价值难题：矫正不公和权利威胁

除了前述由于特殊预防论及其个别预防逻辑所导致的实践问题之外，更为严重的是早期社区矫正进一步造成了对作为行刑基础的重要社会价值的威胁。行刑作为刑罚制度的一部分是建立在一定的价值体如公平、正义和人权的基础上的，行刑制度的运行也是为了更好地满足刑罚的这些价值目标。但特殊预防论下的社区矫正恰恰在实践中无法保证满足作为刑罚基础的那些价值目标，存在从根本上动摇刑罚制度价值基石的可能性。

具体而言，跟特殊预防的个体处遇原则相适应，在量定和执行社区矫正过程中的司法裁量权过大，因此，对人身危险性相同的个体可能在不同的地方其社区矫正的时间、约束措施和完成标准皆不相同^[43]，这就一方面导致了前述社区矫正实践的行刑随意问题，并进一步延伸为行刑公平缺失和正义不彰等损害基本行刑法律价值问题，导致社会民众对刑罚制度的公正性产生质疑；另一方面，也导致了对刑罚中权利保障价值产生负面影响，矫正对人身权利限制的必要性和妥当性都存在不足，不仅可造成对人身自由的不当限制，也无法实现对刑事司法中受刑人权利的必要尊重和公平保护。

一、刑罚价值及其意义

首先，需要说明的是关于价值的定义非常复杂和广泛，至少有十几种之多。但是，价值一词通常是用在表征主客体关系的意义上。如日本学者牧口常三郎“明确地把价值定义为‘主体与客体之间的关系’”^[44]，即价值用来表征为主体（人及由人所组成的团体）对客体（物）的需要和客体对主体需要的满足。以此引申出价值的两重意义：首先，就主体对客体的需要来说，体现了主体（人）进行实践活动的动机和目的，客体不仅是主体感知和反映的对象，还是主体实践和改造的对象，而这种实践和改造是满足人的需要，即体现了人的价值追求。主体对客体的需要体现了价值含义中人的主观性和目的性，这是价值关系的第一个层面。其次，就客体对主体需要的满足来说，体现了客体（即事物）所具有的对主体有意义、可以满足主体需要的正面功能。在这个意义上讲，当事物对人们来说是有用的、有意义的，能满足人们的需求，我们通常就说这事物是有价值的，而当这个事物对人们来说是没有用的、没有意义，不能满足我们的需要，我们就说这个事物是没有价值的。客体对主体需要的满足体现了价值含义中事物的客观性和目的性，这是价值关系的第二个层面。当这两个层面结合在一起的时候，就体现了完整的主客体之间需要与被需要、满足与被满足的互动关系，体现了价值完整的主客观相统一的内涵。这两个层次的价值的含义其实是相互联系的，没有主体对客体的主观需要，就谈不上客体对主体这种需要的满足，而没有客体对主体需要的满足，仅仅主体对客体的需要也就失去了意义。

虽然并不否认前述价值双层次说，但是人们在使用“价值”一词时，往往对价值的两个层面的意义有侧重的使用，强调价值某个层面上的意义。它既被用来指称人们对事物按照自己的需要所进行的主观评价标准和观念，如道德标准等，即主观对客体的需要的内容，属于价值意义的第一个层面，也就是我们通常所说的价值观；也被用来指称各种抽象的能满足人们需要的事物概念，如安全、幸福、自由等等，属于价值意义的第二个层面，也就是价值体。所以，价值即是“反映的是人们心中关于美好的和正确事物的观念，以及人们‘应该’做什么而不是‘想要’做什么的观念”，也是指“值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身”。^[45]

从以上两个层面的价值意义来看，社区矫正作为刑罚制度所要体现和保障的价值相对应就有两方面的含义：一方面用来指代通过刑罚所体现出来的某种主观评价标准和道义观念。也即刑罚作为一种载体，体现了人们对作为刑罚调整对象的事物所体现出来的主观要求和价值评判，这是一种具有主观性和目的性的人们需求和意念的体现，常体现为社会的道德伦理观念。比如禁止杀人的刑罚规定的价值，在这层意义上，也就意味着人们主观上对杀人所作出的负面评价。不杀别人是人类社会的一种用以满足人类生存和生活的观念需要，因此，对人们来说就是有价值的，也是一种善的道德要求。也正是在这个意义上，我们把那种认为刑罚需要符合某种社会的道德和正义观念的观点称为行刑价值的观点。

但是需要强调的是，并非任何的道义观念都能成为刑罚所体现和保障的价值观。刑罚制定的形式主体是国家，背后有国家所代表的全体人民，所以，刑罚体现的价值观或道义观不是随便个体或少数群体的价值观和道义观，而必须是通过国家的法定民主程序上升为国家立法意志的人民普遍认可的基本价值观和道义观。这种刑法背后的价值观念被西原春夫经典地称为“国民的欲求”，他的总结很好地体现了对刑法所持有的价值观念进行必要限定的逻辑：“刑法是由高度政治化、组织化的社会即国家制定的。因此，刑法是以要求制定刑法的人的欲求为基础的，但每个人的欲求有所不同，因而不能认为每个人的欲求都是平等的。在这里，无论如何要作一定程度的抽象化。也就是说，国家在制定刑法时，作为其直接基础的是‘当国民对不良行为的状况以及为此而制定刑法的意义普遍有了正确的认识时所抱有的欲求’。如果用一句话来说，就可以归纳成‘国民的欲求’这个概念”^[46]。

另一方面，这种刑罚价值也用来表示刑罚所体现和保障的满足主体需要的抽象事物。刑罚所体现的能够满足人们需要的事物并非具体的事物本身，而是抽象的事物，即客观的抽象价值体，比如安全、自由和利益等等。这些事物虽然以概念化的形式出现，却是在现实中客观存在的，能够为人们主观所感受和体会，而并非仅仅在于人们的主观意念之中。它们能够满足人们生存和生活的普遍主观需要，因而对人们来说是有价值的。比如刑法禁止杀人的规定，在这个价值意义上所体现的就是人们生命安全和生命权益的抽象价值体。生命安全和生命权益对个体来说是最重要的、最有价值的事物，满足了人们生存和生活的基本需要，因此，我们说刑法禁止杀人的规定就体现和保障了人们的生命安全和生命权益价值。同样，刑罚所体现和保障的价值事物并非所有的客观存在的价值事物，而是那些抽象的、对人们来说最重要和最基本的价值实存，这同样是由国家通过法定的民主立法程序来予以确认和保障的。

从以上分析可知，作为刑罚所保障和实现的价值有两个层面的含义：一是刑罚所体现出来的主观价值观；一是刑罚所保障实现的客观价值体。这两个层面的含义并非隔离的，作为体现价值基本内涵的两个层面，二者具有密切的相互关系：首先，因为没有需要就没有对这种需要的满足，所以，刑罚所体现的人之需要（即价值观）是特定事物（价值体）满足这种需要的前提条件，即刑罚价值观为价值体提供了观念基础。也就是说，某个抽象事物之所以在法律上说它有价值、是能满足人们需求的价值体，需要建立在这个事物体现并满足人们特定需要的价值观之前提上。没有人们的特定需要，事物就谈不上满足需要的价值。所以说，刑罚保障的价值体一定是符合一定的价值观的。例如对自由和权利这种价值体的法律保障，其实体现了特定时代也就是近现代的法律理性价值观。其次，刑罚价值观也需要价值体来体现才有意义。如果只有价值观而没有价值体，也就是说，只有刑罚所确定的人的需要，但是，这种需要却不能为任何行刑制度所实现，那么，这种价值观就变成在法律上根本无法实现，使得体现这种价值观的刑罚规定没有意义。所以，价值观必须依靠价值体来实现。所以说，法律价值观和价值体之间具有紧密的不可分割的相互关系。

特殊预防下社区矫正的价值难题从根本上说，就在于社区矫正所应该尊重的那些通过刑罚制度来体现的价值观，如公平公正和权利保护理念在特殊预防实践的影响下，实际上并未实现。而之所以没有实现的原因就在于，行刑矫正过于强调特殊预防和教育矫治，只关注个别矫治效果，导致了其他行刑重要价值体如公正和权利都未能有效实现。当这些重要的价值体并未通过社区矫正加以体现和实现，就标志着社区矫正所保障的通过刑罚规定所体现的价值观落空，直接影响到了规范的价值目标，根本上动摇了法律的价值基石，造成了深层次的根本危机。

二、价值难题之一：矫正不公正

公正是刑事法律的基本价值，是整个刑罚制度所要保护的首要价值体。从规定刑罚的刑事法律基本原则而言，法律适用上的人人平等是基本的公正价值观，这一价值观本应贯穿于整个定罪量刑和行刑全过程之中。然而，过于偏重特殊预防的社区矫正实践却难以实现对公正这一基本价值体的保障，从而严重偏离了这一价值观基本需求。(www.xing528.com)

从公正作为价值体的本义出发，刑罚有绝对公正和相对公正两层面含义。其中，绝对公正是指包括量刑和行刑的刑罚对所有主体一视同仁，不考虑刑罚对象的人身特征，仅依据其犯罪行为的严重程度确定和实施刑罚。而相对公正是指刑罚公正不仅要考虑到犯罪行为的严重程度，还要依据犯罪人人身危险性的实际状况来具体施加适当的刑罚，考虑人身特征。^[47]绝对公正观忽视了犯罪人格实质上的差别与不同，因此，常常造成不符合正义需求的刑罚结论，也违反了罪责自负的逻辑，如对精神病人和正常心智犯罪人决定和施加同样的刑罚。刑罚相对公正观实际上进一步考量了危害行为人的现实特殊因素，从而强调了罪责的差别负担程度，更符合客观价值需求，因此，成为刑罚采纳的合理公正价值观。

不能否认的是，特殊预防论在反对绝对公正观、推动刑罚合理性层面上对公正价值有一定的积极促进意义。特殊预防论影响刑罚实践之前，早期刑罚制度的背后逻辑是旧派的行为中心论，将犯罪人视为同样性质的抽象理性人，基本上不考虑犯罪人自身的特性，而是依据犯罪行为作为确定刑事责任、进行刑事处罚的依据，犯罪行为决定了刑罚的性质和程度。然而不可否认的是，将犯罪人抽象化的观点抹杀了实际犯罪人的具体现实区别和差异。^[48]犯罪人并非总是能理性地认识自己行为并为自己的行为负责，比如未成年人和部分严重精神病人就不能或不完全能够认识和控制自己的行为并为自己的行为负责。但是，行为中心论者并没有注意到这种区别，所以，将不能或不完全能控制和认识自己行为的行为人与其他有能力的行为人视为一样，进行同样的处罚，这很明显具有不公正性。而新派的特殊预防论则注意到了行为人之间的差异性，针对不同的犯罪人的人身特殊性确定其刑事责任并采用不同的刑罚对策，从而，填补了早期刑罚制度依行为一刀切的逻辑缺陷，使得刑罚制度更加公正。^[49]现行刑法吸收了行为人的某些特殊情形（比如未达特定年龄、精神病人）作为刑事责任免除或减轻的标准正体现了这一点。

然而，在实践中特殊预防论影响下的社区矫正却由于其个别化逻辑的极端化走向了公正价值的反面。一方面，从矫正措施与受刑人的人身危险性相对应的纵向公正意义上，社区矫正实践难以保证这种合理对应性。特殊预防个别化逻辑的出发点是期望通过对人身危险性的分别考察采取相应的针对性矫正措施，理念上充满了对纵向公正的期待。但实践中，由于对矫正对象人身危险性的考察和矫正措施的实施都取决于矫正官的主观经验判断，缺乏人身危险性程度与具体的矫正措施之间的对应标准，所以，无法保证矫正措施能很好地对应消除人身危险性，反而如前所述，由于矫正官的素质参差不齐和主观判断的随意性，出现人身危险性较小却采取严厉措施或人身危险性较大却矫正力度不够的双重不合理情形，纵向公正实际上无法落实。^[50]另一方面，从同样人身危险性的矫正对象应采取相同程度的矫正措施的横向公正意义上，社区矫正亦无法保证同等公平性。如前所述，由于矫正官在没有具体标准的情形下依靠对矫正对象的主观经验判断来决定其矫正措施，这种缺乏一致标准的主观判断的差异性更难以保证不同矫正官的判断具备统一性，进而就无法保证同样人身危险性的矫正对象在不同矫正官的决定下存在同样程度的矫正措施，矫正的横向公正更难以实现。而正是由于无论是纵向公正还是横向公正都存在难以实现的主观判断障碍，所以，才会出现前述民众对社区矫正制度公正价值的质疑，进而产生对社区矫正制度的不信任。

三、价值难题之二：权利受威胁

刑罚作为刑事法治的一个重要环节，当然要以权利保障为目的。刑罚保障的诸种价值中，突出体现现代法治精神的价值体是人权。在启蒙思想家的视野中，法治最重要的目的之一就是对人权的保障。而刑罚作为刑事法治的一个重要手段，当然也要以人权保障为目的。由于刑法在整个法律体系中所处的最后“防波堤”的地位，刑罚手段又是最严厉的法律强制手段，所以，从刑罚角度所进行的人权保障也有自己的特点，其包含两个层次的含义：一是积极的方面，即刑罚通过惩罚犯罪，要维护和保障社会每个人特别是受害人的人权安全，刑罚的积极保障具有普遍性；一是消极的方面，刑罚惩罚犯罪人，仅限于法定，不能以牺牲犯罪人的正当人权为代价，这就要求刑罚人道和谦抑。

就积极方面而言，规定刑罚的刑法同其他法律一样，要以维护个体基本人权为核心，保障公民的人身、财产和其他权利不受危害；但刑法维护基本个体人权又有不同于其他法律的特点，即刑法所防范的是最严重的危害人权的行为，这些危害人权的行为严重到不得不以严厉的刑罚惩处才能遏制的境地。就这一点而言，我国刑法同其他国家刑法一样，都在分则中分别规定了严重危害人身权利、财产权利、民主政治权利（如破坏选举罪）以及其他自由（如宗教信仰自由）权利的犯罪及其相应的刑罚，以此作为对人权的基本保障。所以，刑罚的积极人权保障目的要求刑罚通过惩罚犯罪来保障和强调刑法的权威，从而，通过公开明确的刑法威慑减少社会中严重危害人权的行为，实现刑法要保障的那些个体的基本人权。刑罚积极方面的人权保障具有普遍性的特点，是对社会中公民个体的无差别保障。

相对于刑罚的积极方面的人权保障目的，消极方面的人权保障在近代具有更重要的意义，所谓刑法的人权保障也更多是从这个角度阐发。^[51]刑罚的消极人权保障目的是指通过适用必要的和有限的刑罚实现对受刑人权利的保障。这个层面的人权保障更受到关注和重视，这是因为启蒙思想家从封建统治者滥用刑罚权中吸取教训，从限制公权力以保障公民权利的角度要求对国家刑罚权进行有效规制，通过刑法的规定为刑罚适用设置必要的限度，充分保障受刑人享有最大限度的人权。消极人权保障体现了刑罚在法治时代所具有的独特意义，刑罚也因此要符合谦抑性和人道性的要求。谦抑性以刑罚的必要性为内容，要求刑罚必须仅限定在其他法律强制措施无效、必须由刑法加以规制的条件下；而刑罚的人道性要求刑罚要尊重受刑人的人格尊严，不得施加刑法规定以外的刑罚，侵犯受刑人的其他人权。刑罚对受刑人权利的保障在刑法中体现为罪刑法定原则。犯罪和刑罚都应当由法律加以明确的规定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不受罚。而罪刑法定毫无疑问正是刑事法治限制刑罚权滥用的基本表达，所以说，刑罚的消极人权保障典型地体现了法治所具有的限制权力以保护个体权利的重要特征，体现了法治时代的独特性。也正是从这个角度，李斯特认为刑法不仅是受害人的大宪章，更是犯罪人的大宪章。

所以，消极权利保障体现了刑罚在法治时代所具有的独特意义，社区矫正所归属的刑罚也因此要符合谦抑人道和公正保护的要求。^[52]一是谦抑人道以刑罚的必要性为内容，要求刑罚必须仅限定在不得不采取的手段的范围内，且刑罚要尊重受刑人的尊严和人格，刑罚及其行刑方式不能超过必要的限度。^[53]另一是刑罚对受刑人权利要公正保护，对行刑肆意进行有效限制。刑罚由法律加以明确的规定，且只能按照法律的规定来确定和实施后，刑罚施行需要控制在一个合理有效的范围之内，有相对一致的公正性和合理性，行刑需要一定的合比例性要求。^[54]然而，在特殊预防论影响下的早期社区矫正，既无法通过手段必要性保证行刑的谦抑人道，也难以通过限制行刑肆意实现行刑的一致公正。

一方面，不可否认特殊预防论本身有一定的刑罚谦抑性价值，其所强调的教育矫正和复归社会都在某种程度上限制了惩罚的过度应用，在其理念影响下的社区矫正本身相对于监禁行刑就是一种对人身自由限制的必要性收缩，也更加尊重受刑人的自主价值和自觉人格，体现了刑法谦抑人道的精神和对权利的必要保障。但是，就具体的特殊预防论下的行刑过程来说，这种基于谦抑人道的必要性并没有得到进一步的坚持。由于特殊预防的个别化逻辑导致了社区矫正具体处遇和监管措施的相对随意，也反对进行标准化和规则化限制，导致其具体处遇和监管措施不仅没有规范的约束，也不受必要性原则的限制，处遇监管措施在工作便捷性的考虑下难免有过度施用的可能性。如对危险性较小的犯罪人不必要地施加了过于严重的矫治措施，就突破了谦抑的限制，也不能体现出对受刑人自主价值的信任和尊重。

另一方面，如前所述，特殊预防论下的社区矫正行刑并无法限制行刑肆意，无论是不定期刑的决定、还是社区矫正处遇和监管措施的适用都存在个案判断的任意性，无法体现出刑罚实施的一致标准，从而也就不存在一致的公平性和合理性，更谈不上依据一定规则的合比例性。因此，肆意所带来的对受刑人的不平等对待从价值意义上就是对权利平等保护的威胁。刑罚本身所应具有的限制肆意、保障人权的规范品格又通过特殊预防式的个别措施被抛弃。