的众多美国人。”リチャードマイニア、安藤仁介訳『東京裁判—勝者の裁き』、福村出版、1985年。

[11]从国际检察局的调查看，“九一八事变”时的陆军大臣南次郎、（日军）教育总监部本部长荒木贞夫、台湾军司令官真崎甚三郎等高阶将领都与“九一八”策动者关系密切（参见粟屋憲太郎『東京裁判へ道』（上），「第二章国際検察局の設立4戦犯リストつくられる」、講談社、2006年、61—69頁）。但如严格按照东京审判第一项诉因（罪项）反和平罪中的“共谋罪”的标准，无论“九一八”，还是“七七”，都由基层日军发动，而非中央授命（若槻礼次郎内阁和近卫文麿内阁第一时间的反应都是“不扩大”）；最符合侵略“共谋”标准的是偷袭珍珠港。即便如此，日本多数民意还是承认日本对中国的战争是侵略，而不承认对美国的战争是侵略。日本许多严肃民调结果都是如此。如二次大战结束六十周年之际，日本《读卖新闻》曾进行过一次较大规模的综合民调，其中68%认为日本对中国是侵略，只有10%的人认为不是侵略，认为是侵略的占压倒多数；而认为日美战争是对美国侵略的只占34%，不及认为不是侵略的44%。読売新聞戦争責任検証委員会編著『検証戦争責任』Ⅰ、中央公論新社、2006年、212頁。

[12]《关于列席欧洲九占领国惩治德人暴行宣言签字会议之报告与建议》（1942年1月），台北，“国史馆”藏，“外交部”档案，《惩处德国日本战犯问题》，档案号：020/010117/0055/0030-0032。

[13]粟屋憲太郎『東京裁判へ道』（上）、「第一章日本敗戦と戦層犯罪問題2誰か裁くのか」、23—29頁。

[14]南京大屠杀作为日军在亚洲最大的暴行，它的第一责任人松井石根在东京审判被判罚的罪责就是“不作为”。（我曾讨论这一判罚的失当，但主要指反和平罪中的“实行对华侵略罪”的免责，而未讨论普通战争罪中消极责任当否的问题。可参拙文《松井石根战争责任的再检讨》，《近代史研究》2008年第6期。）

[15]战后两大审判追诉的根据是1928年的《巴黎非战公约》。东京审判的追诉事件从“九一八”开始，这是由美国国务、陆军、海军三部协调委员会（SWNCC）的小委员会（SFE）在1945年8月9日的“SFE106”号报告确定的，可参日暮吉延『東京裁判』、「第二章東京裁判の枠組みはいかにして成立したのか　2アメリカの主導か、連合国の協調か」、講談社、2008年、54—55頁。有中国学者认为追诉始自“九一八事变”是由中方主张，“因此国际检察局最终认定”（参见向隆万：《东京审判征战记》，上海交通大学出版社2019年版，第36页），中方主张似应是最初的源头。

[16]虽然公布之后略有改动，但框架和基本内容未变。如东京审判中国法官梅汝璈在有关著述引述中，反人道罪有“任何和平人口”一语（梅汝璈：《远东国际军事法庭》，法律出版社、人民法院出版社2005年版，第14页），而以后的文本无此语（極東国際軍事裁判公判記録刊行会『極東国際軍事裁判公判記録』Ⅰ檢事側綜合篇「極東國際軍事裁判所條例」、富山房、1948年、5頁）。印度法官帕尔说：“起诉书提出的数日前，法庭条例（即宪章——引者）删除了‘对于平民’的限制词语。”東京裁判研究会編『共同研究　パル判決書』（下）、講談社、1996年、524頁。