尽管早在古罗马时期，法学家乌尔比安就提出了公法和私法的划分，但公法和私法的真正二元分立、刑法与民法的完全分开、民事责任和刑事责任的彻底分离却是在资本主义社会建立后的事情。法学家乌尔比安认为，“它们（指法律）有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”[11]大约在16世纪以后，个人主义思想占据主流形态，认为国家利益和个人利益是两种不同的利益，主张个体理性、自由，逐渐在政治国家之外形成了新的市民阶层，形成了市民社会与政治国家二元分野的状况。为了保证私权的行使不受到公权的干涉，立法者在法律领域内部划分出严格的公法和私法界限，二者属于性质不同的法律领域，在私法领域内禁止或排斥国家以任何理由进行干涉，即公共管理领域和私人自治领域是两个丝毫不能相互交叉的范畴。“它注意区分私法关系和公法关系，在私法领域中，私法关系的产生、变更和消灭是由个人的意思决定的。国家对民事关系承担守夜人的角色，不直接干预私法关系。国家的主要任务是保护个人的意思自治和个人权利不受侵害，并承担仲裁人和调停人的角色。”[12]这种公法和私法的划分反映到法典中就是在传统的私法体系中将有关调程序法的规定和非平等主体之间关系的规范另行纳入到其他法典中。例如，法国民法典尽管主要效仿了罗马法人法、物法、诉讼法的体例，但在立法时将诉讼法法律规范从民法中拿出，设立了人法、财产法和取得财产的各种方法三编体例。德国民法典做得更为彻底，通过潘德克顿体系规定了总则、物权、债权、亲属、继承五编。随着社会的发展，刑民关系得到清晰，刑民分立程度成为国家文化进步的标杆。[13]
与实体法和程序法分离相对应，17、18世纪大陆法系的一些国家建立了双重法院系统：行政法院和普通法院；公法案件由行政法院管辖；私法案件由普通法院管辖。对于犯罪行为，由国家专门设置的起诉机关提起诉讼，实行公诉制度。对于民事侵权行为，由被害人自己提起诉讼，实行不告不理原则。国家取代被害人地位、成为刑事诉讼的主角的标志是1116年的“亨利改革”事件。亨利一世在《亨利西法》中创设了“国王的和平”理念，认为那些侵犯私人利益的私犯罪行违反了国王的和平，因此国王便替代被害人成为犯罪的主要受害人。对此，霍华德·泽尔（Howard Zahr）描述道，“公共侦查者逐渐地成为公共起诉者，当政府中央集权确立的时候，国家变成被界定为犯罪的被害人，以及对犯罪者处以罚金的征收者。事实上是国家取代了被害人，抹杀了被害人。”[14]实体法与程序法的分离及针对不同侵害设置不同诉讼程序的做法为民事责任和刑事责任的彻底分离奠定了基础。19世纪以后，刑事犯罪和民事侵权严格区分，民事侵权属于私法范畴，其承担的民事责任是平等主体之间承担的以损害赔偿为主要形式的法律责任。不管是侵犯私人利益的“私犯”还是侵犯国家社会利益的“公犯”都属于刑事犯罪行为，犯罪行为人承担刑事责任，刑事责任是以剥夺生命、自由等为主要刑罚方式的法律责任。
民刑分离以后，法学界对有关犯罪和民事侵权区别的认识逐渐清晰。犯罪是侵犯国家利益和社会利益的行为，国家有权力依照刑法对犯罪人实施刑事制裁。侵权行为属于侵犯私人利益的违法行为，关注的是被害人所受损害的赔偿问题，是侵权人和被害人这两个私人之间的问题，不属于刑法领域。犯罪与侵权本质上的差异使得对刑事责任和民事责任两种不同法律责任的本质认识也逐步清晰。尽管二者都属于法律责任，但两者从分立开始基于承载的功能不同就产生了众多的差异：
第一，两种责任功能不同。民事责任的功能是通过加害行为人的责任承担恢复被害人遭受的损失，使其达到没有受到损害前的状态。刑事责任的功能是通过对行为人刑事责任的追究使犯罪行为得到应有的惩罚，并警告行为人和社会其他人不要（再）犯罪，实现对犯罪的预防。刑事责任是个人对犯罪行为承担的责任，本质上是犯罪人对国家承担的责任。“一个人犯了罪，从犯罪的时候开始，就与国家发生刑事法律关系，所以，刑事责任的实质也就是犯罪人与国家及其司法机关之间的权利义务关系。”[15]
第二，两种责任对主观过错的要求不同。民事责任的本质是对加害行为造成后果的恢复，故而体现在责任构成方面故意与过失在责任承担方面没有很大差别，为了保护被害人利益而在以过错责任为主要归责原则基础上规定了无过错责任原则。刑事责任的功能在于预防和惩罚犯罪行为，故而以行为人对国家利益、社会利益“故意”侵犯为主要规制对象，特殊情况下考虑过失，对于没有过错的行为不承担任何刑事责任。刑事责任或者说公法责任惩罚的是当事人“恶”，反映一种道义上的关系。民事责任或私法责任由于不关注行为人的主观心态，考虑的是当事人造成后果的赔偿，因而具有功利性，反映着一种功利关系。“公法责任反映道义关系，私法责任反映功利关系。公法责任是道义责任，其归责基础是主观过错或道义恶性。私法责任是功利责任，其归责基础是损害后果。”[16](www.xing528.com)
第三，两种责任的承担形式不同。民事责任和刑事责任具有不同的责任实现方式，不同的责任方式体现了不同的责任性质。民事责任作为以恢复被侵害的利益为主的责任，建立了停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉[17]等十种责任体系。刑事责任作为以惩罚和预防为主的责任，建立了五种主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和四种附加刑，即罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。[18]
此外，二者在责任产生前提、责任承担主体、责任承担方式以及通过责任追究所体现的国家法律评价性质等方面都存在着质的显著差异，由此决定了两者是截然不同的法律责任，并且合乎逻辑地产生了一个基本规则，即刑事责任与民事责任不可相互转换、相互替代。[19]
在法律领域中划分公法与私法，区分犯罪与侵权并赋予刑事责任和民事责任两种不同法律责任后果，具有重要的意义。在民事领域内，如果行为人的违法侵权行为没有达到严重危害社会的程度并进而需要刑法进行调整时，则刑法不得对其进行调整，不能使无罪的人无辜受到刑事责任的追究。在刑事领域内如果行为人的行为已经构成了犯罪，必须依照刑法对其进行责任追究，不能因为其承担民事责任而放弃对其刑事责任的追究。两种行为性质不同，故而两种责任不能替代。以民事责任的承担替代刑事责任的承担，则严重背离了刑事责任承担必然性的基本要求——构成犯罪的行为人，除告诉才处理的案件外，都必须承担相应的刑事责任，毫无例外地接受国家对其犯罪行为的否定性评价和对其道德上的谴责。[20]
刑法和民法分别立法，刑事责任与民事责任的彻底分离，改变了前资本主义社会关于犯罪本质的认识。不管是侵害国家利益的公犯还是仅仅侵害个人利益的私犯，凡是违背刑法典明文规定的犯罪行为，首先都是对国家、社会秩序的破坏，行为人要向国家承担刑事责任。犯罪之所以是犯罪，是因为它是一种直接并严重威胁着社会的安全和福利的不法行为。[21]刑事法律关系的主体是国家与加害人而非加害人与被害人，被害人将追究加害人刑事责任的求刑权让渡给国家，针对侵犯私人利益的犯罪不允许加害人和受害人之间的和解而免除加害人的刑事责任承担。一旦行为人的行为构成犯罪，追究犯罪人的刑事责任便成为国家的权利和义务，受害人无权决定是否追究犯罪人的刑事责任，刑事责任的承担方式排除了对受害人的损害赔偿。如果受害人和犯罪人就犯罪人的刑事责任问题进行和解，不追究犯罪人的刑事责任，则受害人有可能构成“私自和解罪”。“此罪指的是讨价还价，不起诉犯了重罪的罪犯。如果你向盗窃犯承诺，只要他退回从你处偷的东西，就不控告他，则你便犯此罪。……由于法不只是允许受犯罪之害的人控诉，而且还允许其他社会成员控告，因此，凡实施此类私自和解行为的人都有罪，哪怕他未受任何危害，且确实与犯罪毫无关系”。[22]例如，我国的《明律》规定，“凡祖父母、父母及夫，若家长为人所杀，而子孙、妻妾、奴婢、雇工等人私和者，杖一百，徒三年。期亲尊长被杀而年幼私和者，杖八十，徒二年”。古典刑法学派的创始人贝卡利亚认为，刑事损害赔偿是被害人的民事权利，受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，可以处分他的民事权利，但是无权取消刑事惩罚，因为刑罚权属于社会，而不属于个人。[23]而对那些侵犯私人利益尚没有构成犯罪的侵权行为，则允许受害人及其家属追究民事责任，即使加害人没有更好地履行义务，违反了侵权法或契约法的规定，行为也不构成犯罪，不必承担刑事责任。
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