侵略罪的背景要件—战争审判研究第一辑成果

背景要件（Contextual Element）是国际刑法区别于国内刑法所特有的要件。国际刑法中的犯罪者往往仰赖国家或者武装团体的力量完成其犯罪，也正因为此，此类犯罪的严重程度由于其涉及范围和危害程度的巨大，才最终上升到国际刑法的高度。为了区别单纯的国内刑法犯罪和国际刑法犯罪，国际刑法的罪名往往拥有其特殊的“背景要件”，即此个人行为的犯罪须发生在特殊的事件背景下，才能构成本罪。例如，战争罪的个人行为可能是谋杀或者其他暴力犯罪，但是这种行为须发生在武装冲突的背景要件下，才能构成战争罪而非国内刑法意义上的某些暴力犯罪。

作为侵略罪有无的判断前提，背景要件，亦即“侵略行为”的认定，是以国家的行为为认定对象的。《罗马规约》第八条之二第二款采取先概述再列举的立法模式对侵略行为予以界定，其中，侵略行为被概述为“‘侵略行为’是指一国使用武力侵犯另一国的主权、领土完整或政治独立的行为或以不符合《联合国宪章》的任何其他方式使用武力”，同时，该条第二款列举了数条国家使用武力的行为，依据《犯罪要件》（Elements of Crimes）关于侵略罪的解释，凡是第二款中所列举的行为都应当被认为是侵略行为。在这些列举的行为中，实施轰炸、领土入侵、军事占领等行为都赫然在列。^[7]事实上，任何一场成规模的人道主义干涉行动，都会不可避免地使用轰炸、军事占领等方式实现其目的，因而第二款的“侵略行为”的认定，几乎无法起到阻止一场人道主义干涉的发起者被入罪的作用。换言之，侵略行为的认定门槛相当低。(www.xing528.com)

虽然“凡是第二款中所列举的行为都应当被认为是侵略行为”，但是由于第八条之二第二款中的概述中提及“以不符合《联合国宪章》的任何其他方式使用武力”，故而应将明显符合《联合国宪章》的武力使用排除在侵略行为之外，例如自卫或者联合国授权的军事行动。毕竟，虽然国际刑事法院所认定的“侵略行为”并不产生任何国际法上针对国家的权利义务，也不意味着对国家行为的任何定性，而是仅仅作为个人责任的一个要件存在，但若一个明显在国际法上合法的行为在法庭中被称为“侵略行为”，仍有所不妥。