在刑事和解制度下，加害人通过民事责任的承担而可能最终使其刑事责任的程度得以减轻。那么，加害人能否通过承担民事责任而使刑事责任得以免除呢？对此，2000年11月10日《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第2条规定，交通肇事造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，处3年以下有期徒刑或拘役。据此，在交通肇事行为造成财产损失的情况下，如果行为人能够赔偿交通肇事造成的损失，或者只需将不能赔偿的数额控制在30万元以下，行为人就不会构成交通肇事罪，就不必承担刑事责任。反之，如果行为人在肇事后没有作出任何赔偿，或作出一定的赔偿但没有赔偿的数额在30万元以上，就将构成交通肇事罪。《解释》的出台引起了学者们的激烈争论。[17]否定者认为，《解释》的这一规定确立了一个为刑法适用所从未有过的规则，即刑事案件中行为人对刑事责任的分担，可以在一定条件下转换为仅仅对民事赔偿责任的承担，这种转换缺乏法理的有力支撑，于现行刑事法律无任何根据。《解释》的规定将是否有能力赔偿作为行为人承担刑事责任的关键点。《解释》规定的适用将突破司法公正的底线，有损刑事责任承担的平等性，有损法律面前人人平等的法治原则。[18]
上述争论，涉及刑事责任与民事责任之间可否相互转换、相互替代的问题。对此，否定者认为，刑事责任与民事责任是不可相互转换、不可相互替代的，刑事责任的承担不应以是否承担民事责任为转移。就某种行为是否构成犯罪而言，法律所关注的是该行为对法益造成的损害或者威胁的大小，以及在实施该行为时，行为人所具有的主观恶性是否严重。至于行为人在事后实施的其他行为，在定罪阶段没有必要予以考察。并且，由于犯罪人有贫富之分，如果将赔偿作为定罪所考虑的因素，还将有损于刑事责任承担的平等性，有损法律面前人人平等的法治原则。[19]就民事责任向刑事责任的逆向转换而言，应当绝对禁止。犯罪后的任何情况，只能影响量刑而不能影响定性。对于积极履行赔偿责任的，至多是从宽处罚，只限于量刑上的从宽，而非定性上的免罪。[20]肯定者则认为，赔偿影响刑事责任的有无是符合现代刑法及恢复性司法精神的。首先，传统观念中的刑罚目的和法益保护都是非常抽象的，所关注的重点其实是犯罪人与潜在的被害人。所谓法益保护，其实更多的是对潜在被害人的保护，而对于现实的、具体的被害人的利益却并不重视。所以，刑法中的法益保护，应当从保护抽象的被害人转到保护具体的被害人，从对被害人的报应感情的满足转到对被害人的实质利益的保护。其次，谦抑原则要求，在治理犯罪时非刑罚手段应当比刑罚手段优先使用。赔偿既可以弥补被害人的损失，又可以避免限制人身自由，同时还具有预防功能。因而赔偿比传统的刑罚手段更具有适用的优先性。最后，法律平等原则包括机会平等、形式平等和相对平等。因赔偿而改变对刑事责任的认定，其实是为每个被告人都提供了相同的免刑机会，因而并没有违背现代法治所追求的平等精神。[21]此外，赔偿的履行情况影响刑事责任的有无，还契合了对轻微犯罪实行非犯罪化的潮流，也为规制刑事案件“私了”提供了一种思路。[22]
笔者认为，《解释》中所体现的加害人通过承担民事责任而使刑事责任得以免除的做法是缺乏合理性的。对于犯罪成立具有决定意义的是犯罪构成要件事实，包括行为人是否具有刑事责任能力，行为人主观上的故意或过失，行为人客观上实施的危害社会的行为及所造成的危害结果，犯罪人特定身份，特定对象，犯罪的目的，犯罪行为侵害的社会关系等。这些事实属于定罪情节，决定着行为人的行为是否构成犯罪。一旦行为人的行为具备相应的定罪情节，就要承担刑事责任，就要予以定罪。而加害人主动向被害人承担民事责任的行为则属于量刑情节，只能表明其人身危险性的降低以及其犯罪行为社会危害性的减轻，在对其量刑时可以对其予以从轻或减轻处罚，甚至在特定情况下可以单纯宣告有罪而免予刑事处罚。量刑情节不能够影响到对加害人行为的定罪。也就是说，对犯罪人的量刑应有一个底线，即刑事责任不能完全消失，不能因为犯罪人承担了民事责任就免除刑事责任的承担。
作为两种不同性质的责任，民事责任与刑事责任实现的根据是不同的。承担民事责任的根据是行为人的行为造成了受害人的损害，责任的核心在于损害“结果”的出现。在此，法律的目的是通过加害人对受害人损害的弥补，恢复被侵害的社会关系，实现民事赔偿功能。刑事责任的根据是行为人的犯罪行为，责任的核心在于严重危害行为的发生。在此，法律的目的是通过使行为人承担刑事责任对其犯罪行为予以否定性评价，实现惩罚和预防犯罪的功能。行为构成犯罪是应当追究行为人刑事责任的唯一根据。因此，有犯罪则必定有刑事责任的存在，即使犯罪没有造成任何损失，但只要有犯罪发生，行为人就要承担刑事责任。行为人的行为符合犯罪构成，便意味着其社会危害性达到了应当承担刑事责任的程度，国家应当追究行为人的刑事责任。如果根据其赔偿能力状况或民事责任承担的情况而免除对行为人的定罪，则无异于否认了刑事责任的本质。犯罪人将犯罪实施完毕后，如果积极履行赔偿责任，可以根据其人身危险性降低以及其犯罪行为社会危害性减轻的状况对其在量刑时予以从轻或减轻处罚，在特定情况下甚至可以对其定罪免刑。但定罪免刑也是刑事责任实现的一种方式，而并没有否认行为人仍然承担了相应的刑事责任。根据民事责任的承担状况而免除行为人的刑事责任，则突破了量刑的底线要求，实际上等于量刑情节决定了刑事责任的存在与否，刑事责任对“行为”否定评价的本质由此遭到了颠覆。(www.xing528.com)
具体就交通肇事罪而言，如果行为人的行为构成交通肇事罪，则不管行为人事后有无赔偿能力，都应当承担刑事责任，事后的赔偿行为只能影响到刑事责任的程度，而并不能免除刑事责任的承担。根据1997年《刑法》第133条关于交通肇事罪的规定，在造成财产损失的情况下，认定交通肇事罪成立与否的标准是行为人是否违反了交通运输法规并造成严重后果，行为人事后“有无能力赔偿”并非认定交通肇事罪是否成立的要素。在交通肇事造成公私财产重大损失情况下，具有赔偿能力的行为人通过承担民事责任客观上确实减少了被害人的损失，但其交通肇事行为仍然构成了犯罪。既然构成了犯罪，就必须承担刑事责任，而不能由于行为人承担了民事责任，弥补了被害人遭受的损害，就认为行为人没有造成公私财产的重大损失，并进而否定刑事责任的存在。行为人承担民事责任的情况表明其人身危险性的降低以及其行为社会危害性的减轻，而这只应当影响刑事责任的“量”，而并不影响刑事责任的“质”。否则，对所有的造成财产损失的犯罪来讲，行为人都可以通过民事责任的承担恢复其造成的损害，都可以“损害结果的不存在”为由来要求免除刑事责任，这无疑是与刑事责任的本质相悖的。
总而言之，民事责任的承担状况可以对刑事责任的程度产生一定的影响，但这种影响应受一定限度的制约，在任何情况下民事责任的承担都不能导致刑事责任的免除，不能够以承担民事责任的方式来替代刑事责任的承担。将行为人“有无能力赔偿”作为是否承担刑事责任的依据，否认了民事责任与刑事责任性质的不同。行为人在构成交通肇事罪的情况下只承担民事赔偿责任而不承担刑事责任，实际上就是以民事责任的承担替代了对刑事责任的追究。
《解释》的规定在受到绝大多数学者批判的同时也获得了一些学者的支持。支持者认为，《解释》的规定符合刑法的谦抑性原则。让交通肇事者赔偿实质上将受害者的损害转嫁到了侵害人自己身上，这种“花钱买刑”的行为对双方都是公平的。无能力赔偿者承担刑事责任的原因在于没有付出财产上的损失，这不存在不公平的地方，符合刑法的基本原理。交通肇事犯罪属于过失犯罪且赔偿了损失不应该再接受处罚。损害得到赔偿对肇事者、被害者、国家、社会都有利。[23]让赔偿损失的肇事者不承担刑事责任或者让赔偿不起的肇事者承担刑事责任，不违反刑法面前人人平等的原则，不等于“有钱就能买刑”，这是因为损害赔偿可以影响刑事责任存在相对的平等，因为它给每个犯罪人提供了相同的免刑机会，至于他们能否利用这个机会则不是刑法所能解决的问题。[24]对于上述理由，笔者不敢苟同，在此提出以下几点回应意见：其一，所谓刑法的谦抑性，是指“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施）获得最大的社会公益——有效地预防和控制犯罪”。[25]刑法谦抑性理念不仅要求少用刑罚，更要求通过其他刑罚替代措施能够有效地预防和控制犯罪。试问肯定赔偿能力影响定罪的学者，如果加害人在其行为构成犯罪的情况下完全能够通过金钱“摆平”犯罪，那么如何能降低其人身危险性，又如何能够保证其不会再次实施犯罪？他们会依仗有钱而变本加厉地实施危害社会的行为。如此，怎样体现出刑法的谦抑性？其二，认为肇事者全额赔偿受害人后，受害方已经由原来的受害人转化到犯罪行为人，“花钱买刑”是合理的观点完全无视刑事责任与民事责任的二元分离。在交通肇事行为造成财产损失的情况下，除财产损失外，更为严重的是对公共安全的侵犯。而承担赔偿责任仅是满足了民事赔偿方面的需求，而没有考虑到公共安全所受到的侵害。这种侵害是不能够通过“花钱免刑”予以修复的。其三，认为让无赔偿能力者承担刑事责任是因为其没有财产方面的损失故而不存在不公平的观点，完全承认了“以钱买刑”行为的合理性，使刑法又回到了“赎刑”时代。其四，刑法在某些情况下对过失犯予以适用，根本原因在于主观上具有过失的行为人对法益的保护欠缺应有的注意，这种疏忽大意或过于自信的过失一旦支配行为造成严重后果，就要接受惩罚，至于行为人事后的赔偿则只能表示其在行为已经构成犯罪应该承担刑事责任之后的一种悔过，而并不能影响对原来行为性质的认定。其五，让本应承担刑事责任的加害人“以钱免刑”，一方面无视被害人要求惩罚加害人刑罚的心理诉求，另一方面忽视了犯罪行为的本质是给国家和社会带来破坏并因而应受到刑事责任的追究。其六，针对肯定《解释》的学者提出的法律给了每个人“相同的免刑机会”的观点，有论者提出了有力的反驳，“‘相同的免刑机会’实际上是一种主要基于犯罪之前的财产基础之上的‘机会’，虽然事后的机会是‘相同’的，但是，能够利用这种机会的客观基础和可能性是‘不同’的，因此，它本质上不属于一种‘相同’的免刑机会。”[26]另外，《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。那么，这一规定能否为《解释》中所体现的交通肇事的行为人只承担民事赔偿而不承担刑事责任的做法提供合理依据？不能。《刑法》第37条规定的行为人仅承担民事赔偿责任的情形是以犯罪行为因情节轻微而不需要判处刑罚为前提的，而《解释》的规定则以民事责任的承担作为否定行为因构成犯罪而应予追究刑事责任的根据。在后一种情况下，仅仅通过民事责任的承担来免除行为人的刑事责任，确实存在着“花钱免刑”的不公平嫌疑。因此，行文至此，一个清晰的命题是，不管民事责任与刑事责任在功能上有多少相近之处，都不能以民事责任的承担完全替代刑事责任的承担。
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