基于风险管控的社区矫正制度的合理性研究成果

一、劳教废止后的学说方案之争

劳动教养制度废止后，原《公安机关办理劳动教养案件规定》规定的十种劳教适用对象在实践中如何处理问题存在许多争议、亟待明确和解决：是利用现有的制度体系框架转处分流还是另辟蹊径设置专门处理机制？是从行为定性着手扩张犯罪圈或治安违法范围还是从处遇着手增加违法行为矫治或保安处分？原有管理机构人员是机关内部转型继续设置还是进行司法化转型和职能消解？对这些问题的看法莫衷一是，尽管学术界也进行了深入的研究和探讨，仍存在巨大的观点分歧和差异性的多元见解。

其中，相对主流的“二元分流说”主张维持和运用现有的犯罪和治安违法行为二元机制，将原劳教法律适用对象一分为二，分别向犯罪圈和治安管理处罚圈分流、纳入犯罪或治安违法行为的范围^[1]，分别进行刑事处遇或治安管理处罚对待，将原劳教对象纳入现有制度化惩处的轨道。^[2]而“轻罪说”则通过考察外国经验发现，我国原劳教适用的行为通常是在国外作为轻罪或违警罪，并纳入刑事法处遇的对象。^[3]所以，该说认为应适度扩张刑法犯罪圈范围，将原劳教使用的行为新设立为刑法中轻罪或违警罪，并设立与之相对应的更轻刑罚，以将原劳动教养对象纳入轻罪或违警罪范畴，通过刑事诉讼司法认定，以实现对原劳动教养对象的程序性权利保护和轻罪轻罚。^[4]“二元分流说”和“轻罪说”都着眼于对原劳教适用的行为进行重新定性从而将其再次纳入处遇范围，但无论是在运行中将行为纳入犯罪圈还是从制度上扩大犯罪圈的范围，都面临着扩张犯罪的实际范围，损害刑法谦抑原则的质疑。为了避免这一问题，“保安处分说”认为应从处遇方式着手，毋需扩大犯罪认定范围或变动现有犯罪种类，而应借鉴西方国家犯罪处遇的二元模式在刑罚之外新设保安处分制度，即设立与刑罚并列的针对有人身危险性对象的隔离和预防措施即保安处分制度，用来矫正原劳教适用对象。^[5]这些观点对劳教废止后的制度衔接和处遇真空修补有建设性的重要意义，但也因为观点纷争造成了路径或方法的选择困难。

二、风险管控和权利保障平衡中的劳教替代方案检视

而要明确具体的观点合理性、选择解决方案，首先，必须明确法律制度及其实践并非凭空建构，而是“形式、价值和事实的一种特殊结合”^[6]，法律制度及其实践的选择演变都必须符合特定的作为制度逻辑起点的价值目标。所以，相对合理的分析路径应是首先确定制度选择所要达成的价值目标和逻辑前提，以此检视诸种观点和方法，从中确定其合乎目的性的内容，方能作出科学合理的方案选择。对劳教替代方案的择取，首先也必须回溯原劳教制度及其所处的行政和司法环境的价值目标，并从这种价值目标回溯诸种方案，方能得出合理结论。

一方面，权利保护一直是当代社会最重要的价值目标。从权利保护的目标出发，法律制度的设计和运作需要实现诸种基本权利的平衡保护。^[7]另一方面，如前所述，风险社会情势下，风险管控是社会安全和发展的基本需求，甚至控制社会风险、保障民众的安全也可以说是另一层面上的权利保护。就违法犯罪行为及其刑罚或治安处罚而言，其背后的价值就体现为在风险管控及民众安全保障与违法犯罪者合法权利保障之间的权衡选择。一方面，《刑法》和《治安管理处罚法》等制度设计本身是着眼于对社会风险的管控和社会秩序的维系，通过刑罚和其他处罚措施实现对违法犯罪行为的一般预防和对违法行为者的特殊预防，尽量降低违法行为风险，保障社会安全；另一方面，违法犯罪行为者虽然受到了《刑法》和《治安管理处罚法》的处遇，但其他合法权利并未受到贬损，且秉持必要性和比例性原则，只有确有必要加以禁止的行为才能受到处罚，且处罚必须与行为相适应，以最大程度维持和保障受刑人和受处罚人的权利范围。这种权利均衡受到人权概念和范围的变化及社会环境的影响并非一成不变，而是需结合权利的发展程度和社会的风险管控的具体需要进行价值平衡，但无论如何变化都需要在两种价值机能中进行兼顾而不能偏颇一方。原劳动教养制度作为对违法行为者的处遇方式，主要强调了社会风险的严格管控和对民众安全的保障，但其制度设计和运行严重忽视了被劳教对象的程序性权利和人身权利，导致权利保护严重失衡因而被废止。^[8]但是，直接废除劳教制度后，又会使得原来受其制约的社会风险和保护的社会秩序失却保障，同样导致权利保护需要重新平衡，因此，出现了风险管控真空需要进行修复。而劳教替代方案无论是现有制度设计框架下的分流性实践还是新设犯罪或保安处分等制度，都需要放到风险管控与权利保障平衡的视角全面检视，一方面需要满足一般预防和特殊预防的机能，有效保障风险管控和公民权利安全，另一方面又需要制度安排满足处罚权力行使的必要性和比例性，以谦抑和适度为原则，维护被处遇对象的合法权利，方能保证其对价值目标的合目的性，也才能保证方案的科学合理性。(www.xing528.com)

从这个意义上说，以上三种观点都有其值得商榷之处。首先，“二元分流说”难以解释违反刑法谦抑性和必要性原则，即限制原劳教对象权利、扩大犯罪圈的质疑。^[9]如果说，将原劳教适用对象纳入治安管理处罚范围却并未改变行为的行政违法性质，则将原来劳教适用的并不作为犯罪处理的违法行为分流为犯罪行为，则面临着加重处罚和过分侵入权利的质疑。即从原劳教适用的行为向犯罪的分流从规范论意义上难以解释，因为《刑法》规定并未发生绝对变化，法定犯罪范围并未发生绝对变化，何以原劳教适用的部分行为就直接从非犯罪行为纳入了犯罪行为，这必然面临刑法解释学上的说明困境。^[10]更何况原《公安机关办理劳动教养案件规定》的十种适用对象都明确规定或表明为“不够刑事处罚的”及接受过“行政处罚的”。因此，“二元分流说”很可能通过扩大犯罪圈的扩张解释方法而达到这一目标，这不仅在罪刑法定原则的层面上难以负荷，且有违反谦抑原则之嫌。其次，“轻罪说”虽然属于新设犯罪类型的制度设计层面方案而没有规范解释的问题，但其仍然在应然层面和立法合理性上无法说明扩大犯罪圈的有效理由，从而有不当限缩适用对象权利的嫌疑。在出于权利保护的犯罪限缩和除罪化的浪潮下，“轻罪说”反其道行之，不可避免在应然层面构成对刑法谦抑性的挑战，其扩大犯罪圈、抑制权利范围的程度远超前述刑法扩张解释的影响。而“轻罪说”论者仅给出我国《刑法》与治安违法行为二元体制与西方不同或劳教需司法化的技术理由，并不足以说明这样重大的对权利价值的限制，西方轻罪体制未必就比我国的二元体制更能实现权利保护。违法行为本身即可纳入司法化轨道，而不是必须借助轻罪或违警罪的引入。且轻罪或违警罪的设计属于“牵一发动全身”的制度建构观点，与当下我国犯罪与治安管理违法行为二元体系难以有效契合，不仅涉及重构我国犯罪体系的宏大命题，还需要面对刑法与刑事法衔接、治安管理处罚行为如何定位的重重难题，能在多大程度上解决目前紧迫的问题尚存疑问。最后，“保安处分说”虽然认识到了原劳教适用的违法行为对象与保安处分对象的人身风险共性，也非扩大犯罪圈限制处遇对象权利，但从保护公众安全的风险管控视角上看，保安处分制度引入存在设计偏差，难以保证填补原劳教适用对象的风险管控真空。这是因为，保安处分对象理论上主要适用于存在刑事不法而无责任方或者已受刑罚处罚而进一步补充处遇的对象，这与作为原劳教适用主要对象是单纯不法行为未达刑事不法程度的性质并不相符，其风险管控的处遇手段也难以一致，所以难以直接借鉴适用，否则特殊预防的效果恕难保证。^[11]此外，保安处分制度设计也涉及刑法处遇体系的重构性变动，将现在的刑罚一元制架构转变为刑罚和保安处分的二元制架构，面临刑罚重构和两种处遇手段的衔接等重重制度难题，也难以解决目前劳教废除后的迫切制度需要。

三、基于风险管控和权利保障均衡的社区矫正方案合理性

诚然，如“轻罪说”所作的考察，作为我国原劳教适用对象相适应的违法行为，主要是未达犯罪程度的暴力或违反社会秩序的违法行为，在西方大多纳入轻罪或违警罪的范围。但如前所述，在犯罪论意义上的“轻罪说”借鉴面临着权利失衡和制度重构的缺陷，难以作为可行的合理方案。但作为对处遇方式的解决方案，值得关注的是，国外成熟刑事制度中对相当于原劳教适用对象的轻罪或违警罪这类人身危险性较轻主体，最常适用的是以社区矫正为内容的刑罚处遇措施，且效果良好。社区矫正也是对较轻人身危险性主体实施的平衡风险管控和受处遇人权利的最优选择。

一方面，从社会风险有效管控的层面出发，社区矫正制度的理论基础是着眼于有效预防再犯效果的风险管控理论。即从改造效果的角度考量，社区矫正可以实现较轻违法犯罪者的非监禁化和复归社会化，既通过适当风险监督手段防止社会中矫正的即刻风险实现；又有效防止交叉感染，可以矫正后无碍融入社会，对未来再犯风险长远预防，保障风险管控的最大功能实现。特别是二战后国外对社区矫正的职能和处遇模式研究蓬勃发展，产生广泛实践影响，就较轻违法犯罪人矫正而言，已成为替代监禁刑的主要行刑方式，广泛应用于缓刑、假释等狱外行刑制度。尽管有过报应刑论复归的短暂低潮，社区矫正支持者经过持续研究与反思，已推动社区矫正成为独立于监禁刑的，涵盖审前处遇、犯罪处遇和不法处遇的普适性处遇方式。^[12]其职能在理论和实践上都有广泛扩展，早已超越刑罚执行方式本身扩展至审前释放和转处、未成年人保安处分等刑罚周边领域，教育复归之外兼具更进一步保障预防再犯效果的司法分流和风险管控职能；与之相适应，其处遇模式也从个案评估和分别矫治的医疗模式向以风险分类评估和管控为基础的各种分流和动态模式扩展^[13]，以更抽象明确的人身风险因素替代相对模糊的人身危险性因素，实现评估处遇的进一步法制化和明确化，适用于各种复杂矫治领域。受此影响，在矫治模式上，针对不同危险类型的违法犯罪人探索具有广泛适用性和有效性的多元化中间矫正模式（Intermediate Correction Mode），创新出如休克缓刑、矫正训练营、中途之家、日间报告中心和居家处遇等针对举措。^[14]基于其深厚的理论实践积淀和良好成效，社区矫正在预防较轻犯罪人再犯、保障公众安全的风险管控意义上，已成为适用面最广、适用手段最多元的主要处遇方式。

另一方面，从受处遇人的权利保障来说，社区矫正也是对人身危险性较轻的违法犯罪者最谦抑、权利保护最充分的处遇方式。其一是社区矫正的设定必须经过正当司法程序，经由法官通过正当庭审制度决定，受处遇人有充分的诉讼权利和救济权利。其二是相对于监所机构封闭式处遇来说，社区矫正对人身权利和自由权利的限制最小，也最不容易受到非法侵害。社区矫正相较于原集中劳教方式完全剥夺人身自由而言对自由权只是局部限制，且随着社区矫正方式的多元化，从较多限制人身自由的中途之家（Halfway Houses）到较少限制人身自由的居家矫正，可以根据受处遇人情况灵活选择最谦抑和必要的限制手段，保证对人身自由限制的最低程度。^[15]其三是社区矫正是最有利于受处遇人复归社会、实现社会权利的处遇方式。社区矫正制度设计初衷就是着眼于受处遇人社会化能力的恢复塑造，防止受处遇人与社会脱节从而再次犯罪，因此，受处遇人得以在社会环境中开放式改造。由于受处遇人在社会中进行矫正改造，因此，仍然能够行使部分社会权利，同样享受各种社会安全和福利保障，除了法律明文规定受到限制的部分政治权利和自由权利，其社会中享有的其他自由政治权利和社会权自然得到最大程度保护。^[16]其四是随着社区矫正理论的进一步演进，对受处遇人的回归社会和生存保障成为国家福利体系的一部分，国家不仅负责对受处遇人的矫正改良，还有义务保障受处遇人的更生适应和社会生存权，受处遇人的安置和基本生活成为国家保障的社会权的一部分。^[17]所以，发达国家多设有社区矫正解除前后的帮助过渡机构和接轨安置机构，配备专门人员和物质条件保障社区矫正对象解矫后的更生和生存权利。因此，相较于原劳教适用对象主要的集中劳教措施，社区矫正无论在社会风险管控的预防效果层面还是受处遇人的权利保障层面都更加全面有效，成为最能达到风险管控与权利保障均衡保护效果的、针对较轻违法者的有效处遇措施。