恢复性司法和被害人保护机制的完善

一、重视行刑中被害人参与的必要性

我国刑事司法体系中，被害人保护和恢复性司法的力度仍相对羸弱，虽然《刑事诉讼法》中规定了被害人的当事人地位和参与诉讼的各种权利，也专门规定了基于被害人同意的和解程序这一带有恢复性司法和被害人权利保障意蕴的制度，但这些制度都集中在量刑及其之前阶段，而在嗣后的行刑阶段仍极度缺乏有效的恢复性司法和被害人保护机制，被害人权利无法得到足够保障。虽然，部分地区在社区矫正实践中有吸收被害人参与的试点机制，如矫正小组中对被害人的吸纳，但相对比较局部化和零碎化，缺乏体系化的恢复性司法和被害人保护制度。而这一问题背后体现出社区矫正行刑中对正义修复机能及其防范的社会撕裂风险缺乏关注，就实现风险管控目标而言不够周延。

基于前述社区矫正风险管控的复合需要，作为重要行刑制度的社区矫正不能忽视风险管控三大机能之一，即为了防止社会撕裂风险的正义修复必要机能。而要满足这一机能，则必须实现对社会关系的修复以及对被害人的保护，只有如此，撕裂的社会秩序才能恢复，犯罪人才不会被被害人、社区和社会整体所排斥，社会撕裂风险才能彻底消除。而要实现对社会关系的修复以及对被害人的保护，就需要满足恢复性司法和被害人保护的需求。

（一）恢复性司法与行刑社会修复

恢复性司法作为一种刑事司法模式，与以往关注国家追诉犯罪需要和刑法权威实现不同，重点关注被害人、社区以及犯罪人的具体需求，因此，与以惩罚为核心的刑事司法运作中忽视社会关系撕裂与被害权利补偿之问题形成鲜明对比，是一种以社会修复和尊重受害方地位为核心的新兴司法进路。^[10]这一进路希望通过犯罪人与被害人及社区等受影响主体协商交流的方式实现各方需求共赢的局面：在共同协议和责任承担的基础上，被害人可以主动提出补偿需求，更好地体现自己的积极地位和权利；犯罪人可以接受教育，诚心悔罪，取得被害人谅解，从而减轻所受刑事制裁和回归社会的排斥；而社区或社会代表可以修补受到伤害的社区秩序和社会关系，不必为犯罪人回归社会的风险而担忧。^[11]因此，恢复性司法体现了社会本位、修复优先、受害保护和和谐主义的价值理念，为传统刑事司法增加了全新的社会修复维度，从风险管控视角而言，就是通过这种修复满足了被害人正义需求和保障了受刑人复归顺利，从而降低了社会撕裂风险。

虽然，恢复性司法由于补充性的全新机能视野，一经实践就迅速得到推广和发展，甚至成为世界刑事司法流行的制度理念，但其在刑事司法中的着眼重点却始终放在判决作出之前，而在行刑之中的地位和作用却常常得不到重视：这体现在恢复性司法很多下位成熟实践机制如刑事和解、认罪协商等都发生在判决前的诉讼流程之中。当然，这一方面是与恢复性司法在开始出现并勃兴过程中同减轻讼累、转处分流、受害赔偿等判决前刑事诉讼需要结合起来实现更多功能的状况有关^[12]，另一方面也是因为判决前犯罪嫌疑人有更大的与被害人和解以获得免于或较轻处罚的动力，而判决确定刑罚结果导致受刑不可避免之后，则和解动力难以维系。但值得关注的是，恰恰在行刑特别是社区矫正行刑过程中，受刑人的社会复归和融入问题、被害人的谅解问题以及社会关系的恢复问题，随着受刑人回归社会的进程变得愈加需要考量和解决，社会撕裂风险最可能增大的阶段不是判决前的定罪量刑阶段，而是行刑特别是社区矫正行刑阶段。所以，就对恢复性司法的实践需求而言，行刑阶段更应秉持恢复性司法的精神，设置相应的司法修复措施，并将其与行刑实践中的教育改造等措施结合起来，促进受刑人的顺利回归和被害人的权利保障，恢复社会和谐，达成社会修复后消除社会撕裂风险的目标。

（二）被害人保护与行刑教育复归

被害人保护是二战以来西方兴起的被害人学的刑事司法理论的基本目标和出发点，这是随着被害人权利意识的崛起、在反思刑事司法过于强调刑事追诉和维护刑法权威的背景下兴起的刑事司法领域另一重要思潮。在传统国家垄断刑事追诉权的特征下，被害人逐渐沦为证人和一般参与人的诉讼角色，曾经长期成为刑事司法忽视的对象。然而，在权利平等保护和社会修复本位观念影响下，被害人逐渐受到了刑事司法理念和实践的重视，更在被害人学理论兴起和发展的带动下，对刑事司法实践产生了较为深入的影响，多国实践中诞生的被害人赔偿法律，明确了政府和社会的救济责任、刑事追诉和审判中将被害人地位提升和权利完善、通过刑事和解和协商增强被害人的主动权，都大大增强了刑事司法中被害人保护的力度，促进了被害人的地位提升、深入参与和权利维护。^[13]

然而，与前述恢复性司法的实践困境类似，被害人保护理念在多年刑事司法实践中仍然只是在判决前的诉讼过程中得到积极贯彻和运用，而在判决之后的行刑阶段，则被害人并没有得到进一步广泛参与和主张权利的诸多机会^[14]，被害人保护仍然存在着忽视行刑阶段的问题。这毫无疑问影响着被害人保护所带来的诸多实践优势。行刑特别是社区矫正阶段正是犯罪人与被害人可能较多接触和互相影响的阶段，被害人保护的措施不力直接影响着矫正的效果，也进一步增大了社会撕裂风险和再犯风险，风险管控目标也受到不良影响。一是由于行刑中对被害人权利的保护不够，被害人无法进一步对犯罪人形成接受和谅解，造成犯罪人回归社会时受到被害人及其环境的排斥，犯罪人难以顺利复归社会。犯罪人能有效融入回归社会的重要条件是社会关系的和谐，其中，最重要的就是被害人及其所在的社会环境的接纳与认可。然而，如果不在行刑中针对这一目标给予被害人一定的保护和关注，不能参与与表达、获得补偿的被害人自然难以形成对犯罪人的谅解，受其影响被害人所在的环境也难以放弃对犯罪人的排斥，必然导致受刑人难以复归社会，增大犯罪人的再犯风险。二是由于行刑中对被害人参与的关注度不够，丧失了通过被害人建议以及犯罪人—被害人交流沟通教育矫正犯罪人的机会，使得本来能够更快更深刻地接受到被害人被害信息从而有利于悔罪矫正的犯罪人无法得到这一机遇，受刑人可能仍然需要接受更严格的监督、更密集的矫正措施，不仅很可能减缓了矫正的进程，也降低了矫正的效果和效率，增大了再犯风险。三是由于行刑中对被害人地位的忽视，未能有效组织被害人、社区与犯罪人之间的互相理解言和，也就无法修复社会的和谐秩序，潜在的被害人报复或者社会报应也难以有效预防，增大了社会撕裂风险。因此，必须在社区矫正的过程中系统地、全面地将被害人保护纳入矫正考量、评估和处遇的各个环节，减少犯罪人改造难度和复归阻力，才能防止被害人或社区的报复风险，进一步实现风险管控的目标。

因此，综上而言，行刑阶段也必须重视恢复性司法的应用和被害人权利的保护。为了实现风险管控中社会撕裂风险和长远风险预防的目标，更好地恢复社会秩序和教育犯罪人使其顺利复归社会，就必须系统性、科学性的全程将恢复性司法和被害人保护理念整合进行刑矫正全过程，形成体系性的恢复性司法和被害人保护机制。

二、恢复性司法与被害人保护的关系

（一）恢复性司法与被害人保护的必然联系

毫无疑问，恢复性司法与被害人保护两种理念之间存在着紧密的联接，从逻辑上存在着必然联系。一方面，恢复性司法以被害人权利保护为核心目标之一，充分尊重和保障了被害人在刑事司法活动中的地位和权利，不仅将以往被动的被害人的和解发动权和主动地位充分激活，体现为作为典型恢复性司法制度的刑事和解的启动和发展几乎完全依赖于被害人的积极性；而且通过恢复性司法也赋予了被害人获得更好的权利保障的机会，体现为通过刑事和解等制度可以获得犯罪人更积极的悔罪和更大量的赔偿。另一方面，被害人权利保护也为恢复性司法的实现提供了保障机制。被害人作为恢复性司法的协商中心，之所以能够接受与犯罪人的交流和解，其重要的动力就在于被害人在这一过程中能够获得更好的尊重地位和更多的权利保障，从而得到较为深入和全面的保护；而且当被害人在协商交流中也相对较为容易原谅犯罪人，促成社会秩序的恢复。^[15]由于存在上述逻辑上的必然联系，所以，恢复性司法与被害人保护存在具体实践中逻辑一致的做法。诸如，以被害人为核心之一参与的加害与受害交流协商就既是恢复性司法理念的体现，也有利于被害人保护。(www.xing528.com)

（二）恢复性司法与被害人保护的目标机制差异

当然，虽然恢复性司法和被害人保护在逻辑上存在紧密联系，但其也存在目标方向及其决定实践机制的具体差异，并不能在机制上完全重合。一方面，恢复性司法更主要的着眼点是在于社会关系的和谐和社会秩序的恢复，因此，更强调多方参与的交流沟通机制的重要性，重在参与方之间的协商互动及其实现的互相和解效果。因此，实践中更倾向于采用会谈交流类的沟通会商制度。所以，即便无被害人的犯罪，基于恢复性司法的刑事会商也会要求被害社区代表甚至一般社会代表参与协商。而另一方面，被害人保护更主要的着眼点在于被害人得到了足够的参与地位和权利保障，主要是从被害人的权益一方来考量矫正的实践措施，因此，更强调对被害人尊重和服务机制的重要性，重在为被害人提供了何种待遇措施。因此实践中更倾向于采用向被害人倾斜性关注和对待的补偿服务制度。当然，诸如犯罪人—被害人协商制度是既能体现恢复性司法精神也能保障被害人权益的双重满足实践机制，但也有具体的制度如犯罪人—社区交流会议或者犯罪人向被害人定向补偿劳务是仅分别满足恢复性司法和被害人保护的各自要求的单一机能制度。

从效益角度考量，能够同时满足恢复性司法和被害人保护两种要求的机制是能实现最大产出的效益性制度，应该优先采纳，但也要考虑到不同机制的不同目标，在行刑实践中，分别采用具有恢复性司法性质和被害人保护性质的各自机制，做到两种理念都能够全面系统地贯彻到行刑过程之中。

三、确立被害人和社区全程参与机制

被害人和社区参与社区矫正应该是全流程和全覆盖的，一方面，被害人和社区参与的全面沟通协商有助于恢复性司法目标的实现；另一方面，被害人和被害社区在建议、接受补偿、协商谅解各个方面的参与也有利于充分实现被害人保护目标。其中，在有被害人犯罪的情形下，被害人以及其关系密切的亲朋好友参与以充分保障被害人的地位和权利；而在无被害人犯罪时，则选择合适的社区代表代表利益受损的国家和社会（社区）充分进行行刑参与，也可以实现社会和国家意义上的被害保护。

为了满足恢复性司法和被害人保护的理念，实现对社会撕裂风险和再犯风险更全面的监督管控，依据其参与社区矫正活动的阶段和性质不同，这些实践机制可以分为四个方面：

首先，是在确立矫正对象矫正方案时，吸收被害人和被害社区提供矫正建议和措施。被害人和被害社区对犯罪行为有深刻的体会，也与犯罪人有过直接的接触，其提出的矫正建议和措施更具备直接经验。允许被害人和被害社区参与矫正对象的决策也使得被害人和被害社区享有一定的决策参与权，有利于被害人和被害社区对犯罪人的谅解。

其次，在矫正过程中，采取特定的矫正咨商制度搭建犯罪人与被害人和被害社区的沟通交流机制，通过这一交流机制可以使得犯罪人真诚悔罪、深切认识到自己行为的危害性，更好地达成教育改造效果，也使得被害人和被害社区从犯罪人的悔罪中获得慰藉，更容易达成对犯罪人的谅解。目前，这一活动在发达国家通过犯罪人—被害人交流会议、社区矫正圆桌会议、矫正谅解平台等具体制度得到了广泛开展^[16]，非常值得我国借鉴。

再次，在矫正劳动服务活动中，采取定向的被害人和被害社区补偿交流服务，要求犯罪人直接面向被害人和受害社区采取相适应的补偿性劳务或补偿性服务活动，使犯罪人直接认识到自己行为的危害性便于进一步改造的同时，也可以使得被害人和被害社区权利得到进一步维护。如盗窃犯罪人向被害人提供劳务补偿，为被害人节省劳务雇佣费用的同时也是对被害人的一种赔偿。被害人的利益得到了充分的尊重，也更有利于对犯罪人形成谅解。

最后，在矫正结束后进行的矫正效果评估时，应当允许被害人和被害社区根据矫正过程中矫正对象的种种表现，对矫正对象的矫正效果提出自己的评估建议，充分保障被害人和被害社区的权利行使。这种全流程的社区矫正被害人和被害社区参与机制，可以体系化和系统性的全面在行刑中体现对被害人权利的尊重和保护，同时，由于被害人和矫正对象进行了最大限度的交流协商，也利于形成矫正对象的悔罪以及被害人和被害社区对矫正对象的谅解，最终防范社会撕裂风险，恢复社会秩序，实现恢复性司法的目标。

在正义修复机能的决定下，被害人在作为行刑方式的社区矫正中居于不可或缺的独立地位，其并非作为服务于良好改造目标的辅助参与者出现，而是对适当社区矫正措施具有重要决定权时作为矫正服务的必然对象和矫正评估的关键主体面貌出现，以满足恢复性司法和被害人补偿的双重需求。^[17]受此理念影响，成熟的社区矫正实践逐步重视矫正的回报社会效果和被害人补偿机制，确定社区服务令既需考虑社区的受益情况和公众效应，以满足公众正义期待心理；又需考虑对被害人的心理和物理补偿，对被害人定向的悔罪式交流和补偿性劳务成为有被害人犯罪的罪犯社区矫正的优先选择。