刑事和解的法理基础：民事赔偿与刑事责任

就传统犯罪观而言，学界秉持的是犯罪的本质是孤立的个人反对统治关系的斗争这一观念。^[26]据此，犯罪发生以后应当由代表统治阶级利益的国家公权力机关对犯罪进行追诉，代表国家、代表被害人对犯罪人定罪量刑，以实现报应和社会正义。而基于恢复性司法理念的刑事和解则把犯罪看作是对被害人的侵害，意图通过加害人与被害人的和解，补偿被害人的损失并恢复受损的社会关系，从而建构以被害人为中心的新型刑事司法模式。笔者认为，此种模式下的刑事和解即使带来被害人地位的恢复与崛起，也不会改变更不可能颠覆传统的犯罪观。

首先，被害人地位的回归并不意味着犯罪本质的改变。恐怕任何人都无法反驳在某些犯罪中被害人所承受的伤害要远远大于国家和社会。在这种情况下，通过让被害人参与和解来补偿犯罪行为带来的损失，只不过让被害人的权利得以充分实现，而并不可能改变犯罪人和国家公权力之间的对立关系。尽管被害人地位的回归事实上削弱了加害人的辩护人地位，加害人也没有权利把合法的被害人利益排除在程序之外。^[27]

其次，被害人仅仅在加害人与被害人和解的过程中居于主导性的地位，其和解的最终结果有待于司法机关的进一步确认。可以说，和解协议之所以要接受司法审查、认定，除了有保障和解正当性的考虑之外，更为重要的原因就在于这是对犯罪本质的尊重。作为统治阶级，在面对孤立的个人挑战其权威和秩序的时候，不会放弃至高无上的权力，而刑事和解仅仅是让渡了被害人与加害人沟通的权利，正如自首、坦白和立功制度一样，不会从根本上改变犯罪人与统治阶级之间的紧张对立关系。

最后，从社会危害性的角度分析，在存在被害人的犯罪中，犯罪固然侵害了国家和社会的利益，但其毕竟首先侵害了被害人的利益。^[28]在认为犯罪是侵犯我国社会主义社会关系的行为的理论中，社会关系本身就是一个内容十分广泛的概念，是指许多个人在实践活动中所形成的人与人之间的关系。^[29]脱离了对个人的关注，对犯罪本质的把握无疑是不全面的。因此，重新审视被害人在刑事法律体系中的地位，促使被害人地位的复归，是对传统犯罪观内涵的丰富。(www.xing528.com)

在传统的刑事责任理论中，刑事责任是犯罪构成和刑罚的桥梁，行为符合犯罪构成，才能要求行为人承担刑事责任。只有确定承担刑事责任，才能进一步确认是否需要适用刑罚来加以惩治。此时，犯罪构成是承担刑事责任的唯一根据，而刑事责任的大小亦是刑罚裁量的根本依据。当然，刑罚并不是承担刑事责任的唯一方式，刑罚以外的承担刑事责任方式的存在是为法律所允许的。现在需要考虑的是，在现有的责任认定和承担方式下，刑事和解与刑事责任理论是否存在冲突。一方面，刑事和解的适用以存在犯罪事实为前提。如果没有犯罪事实的发生，就不会有加害人与被害人之间的“刑事”和解，更不会存在司法人员对和解协议效力的确认问题。因此，刑事和解适用的前提和刑事责任追究的基础是相同的。另一方面，刑事责任的大小不仅与犯罪行为的社会危害性有关，而且与犯罪人人身危险性的大小紧密相连。而加害人与被害人之间达成和解乃至司法机关对和解协议的认可，恰恰是对加害人人身危险性降低的一种肯定，反映到刑事责任的认定上就是对加害人予以从宽处理。从这个意义上说，刑事和解制度并没有对刑事责任的认定造成根本性的冲击。何况刑法明确规定了刑罚以外的责任承担方式，即使特定情况下出现因刑事和解而不适用刑罚处罚的情况，也是具有正当性的。

从刑事责任的内涵来看，刑事责任是指代表国家的司法机关以国家强制力为后盾，在认定犯罪事实的基础上，通过定罪量刑或者单纯的定罪，对行为人所实施的行为予以彻底的否定，对支配行为人实施该行为的主观意志予以强烈的谴责。因此，刑事责任的评价主体应当是代表国家公权力的司法机关，而不是被害人个体。但是，既然认为刑事和解是为保护被害人利益而构建，遭受犯罪直接侵害的是被害人而不是国家、社会，被害人应当居于主导性地位，那么这是否就意味着“刑事责任的承担必须面向被害人。犯罪人没有必要向国家承担责任，国家也没有理由要求犯罪人承担这种责任。”^[30]其实不然，在刑事和解的场合，强调被害人的直接受害人情状，仅仅是把被害人被掩埋的历史境遇挖掘出来，恢复其应有的地位，并为司法机关更为全面、客观地认定加害人的刑事责任提供依据。被害人的加入不会也不可能改变国家追诉机关的强势地位，不可能成为与国家公权力机关分庭抗礼的追责主体，从而形成国家、被害人的二元追责模式。就犯罪的危害性而言，犯罪行为发生以后，本质上是对国家统治阶级的挑战和威胁，而在形式上则当然不能回避其给被害人带来的直接伤害。在此情况下，刑事和解仅仅是为被害人争取了其本应获得的利益。因此，刑事和解与传统刑事责任论是可以并存的。

此外，刑事和解为人所“诟病”的另一个缘由是同罪刑法定原则是否具有一致性。1997年《刑法》第3条规定的罪刑法定原则由两个基本方面组成：其一是“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”；其二是“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。前者可称为“积极的罪刑法定原则”，后者可称为“消极的罪刑法定原则”。按照“积极罪刑法定原则”的要求，如果行为人的行为已经构成犯罪，不论罪轻罪重，都必须按照法律的规定给予刑罚处罚。即使在行为人已经与被害人达成谅解，被害人要求不对犯罪行为给予刑罚处罚的情况下也应当定罪处刑，故而刑事和解制度的构建只能是对罪刑法定原则这一刑法基石的必然违反，其就没有存在的余地。^[31]笔者认为，刑事和解并不意味着对加害人与被害人和解的一味认可与妥协，更不意味着对和解协议的认可就应当免除对加害人的刑罚。加害人与被害人的和解作为一个反映加害人危险人格变化的因素，仅仅具有酌定量刑情节的性质，其对量刑的影响，最终需要司法机关的确认。在刑事和解制度中司法机关须对和解协议的形式自愿性以及内容上的合法性进行审查。刑事和解对加害人的影响既有不起诉、免除刑罚处罚的情形，也包括适用刑罚但予以从轻或减轻处罚的情形。事实上，从刑事和解与罪刑法定原则的价值取向来看，罪刑法定原则与刑事和解制度在精神和价值追求上具有兼容性，因为罪刑法定原则意味着在行为符合刑法规定的犯罪构成要件并且应当对其定罪处罚时，必须依照法律的规定定罪处罚，并非只要行为构成犯罪时就必须依据法律的规定定罪处罚。否则，酌定情节的应用将构成与罪刑法定原则的冲突。^[32]而刑事和解恰恰提供了一种在构成犯罪情况下裁量刑罚的酌定情节。作为一个酌定量刑情节，加害人与被害人的和解能否影响死刑判决取决于司法机关结合全案对加害人人身危险性的综合考量。在罪行本身严重、情节恶劣、手段残忍的情况下，和解不代表死缓，不和解也不代表死刑立即执行。一味极端地设定一个罪该处死并加以和解的案例来反驳刑事和解制度本身就是值得商榷的，因为该不该处死是依据综合因素判断的问题。所以，在刑事和解与罪刑法定原则存在根本契合性的前提下，合理利用、综合评判加害人与被害人和解的影响力，不会存在与罪刑法定原则发生根本性冲突的问题。