回顾盟国筹谋战后审判的历史,可以从远东国际军事法庭(当然也包括纽伦堡国际军事法庭和一系列次级法庭)的组建理念中抽绎出两项关键要素:以司法审判为追究手段,以战犯个人(而非战败国及其人民)为追责对象。战后审判的理念以二者为基础,且缺一不可。待盟国确立了这两大理念之后,才设计了反和平罪(Crimes against Peace)、反人道罪(Crimes against Humanity)等罪项,并将它们引介入战后审判,作为A级法庭的管辖权。[24]我们可以举反和平罪和反人道罪为例加以说明:它们在1945年夏伦敦会议上被提出并被作为管辖权以审判纳粹战争罪行之后,正在筹备之中的盟国亚太地区审判对此的借鉴在一定程度上存在滞后,晚至1945年9月11日麦克阿瑟下令逮捕第一批40名日本战犯嫌疑人(东条英机、铃木贞一等)的时候,所依据的美国国务院—陆军部—海军部协调委员会指令针对的是实施虐待战俘和违反战争法等行为者(详下文),仍旧没有明确提及侵略或反人道的概念。因此可以认为,在审判过程中及后世成为聚讼焦点的反和平罪和反人道罪,是战后审判所依仗的法律工具,而非它得以成立的前提。明乎此,让我们来看1943年前盟国明确提出用司法审判的方式追责轴心国个人的战后审判构想。
1942年1月13日,比利时、捷克斯洛伐克、法国(自由法国)、希腊、卢森堡、荷兰、挪威、波兰、南斯拉夫这9个罹遭纳粹德国侵略的国家派遣代表在伦敦圣詹姆斯宫召开会议,共同签署了《圣詹姆斯宣言》(St.James Declaration)。[25]《宣言》规定:
通过有组织的司法,对有罪者或须为罪行承担责任者予以惩罚,包括发令者、执行者或参与者。
并且对于“有罪者和须为罪行承担责任者”,
无论国籍为何,都必须找到他们,将他们移交司法审判并予以裁决。[26]
该宣言明确了战后追究责任的两大核心指导精神:形式上,采用司法审判而非其他报复手段;对象上,针对罪犯个人而非国家及其人民。《圣詹姆斯宣言》迅速得到英国、美国、苏联三大国的声援[27],这意味着首要盟国接受了这两大理念——尽管在通往纽伦堡审判之路上还将面临很多曲折。后世许多法学论著在论述二战战后审判的缘起时,多会提及一战结束后协约国审判德意志第二帝国皇帝威廉二世的构想(最终因荷兰拒绝引渡而未果),可它毕竟与二战无关,《圣詹姆斯宣言》则是较早出现的接近于战后审判理念的法律文件。[28]
《圣詹姆斯宣言》是欧洲国家审判纳粹罪行的构想,原本并不专门针对日本,但这份宣言对于战后盟国的亚太地区审判也不无启发。当时,会议邀请中华民国驻荷兰王国大使金问泗以观察员的身份列席,金先生事后写道:
中国政府诚心赞成《圣詹姆斯宣言》,故特命我参加13日的(签字)仪式。有了《宣言》,便可令侵占他国领土的敌方政权受到严肃追责,从而令敌方首领承担责任。中国政府并希望时机来到时,以同一原则,施诸占领中国之日本官兵。
在中国沦陷于日本铁蹄下领土,中国人民长期受尽日寇的野蛮和暴力,诸如大规模屠杀平民、蓄意破坏文化教育机构、有系统地使用鸦片毒品腐化中华民族……此外种种恶行,罄竹难书。(www.xing528.com)
中国政府认为,凡中国人民所受之冤苦,若不与其他人民所受者同样得到昭雪;又若一切作恶人员,不予同样依法惩处,则无以彰公道而维道德矣。[29]
国际检察局首席检察官季南的助理霍维茨检察官(Solis Horwitz)认为:“(1943年前)所有参加太平洋战争的盟国政府里,中国最明确地表达了审判并惩罚日本战犯的意愿。”霍氏的依据便是前引金问泗的这番话。[30]虽然今日已难知晓引文是在何种场合下写给何方(或何人)的,但是依我管见,金问泗在圣詹姆斯宫的列席是中国首次参与国际上以司法手段追究轴心国战争罪行的缔约行为。
值得注意的是,同为篇幅短小的声明,拿《圣詹姆斯宣言》和近两年后中、美、英三国达成的《开罗宣言》相比较,可以帮助我们辨明后者之于战后审判的作用:其一,《圣詹姆斯宣言》明言惩罚有罪者的手段将是司法审判,而《开罗宣言》除规定战后如何处置日本吞并领土等事宜外,尚未明确提出惩罚的理念和方式;其二,《圣詹姆斯宣言》明言惩罚对象为“有罪者或须为罪行承担责任者”,《开罗宣言》则是针对作为国家的日本,而非实施战争罪责的具体的个人。[31]美国检察官霍维茨对此有评论,他认为《开罗宣言》在“惩罚日本之侵略”的词句之后,“是说要剥夺日本用武力和暴力所攫取的领土,这就强烈显示,几大国心中所考虑的是把日本作为一个国家来惩罚,而不是惩罚应为其侵略承担责任的个人”。[32]应该说,霍维茨的目光非常敏锐。根据二战前国际上对战后追责的普遍实践和认识,受到追究的是国家而非个人,《圣詹姆斯宣言》提出将追究“有罪者”,无疑是对战后审判理念的一大贡献。最后还有一点亟须辨明:虽然《圣詹姆斯宣言》欲施诸司法审判的对象是笼统的“有罪者”,并没有提及“侵略”这一概念,相比之下,《开罗宣言》明言三国与日本交战旨在“制止及惩罚日本之侵略”,但是“侵略”在《开罗宣言》里尚未被赋予特殊含义,不能等同于1945年夏伦敦会议上定型的反和平罪。综上,可以说《圣詹姆斯宣言》比晚出的《开罗宣言》更接近战后审理的理念。
无独有偶,美国政府在开罗会议前专门就日本战争犯罪发布的诸项声明作为对照。1942年12月28日,美国副总统华莱士(Henry Agard Wallace)在威尔逊总统86岁诞辰纪念会上发表“美国在重建世界中的位置”演讲,被美国检察官霍维茨视为美国政府对战后审判日本战犯的首次公开表态。[33]华莱士谈道:
现在我们可以斩钉截铁地说,有罪的首脑将受到惩罚……联合国必须解除战败国精神上的武装——对德、日两国的教育系统施以督管、至少是审查,尽力拔除希特勒和日本军阀们对年青人的思想毒害——从而助成解除他们军事上的武装。[34]
华莱士没有具体说“惩罚”的方式是司法审判还是其他,但宣布了惩罚的对象是德、日两国的首脑,而非两国和她们的人民。1943年4月21日,白宫强调了对“杜立特行动”(James Harold Doolittle)飞行员[35]遭处决一事的抗议。白宫警告称,日本责任官员将被付诸司法。美国国务院也多次就平民、战俘罹遭的非法待遇向日本方面提出抗议。1943年7月30日,美国白宫要求中立国勿接纳战犯,并点名“东条一伙”。[36]华莱士演讲后美国政府的数次表态都毫不含糊地声明,美国的追究对象是战争犯罪责任人,而非笼统的日本国。应该说,它们比晚出的《开罗宣言》所笼统宣扬的“惩罚日本之侵略”更接近于战后审判的基本理念。
虽然《圣詹姆斯宣言》的声讨对象是纳粹德国及其仆从国,《开罗宣言》的声讨对象是日本国,两份声明的签署国也毫无重叠,但是两者的这些差异不谈,综合上述事件分析,以1942年初就已在反轴心国的部分盟国中间得到广泛认同的《圣詹姆斯宣言》作为参照,《开罗宣言》既没有提及将使用司法形式追究日本战争罪行,也不曾指明惩罚的对象是个人,它没有提出东京审判(及其他战后审判)两大基石的任何一项。而《波茨坦公告》提出的战后审判及制裁日本战犯,较之一年多前《开罗宣言》“制止及惩罚日本之侵略”具体了很多,这显然是吸收了盟国关于战后审判的其他构想,这些构想有的早于开罗会议和《开罗宣言》。有国际法学家认为《开罗宣言》“旨在惩罚作为国家的日本,然而它并没有预见到对个人犯罪责任的追究,或国际特别法庭的建立——如果它真有预见,至少也欠明确”[37],这是颇为中肯的评价。可以说,《开罗宣言》作为中、美、英三国首脑首次联合发布将惩罚日本侵略的计划的国际文件,其对于战后审判的政治意义相较于它对战后审判的法律规划更加重要。
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