基于风险管控的社区矫正制度研究分析

正是因为以单纯特殊预防论为理论立基的社区矫正论出现了实践缺陷，于是在1970年代后期也一度出现了强调综合预防主义的行刑理论回潮。之所以说预防主义的理论是一种理论回潮，因为这种以一般预防和特殊预防一体整合为内容的预防目的论并非新观念。特殊预防作为一种相对较新的制度设计，同传统一般预防理论在控制犯罪的抽象目标上具有一致性：一般预防强调通过刑罚的规范威慑效力阻吓社会中的潜在犯罪人放弃犯罪，而特殊预防则通过对已犯罪者的监禁或改造，使之将来不再危害社会，二者都强调对未来可能发生之犯罪行为的提前预防，尽量减少未来犯罪发生之可能性。所以，早期较为忽视特殊预防意义的目的刑主义者往往将特殊预防因素和一般预防因素共冶一炉，直接用预防主义的统一犯罪控制范式作为与报应主义的犯罪补偿范式抗衡的理论立基。

一、综合预防论的基本内涵

综合预防论又称预防主义、功利主义或目的主义的刑罚理论。这种刑罚理论建立在对报应主义批判的基础之上。刑罚报应论因为强调刑罚对已然之罪的报应，符合人的本能心理需求，被作为刑罚的基础看待。然而，报应究竟是人们利用刑罚所追求的主观愿望——即刑罚的目的，还是仅仅是一种刑罚的本能反应，预防主义者大多旗帜鲜明地反对前者，赞同后者。其中，最为典型的是李斯特及其所提出的“目的刑”理论。李斯特将耶林的目的法学和法益主张发扬光大，认为刑罚的目的不在报应本身，因为报应是刑罚本身存在的本能力量，作为一种理论上形而上的解释，它无法为刑罚提供具体的客观标准和外在依据。因此刑罚必须如耶林所说，需要外在目的作为其创造者，这种外在目的就是防卫社会，以保护具体的秩序和法益。^[1]所以，李斯特所说的“目的^[2]刑”其实是指除了作为刑罚内在的报应元素以外的其他目的，或者说刑罚的外部目的。坚持这种“目的刑”的就是预防主义的刑罚目的观。其基本观点认为刑罚目的并非对过去之罪的报应，而是为了预防将来发生的犯罪，从而保护社会秩序及法益。刑罚目的不在惩罚和报应犯罪自身，而在于外部社会和法律利益的维护，因此，吓止犯罪从而维护社会法益的实际需要就成为具体衡量刑罚力度的标准。而这种衡量的标准受到了边沁为代表的功利主义的广泛影响，所以，预防论又被称为功利主义刑罚观。边沁认为人有避苦求乐的本性，带给人快乐的就是善，而带给人痛苦的就是恶。从这个意义上说，犯罪与刑罚都是恶。犯罪带来社会秩序的破坏，进而造成对人们权利的侵害和相关利益的损失，带给人们痛苦，所以是一种恶。而刑罚带给犯罪人痛苦，所以也是一种恶，但是是一种必要的恶，这种恶之目的就是为了限制犯罪之恶，以较小的恶的代价换来阻止更大的恶。要达到这种效果，一个必要的原则是法律规定的刑罚所造成的痛苦必须超过犯罪能带来的快乐，普通人在这种条件下依据其趋利避害的本性就会作出避免犯罪的选择。功利主义不仅把刑罚之目的导向外部社会利益/法益，它还为刑罚朝向这个目的提供了具体的实施方法和规则，如边沁就论述了刑罚应遵守的一系列的功利原则。^[3]

在坚持预防犯罪、保护法益这个大方向下，综合论是一个具有非常丰富内涵的理论结构，又在其内部有具体的分类，其中，最为常见的分类是分为一般预防和特殊预防；也有的分为威慑、剥夺再犯能力（隔离）和教育改造，其中威慑又分为一般威慑和特殊威慑。这两种不同的内部划分其实是具有相互联系的，其中，前者的一般预防大体等同于后者的一般威慑，而特殊预防则涵盖了特殊威慑、隔离和教育改造的内容。

（一）功利主义与一般预防为主的综合论

一般预防论（或一般威慑）是指刑罚的实施主要是为了震慑社会中一般人，使之不去犯罪，力图消除的是社会上潜在的犯罪可能性。用刑罚的方式使得潜在的犯罪人了解犯罪的痛苦，因为害怕这种犯罪的痛苦而不敢犯罪。广义上说，封建时期的重刑威慑主义可以视为是这种观点的直接表达。我国春秋战国时期法家的代表人物都是重刑威吓理论的拥护者：“禁奸止过，莫如重刑，刑重而必得，则民不敢试。”^[4]这种重刑主义在我国封建王朝中同儒家刑罚宽缓的声音曾交替出现，而且一度占据上风，“刑乱世用重典”是其典型代表。在西方的中世纪，用来威慑普通人的刑罚制度之残酷性也达到了一个相当的高峰。重刑威慑主义认为刑罚越重，对潜在犯罪人的威慑效果就会越好，所以这种观点必然导致刑罚的残酷性。而刑罚过于残酷不仅与人道主义的观念不符，也会使得罪刑之间失去均衡，反而失去了刑罚本来要达到的效果。

近代具有代表性的一般预防学说主要是由费尔巴哈提出的心理强制说和边沁的功利主义刑罚理论。二人作为近代的预防主义倡导者将预防目的之重心都放在一般预防上，虽然他们也提到了特殊预防。费尔巴哈和边沁的观点大体一致，都是从人的避苦求乐的本能或者自然规律出发，认为如果对罪犯来说，犯罪对应的刑罚所带来之痛苦大于犯罪本身带来的快乐，行为主体会基于避苦求乐的本能或者理性计算，回避犯罪行为。这种认为行为主体因为害怕刑罚痛苦而不去犯罪和破坏法律的自我心理抑制的观点，就是费尔巴哈所认为的心理强制，也符合边沁功利主义的观念。从这种对将来可能之罪的普遍刑罚预防观中可以看出，刑罚威慑效果主要是针对没有犯罪的一般人而言的；对于已经犯了罪的人来说，其在罪与罚的功利判断上并没有趋利避害，这就意味着刑罚的一般威吓已经失灵，功利主义的心理强制没有起到应有的作用。所以从某种意义上说，心理强制说和功利主义的观点更适合用来说明预防将来犯罪，而不适合解释已经发生的犯罪状态。

预防论的首要基石理念是以边沁为代表的功利主义思想，其决定了综合预防论中一般预防的抽象和规范性基本逻辑。功利主义思想的核心就是人的避苦求乐的本性：“自然把人类置于两位主人——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们将要干什么。是否标准，因果联系，俱由此定夺。凡我们所言、所思，无不由其支配。”从人的这种本性出发，边沁将功利原则上升到哲学的高度，上升为统摄道德、政治和法律的基本原则；他认为所有的人类行为的出发点都应该是遵循功利逻辑：“一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算和比较出发，以及不允许任何其他观点的干扰。”^[5]所以，刑法也要以功利主义为基本原则，追求“最大多数人的最大幸福”。为了使得法律规定的功利原则具有可行性，边沁还具体编制了他认为科学的功利计算方法，使得功利主义原则成为像数学一样可以具体计算把握。功利主义对预防论的决定影响其实可以归结为两个认识：其一是刑罚要实现对社会幸福的功利性保护，就必须预防犯罪之恶的发生，主要是采用一般预防的方式，这是刑罚的功利目标^[6]；其二是刑罚要实现一般预防的目的，就必须符合功利原则，首先达到刑罚之苦大于犯罪之利的程度，实现刑罚的威慑性，这是刑罚的功利机制，以此排除更大的犯罪之恶的可能性，达到刑罚的效益性。因此，功利从一个层面上说是刑罚目标，另一个层面上说是刑罚机制。正如边沁总结到：“每一种法律都是一种恶，因为每一种法律都是对于自由的一种违背。政府，所能做的只是在恶中选择。在作出这样的选择时，什么是立法者的目标？他应该确定两件事情：首先，在任何情况下，他试图防止发生的行动是一个真正的恶；其次，这些恶大于他用来防止它们发生的恶。”^[7]就刑罚的法律来说，前者就是指刑罚用来预防犯罪这种真正之恶达到幸福的功利目的，后者就是指通过苦乐的功利机制威慑犯罪使得刑罚具有了效益性。功利主义主要解释了一般预防的机制，但是，同时也没有排除对犯罪人特殊威慑个别预防的效力，因此，可以认为存在一般预防为主的综合预防观点。

一般预防论的理论阵营之中，除了传统的心理强制说和功利主义，近年来还出现了新型一般预防理论，即由挪威的安德聂斯、美国的帕克和哈格等人所主张的复合预防论。新兴的复合预防理论认为，刑罚的预防目的除了要在功利机制的基础上施加痛苦直接预防一般人潜在犯罪之外，还包括强化道德准则和形成守法习惯等。刑罚对一般社会公众的功利威慑是直接的和明确的，但此外刑罚还在客观上间接地强化着社会的道德准则（强化道德），并且使得外在威慑逐渐内化为人们内心的自觉行动准则（形成习惯），这些都对将来可能的犯罪起到了阻止和预防的作用。直接威慑机制和间接强化机制相结合，共同使得一般预防的刑罚目的得到更好的实现。所以，安德聂斯强调：“刑罚的一般预防作用有三，恫吓（威慑）；加强道德禁忌（道德作用）；鼓励习惯性的守法行为。”^[8]

（二）目的刑思想与特殊预防为主的综合论

预防论的另外一个基础理念是目的刑思想。如前所述，尽管渊源已久，但是，其首倡者是德国刑法学者李斯特。1882年，李斯特在马尔布赫大学发表的“刑法的目的思想”中第一次提出了目的刑主义，目的刑用来“表示以保护法律利益为目的的保护刑罚”^[9]，所以目的刑又称为“保护刑”，从其法益目的论可以看出，李斯特受耶林目的法学和利益法学的影响颇深，这也导致了他把刑罚目的仅狭义理解为法益保护。而用来保护法益的刑罚方法，在李斯特看来就要以预防未来犯罪的发生为目的，采用一般预防和特殊预防相结合的方式，预防再犯。李斯特把报应视为基于原始复仇的需要转变的观念，因为，刑罚已经从原始复仇的本能转变到具有社会属性和国家属性的目的性行为，而这种目的只能是预防犯罪以保护法益。所以，李斯特排斥报应作为刑罚目的，并将之与刑罚目的观相对，前提是他把刑罚之目的仅仅限定为保护法益，而把报应视为落后的观念，对刑罚来说不再重要，对刑罚目的来说也不必要。因此，李斯特的目的刑主义决定下的预防论是典型的综合预防论或二元论，涵盖了一般预防和特殊预防，是指排除了报应论之外的刑罚预防目的，即预防犯罪以保护法益。^[10]这一点，李斯特可以说是精辟地总结了自费尔巴哈和边沁以来的预防主义的基本观点。(www.xing528.com)

李斯特的目的刑思想虽然强调综合预防，但是，他认为在一般预防和特殊预防之间应以特殊预防为主。如前所述，特殊预防就是对犯罪人通过行刑处遇措施而进行的再犯防范，具备一般威慑、隔离和教育矫正等防范机制。李斯特特别注重犯罪的社会原因，强调对犯罪人的改造复归，因此，主张以特殊预防为主。但是，他的目的刑思想并没有排斥一般预防的思想，而是认为二者不可偏废，可以兼容^[11]，所以他说道：“特殊预防的思想应当置于首位，而又不应当取消一般预防，只以‘保护刑’或‘目的刑’取代‘报应刑’。”^[12]

由前面的分析可以得知，无论是刑罚功利主义还是李斯特目的刑思想，尽管在侧重点上有所不同（前者侧重一般预防，后者侧重特殊预防），它们所得出的刑罚目的相同点都是预防犯罪，也都认为预防犯罪包括一般预防和特殊预防。这体现出综合预防论虽然区分一般预防和特殊预防，但并不认为二者之间存在矛盾，而是可以统一共存。然而，这种预防论的内部其实存在很大的逻辑冲突难题。

二、综合预防论内部理论冲突

美国在1970年代单纯特殊预防主义的教育矫正大量失效的情形下，许多州重拾一般预防主义的理念，对社会矫正安排了密集的监管威慑、非弹性义务规范和更详尽严格的法定社区矫正量定标准，希冀借此可以重塑社区矫正之效果。^[13]殊不知，如此安排不仅难以保证社区矫正之效果，更因理论上的混乱削弱了社区矫正之原始意义。

之所以如此，是因为理论谱系上，这种功利性的不加区分的预防主义范式其实内部存在无法逻辑自洽的危险，一般预防论和特殊预防论的哲学基础、前提假设和内部逻辑都完全不同，长城般的理论壁垒决定了二者整合缺乏科学性和必要性。一方面，一般预防主义的哲学基础是意志自由和功利理性。一般预防“蕴含着一个不言自明的逻辑前提：在利与害面前，人是具有意志自由的选择能力的。在‘利’的诱惑下去犯罪，这是必然的；又因为它是经过犯罪人感官的，因而是自由的；在‘害’——刑罚的威慑下不去犯罪，这也是意志自由的结果”。^[14]正是因为人依据功利主义可以理性自由地选择，所以，刑罚可以通过施加观念上的痛苦来威慑潜在犯罪人。而这种观念上的痛苦可以通过预先明确的法律规范加以确立，所以，一般预防需借助明确的事先的刑罚规范对社会一般主体都施加抽象无差别的威慑性的影响，从而减少犯罪。但另一方面，与之相反，特殊预防主义的哲学基础是实证主义和社会决定论。特殊预防论者认为，人之所以犯罪是因为自然和社会的因素决定的，而非人的意志自由选择的结果。这是实证主义的经验观察和科学归纳的一个重要结论。因此，要做的不是刑罚对个体趋利避害的引导，而是从外部观察决定犯罪人最终犯罪的那些自然和社会因素，减少这些因素，并且有效作出对犯罪人的矫治。在这种情况下，决定每个犯罪人所犯罪的原因都是不同的，需要对受到不同外在影响的犯罪人的人身危险性进行分别的分析和归类，不同情况采用不同的矫正或隔离措施。正如菲利所言“同样的犯罪，从人类学和社会学方面说，由于犯罪的原因不同，对各种人格的罪犯需要采取不同的治疗方案”^[15]，这就要求刑罚要针对不同的个体情况分别进行具有针对性的教育矫正，即刑罚需特殊预防和个别化，这样作为一般预防核心机制的无差别适用的法律规则相比就显得不够具体灵活，二者逻辑造成个别与一般、抽象与具体的抵触。一般预防与特殊预防之差异如此之大，已经无法在同一预防主义的理论框架内共存。如纽曼所说：“（特殊预防）由于构建了其自身独有的一套基本原理（决定论），它又远远超越了（一般预防的）功利论。”^[16]

以上的论述表明，不分析特殊预防理论本身的逻辑进路，单纯寄希望于重拾传统的二元论的预防主义观念，本质上无法解决社区矫正制度之理论和实践难题。如果需要探究和解决以特殊预防为理论进路的社区矫正实践出现的种种难题，就需要深入探究特殊预防理论本身的视角局限性问题，而且对这个理论本身的探究亦不能局限于单纯刑法教义学的理论范围，即单纯的刑罚正当性或刑罚目的理论的范围。刑事法律问题面对的是复杂的法律和社会情景，如果教义学意义上的理论认知与这样复杂的情境基础相背离，自然理论之逻辑可行性就会大打折扣。因此，未来只有从内部理论和外部实践两方面着手转型行刑理论实践，才可能解决特殊预防的逻辑难题，只在内部封闭体系中分析问题的综合预防论也无法挽救特殊预防的实践危机。

三、综合论中特殊预防的反规范逻辑缺陷

从前述的分析可见，即使在综合预防论内部，特殊预防理念本身所要面对的最大理论难题依然是特殊预防的个别化逻辑进路与强调普适性的一般预防代表的刑事法律的逻辑是相违背的，这是由特殊预防的社会决定论的理论基础所决定的，这也是造成一般预防与特殊预防逻辑上相互冲突，综合预防容易流于形式的根本原因。当社区矫正以特殊预防论为基础时，必然当以特殊预防和社会防卫为目的，其逻辑内容自然而然就转化成了与之相符的个别改造和隔离方式，必须针对犯罪人各自的人身危险性，采用不同的适宜措施消除其人身危险性，所以，特殊预防和社会防卫的目的按照社会防卫理论的发展必然要求与法律抽象逻辑不相同的刑罚个别化逻辑。正如菲利的观点那样，刑罚不仅仅是一个抽象法律问题，而更是一个应用于具体的人之因素的量体裁衣的过程，因此，不能将刑罚对象的具体社会环境因素与惩罚抽象的割裂开来，进行所谓的抽象逻辑归纳，而必须采用个案判断的方式具体判断影响人的行为的个别化因素，采用个别化逻辑。^[17]

依靠刑罚个别化逻辑的刑罚事后不定期刑和个别教育矫正制度虽然可以满足特殊预防和社会防卫的刑罚目的，但是，显然是与刑事法律的逻辑相冲突的，这种冲突源自刑罚个别化与法定的刑罚一般化之间的冲突。而这种法律治理的一般化逻辑是社区矫正制度和特殊预防理论都无法脱离的法治情境所决定的，社区矫正制度无法脱离而只能适应这种法治背景和规范逻辑。事实上，前述单纯以特殊预防为理论基石的社区矫正制度之所以出现实践难题，正是脱离法治情境和法律化逻辑的结果。^[18]针对社区矫正的批判多数跟扩大的行刑裁量权缺乏法律的管束从而留下的实践漏洞有关：一是行刑机关在没有法律管制情况下不恰当对受刑人的个人自由和权利的侵害；二是自由裁量的假释标准的不明确和不公平，严重危及刑法保障人权的功能。也正是这些批评导致了特殊预防理论在美国刑事实践领域的衰退，“（特殊预防的）‘医疗模式’真正衰退的原因，与其说是刑事司法运作上的效率问题，倒不如说是公平性的问题”^[19]。这种实践漏洞就表明了特殊预防在内部理论逻辑和外部实践需求都有亟待转型的需要，而综合预防论则无法承担这一重任。