国际人道法若干问题研究：2011年西方前沿追踪

人类社会形成至今，各式各样的战争和武装冲突从未停止，“古老的国际法可以说是从战争发迹的”。[2]武装冲突法[3]是专门调整战争和武装冲突中，交战国间、交战国与中立国间关系和战时人道主义保护的部门法，不仅历史悠久，而且随着时代的发展，不断出现新的情况与问题，因此受到国际社会和学术界的普遍关注。从世界范围来看，研究武装冲突法的学者主要来自欧美特别是美国，这些学者长期以来既是中坚力量，又掌控着话语权，左右着研究趋势。本文所指的“西方”，主要指欧美，或是学者来自欧美，或是刊物来自欧美，或是兼而有之。由于篇幅所限，本文主要就2010年9月至2011年12月间西方武装冲突法的研究进行述评，并结合2009年和2010年的追踪进行对比。本章拟从六个方面展开。

一、武装冲突法的概念、原则、遵守模式与调查

(一)“反战法”的提出

“战争法”(law of war)，顾名思义，是关于战争的法律，本身并不包含对所调整对象即战争的价值判断。近年来，有学者尝试构建具有明确价值取向的武装冲突法概念。

Corten细致而深入地研究了关于国家间使用武力的国际法，严谨、有序和精密地论证了传统问题以及曾被忽视的领域，绝大部分结论富有说服力，很少一部分有关具体问题的看法可能令人有所保留。作者通过对使用武力和以使用武力相威胁概念的限制性适用和解释，得出一个相当保守的结论，认为自《联合国宪章》通过后，禁止使用武力原则并未被放松，这个观点可被概括为“反战法”(law against war，jus contra bellum)，反映了根据《联合国宪章》对关于使用武力的国际法的限制性理解。“反战法”比传统术语“诉诸战争的权利”(jus ad bellum)更合适，因为后者出现远早于《联合国宪章》，当时禁止使用武力原则尚在襁褓之中。“反战法”术语本身以及对国家间使用武力问题的总体研究方法，都反映出Corten对战争的强烈反感，特别表现在一些推理中，如明确或暗中采用比政策定向方法严格许多的实证主义研究方法; 对模糊的文本、案例或先例做支持限制性观点或至少与之不矛盾的解释，哪怕这种不确定应不处理为好; 对于传统认可的禁止使用武力原则的例外情况做非常狭义的界定，特别是关于自卫。总的来看，强烈反对任何对关于使用武力的国际法的扩展适用，担心这将打开“潘多拉魔盒”导致滥用，进而产生严重后果。“反战法”，从概念上看，意味着法律和战争之间的对立，但应该认识到关于使用武力的国际法并不仅仅是一个单维度的总体禁止，武装暴力有时是合乎情理、合法的，如自卫和经联合国安理会授权的干涉。对于任何社会的法律秩序来说，合法的暴力都是最重要的基本元素之一，国际法律秩序也不例外。从这个意义上来看，应该更客观地将整个关于使用武力的国际法理解为最终目的是调整一种特殊现象并使其有助于国际法律秩序组织化的一套规则。[4]

(二)“共同但有区别的责任”移植的可能性

“共同但有区别的责任”本是国际环境法、国际贸易法中的原则与概念，强调差别待遇。近年来，武装冲突中敌对双方往往实力相差悬殊，直接或间接导致平民伤亡和造成民用物体损毁的事件经过媒体报道与放大，常常引起社会舆论的强烈反弹，并本能地同情弱者。在这个背景下，国际法学界和市民社会开始讨论对境遇不同的当事方一视同仁地适用武装冲突法是否合适，是否应该对强势一方适用较高的武装冲突法标准，对弱势一方适用较低标准。

Blum讨论了将“共同但有区别的责任”原则移植到国际人道法的可能性。自19世纪中叶至今，平等适用原则就已铭刻于国际人道法中并成为其基础原则之一，然而，随着“共同但有区别的责任”在国际环保和国际贸易领域的兴起，“共同但有区别的责任”开始挑战国际人道法平等适用有关主体这一久已确立的逻辑。如果人道主义福利和环境保护、贸易自由化类似，那么武装冲突法的平等适用是否有效或公平，就值得怀疑。“共同但有区别的责任”的理由一般有四种，即福利最大化、分配正义、矫正正义和乐善好施(Samaritanism)，置于国际人道法的语境下，从理论角度看，“共同但有区别的责任”可以表现为以下三种形式中的任一种，即为不同主体规定不同规则、用不同方式实施统一的法律、适用统一的标准但造成差别。战争情境的独特性使得全盘照搬环境和贸易领域的“共同但有区别的责任”颇为困难，评判“共同但有区别的责任”的人道主义影响，必须考虑有关义务、战争类型、有关主体遵守或背离相关义务的动机构成等。从功利的视角来看，“共同但有区别的责任”是否能够从总体上促进遵守国际人道法或增加人道主义福利，尚不明确。[5]

(三)相称性原则的质疑与实例分析

相称性原则又称比例原则，是指军事进攻使平民生命财产所遭受的附带损失不能过分超过预期的具体和直接军事利益，是武装冲突法的基本原则之一。然而，正是这个原则名称本身受到了质疑。

Estreicher认为，国际人道法中的“相称性原则”用词不当，《日内瓦公约第一附加议定书》中有关“相称性原则”的三个条款并没有使用“相称性”(proportionality)或任何其他同义词，相反，这三个条款都涉及不同种类的“不分皂白”(indiscriminate)的攻击，其中包括“附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击”。使用“过分”(excessive)一词并非随意，在《日内瓦公约》议定书起草期间，有关国家反对使用“不相称”(disproportionate)一词，担心该词要求将不同的事情进行对比而且实践中很容易被操纵，因此，最终条文中用“过分”代替了“不相称”。单看“相称性”一词，意味着刑法中的“公平惩罚”(just deserts)前提，即“以牙还牙，以眼还眼”，根据这种解读，对使用武力进行限制仅需要使其不超过敌方造成的伤亡和其他损害的程度，这与《日内瓦公约第一附加议定书》中的有关规定是完全不一致的。因此，使用“过分损失”一词(excessive loss)更合适，而“过分”与否，需要参照的是“预期的具体和直接军事利益”。[6]

Estreicher的观点固然有助于人们更好地理解相称性原则，但其论证过程存在偷换概念的嫌疑。无论“相称”还是“过分”，其关键在于进行对比的两方究竟是平民生命财产损失与预期的具体和直接军事利益，还是甲方给乙方造成的伤亡和损害与乙方给甲方造成的伤亡和损害，而《日内瓦公约第一附加议定书》已经明确表示是第一种解读。因此，将“相称性原则”改为“(禁止)过分损失原则”，并无必要。

伊拉克战争打响后，战术行动(tactical operation)一词的出现频率似乎达到历史新高。Else研究了判断战术行动是否符合相称性原则的问题。《日内瓦公约第一附加议定书》规定不成比例的攻击属于非法，即那些可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击，但并未说明应该以何为标准或参考进行判断。在判断某一特定战术行动造成的平民附带损失是否超出所取得的军事优势时，需要考虑下列因素: 一是该战术行动的军事目标限于单个而不是对整个战役具有战略价值的敌军堡垒; 二是该目标的军事优势不取决于多次战术攻击的累计效果; 三是攻击在空间和时间范围内都足够接近，实际控制行动的指挥官因此能够预见平民损失和军事优势并能够据此相应地调整行动; 四是目标对战争的全面战略有若干价值，而且战略目标不能借由其他可能造成更小平民损失的战术行动达成。上述四个条件如果明显缺乏其中之一，所发起的进攻当属非法，而如果能证明指挥官在攻击前已经善意考量上述所有因素以使平民尽可能地免受军事行动之害，则应受嘉许而非惩罚。[7]

Barber则选取了两个典型案例对美军在阿富汗的军事行动是否符合相称性原则进行了考察。2008年8月22日，美军和阿富汗军队对赫拉特省辛旦德地区展开空袭，造成大量平民伤亡和平民建筑损毁，美国中央司令部进行的调查用大量篇幅单单说明平民伤亡人数(与媒体和其他主体认为的数字相差悬殊)以及怎样、在哪、向谁进行核实才得出这些数字。然而，这次空袭是否合法，关键不在于平民伤亡究竟是多是少，而在于空袭是否遵守了国际人道法的有关规定，如区分原则，即是否针对军事目标，和比例原则，即所造成的平民损失是否超出所取得的军事利益。调查报告声称美军和阿富汗军队没有任何违反战争法的行为，使用武力在当时是必要的自卫而且符合相称性原则，但没有说明参考的是战争法的什么规则，也完全缺少证明遵守战争法的必要法律分析。这引起了广泛质疑，特别是有关空袭前已有情报证明大量平民在场以及所使用的是具有地区效果的武器(area-effect weapon)。2009年5月4日，美军对法拉省巴拉巴鲁克地区展开空袭，同样造成大量平民伤亡和财产损失，美国中央司令部的调查虽然承认由于无法察觉平民在场造成了平民伤亡，但结合敌军数量、实时情报、持续开火等因素综合考量，空袭是合法的。以机密为由，这两份调查报告缺少很多关键信息，而根据其公开的信息，美军指挥官似乎认为平民的生命与士兵的生命是对立的，而且后者价值更高，美军的行动表面上(prima facie)看也都违反了国际人道法中的相称性原则。诚然，美国国民因为违反国际人道法而在国际法庭接受审判的可能性微乎其微，但这不能抹去行为的非法性，实践中缺少问责并不说明责任不存在，美国中央司令部在道义上欠阿富汗人民一个彻底、透明、公正的调查，而且应将结果公之于世。[8]

(四)遵守模式的困境

武装冲突法是军事必要性和人道精神调和的产物，本质是交战方利益和人道主义关切的折中，这是其适用的逻辑前提。但随着“新战争”[9]的出现，这个逻辑前提在很多时候失去存在的基础，导致武装冲突法在此种情形下很难得到遵守与适用。

Lamp研究了国际人道法传统遵守模式在“新战争”中遇到的挑战与问题，认为从历史角度来看，“新战争”并无多少新意，而且区分“新”与“旧”难度颇大，但从法律角度来看，这种区分相对容易。战争，在国际人道法中是指交战方是国家或类似国家军队的实体以试图打败敌方军队达到战争目的的活动，战争目的对交战方来说是可以通过军事胜利得以实现的。这种战争的概念在国际人道法中主要表现以规则的形式，即关于“战争应该如何进行”的规范要求，同时假设这大体上也是“战争将要如何进行”，是国际人道法遵守模式的基石。但“新战争”在很多方面与国际人道法中的战争有根本区别: 依靠劫掠、毒品和武器贸易等犯罪活动的“日益碎片化”的武装团体成为非国家交战方; 战争不再是政治的手段，其本身就是政治，伤害平民不再是寻求军事胜利的副产品，其本身就是目的; 对交战方来说，或是由于缺乏军事资源，或是由于不愿军事对峙，寻求军事胜利甚至常常不现实。国际人道法传统遵守模式的核心是假设交战方自愿遵守法律，但在“新战争”中首先就不存在“自愿遵守”这个大前提，也缺乏遵守的若干先决条件，如知悉相关法律、存在实施机制、法律与交战方利益协调、遵守法律的可行性等，交战方也没有遵守法律的动机，如考虑正面的公众舆论、军纪、赢得人心、期待互惠、担心报复或赔偿等。这些都导致国际人道法的规定与“新战争”的现实严重脱节，并几乎被完全弃之不顾。对此，可以从国际刑法相关机制、红十字国际委员会的活动和联合国安理会采取的有关措施着手考虑解决方法: 国际刑事诉讼能够加强和补充“弱国”(weak state)脆弱的司法系统，红十字国际委员会宣传国际人道法的努力能部分弥补指挥官未能教导战士遵守法律的问题，联合国安理会意识到必须迅速部署具有明确授权的维和部队以保护平民。这三个部分应该相辅相成，互为补充，其所构成的国际人道法新的遵守模式强调从外界而不是自愿遵守法律。[10]Lamp有关国际人道法传统遵守模式在“新战争”中遭遇的窘境的论述令人信服，但结论中提倡从外界干预的遵守模式，完全没有涉及主权问题，存在较大的瑕疵。

Estreicher考察了在“不对称战争”(asymmetric warfare)[11]中国际人道法是否实际上给予了非国家主体特权，因为非国家主体进行的游击战常常违反国际人道法并危及平民，其策略是以此求得对手回应，使自己能够招募更多人员并获得国际支持。从游击战的角度看，这种方法是理性的，但却从根本上损害了国际人道法的基本目标即保护平民。绝大部分关于国际人道法的讨论都只关注如何对攻击者进行限制以降低平民风险，却忽略了防卫者避免平民遭受风险的责任，毕竟武装冲突中平民受到的损害与承受的风险是攻击者和防卫者的共同产物。根据《日内瓦公约第一附加议定书》，防卫者的义务包括禁止使用平民作掩护、禁止背信弃义、保护平民免受军事行动之危险、将平民迁离并使其不位于军事目标附近、不使用引起不必要伤害或痛苦的作战方法或手段等。要想使平民损害与风险最小化即实现国际人道法的最终目标，必须使攻击者和防卫者都遵守相关规则，而不能只强调一方该如何如何却忽略了另一方。[12]

Moxley研究了核武器与遵守国际人道法和《核不扩散条约》的问题，认为目前的国家实践远没有达到国际人道法和《核不扩散条约》的要求，从适用核武器的有关国际法规则来看，如区分规则、相称性规则、必要规则、可控性、报复、战争罪、个人的战争罪责任等，使用、威胁使用核武器，包括核威慑政策，都将会违反国际人道法。“核俱乐部”成员国家有义务将其政策调整至符合国际人道法的要求，2010 年《核不扩散条约》审议大会(NPT Review Conference)更详细规定了此类国家的裁军义务，特别是宣布需要遵守国际人道法。由于核武器具有不加区别、横扫一切的毁灭能力和效果，人类社会的基本价值极难与之调和。核武器给人类文明带来的挑战是人类这个种族是否能够幸存下来的终极测试，核武器的存在要求人类社会，无论强国弱国，克服历史和当下的问题严格适用国际人道法，以限制战争，完全消除核武器，保持正义的和平。[13]

(五)违反行为调查的作用、挑战与原则

武装冲突中发生违反武装冲突法的事情屡见不鲜，追究违法行为的法律责任，首先需要对有关事实进行调查，Boutruche和Schmitt分别从不同角度探讨了这个问题。

Boutruche认为，近年来，对指称违反人权和国际人道法行为的回应越来越多地使用了事实调查技术(fact-finding techniques)，特别反映在联合国人权事务高级专员办事处主持或支持的相关活动中。这些调查涉及和平时期或武装冲突中违反人权的行为，有的同时关注违反国际人道法的行为。关于国际人权法和国际人道法的事实调查虽有相同之处，但在所采取的技术上存在很大区别，因此，在涉及武装冲突的事实调查活动中，人权专家越来越多的参与可能产生扭曲，导致过度关注人权而不是军事行动的合法性。事实调查对国际人道法来说之所以重要，一是因为确定事实在实施国际人道法中起到关键作用，二是通过解释和适用国际人道法一般原则，促进国际人道法的实施，三是通过查明违反国际人道法的行为成立与否，起到预防作用，四是确保更好地理解和传播国际人道法，提高其可信度。对指称违反人权和国际人道法行为的事实调查有若干固有的问题，理论上看，包括事实调查和对事实的法律评估、必要的证据标准、特定违反行为的类型等，实践中则存在信息来源的多样性与可靠性问题，这又涉及财力和人力资源、后勤、译员等方面，以及可能造成受访者二次伤害、调查结果是否公开等问题。一旦处在武装冲突的情境下，又会产生更多特定问题，如武装冲突是否具有国际性、国际人道法何时开始和停止适用、事实调查人员的安全、证词的客观性、走访的难度、对和平进程的影响等。除此之外，调查违反某些国际人道法规则的行为也会遇到额外的挑战，如有关进行敌对行动的事实调查必须涵盖相关法律规范要求的所有方面才能得出法律结论、确定合法军事攻击目标需要综合搜集、考虑和解释攻击时的信息、判断相称性原则的标准与困难、攻击时采取预防措施及减少攻击对平民的影响如何适用和查证、使用特定武器尤其是不为国际人道法明确禁止的武器问题等。这三种层次的问题与挑战，在进行国际人道法的事实调查活动中应特别注意。[14]

Schmitt认为，一战前，是否惩罚本国国民或被俘敌军士兵违反战争法规与惯例的行为一般由国家自行决定，主要国际救济方式本质上是经济赔偿; 二战后，情况发生了重大转变，1949年《日内瓦公约》、1977年《日内瓦公约第一附加议定书》和习惯国际人道法都要求调查和起诉战争罪，无论是在国际性还是非国际性武装冲突中。人权法在武装冲突中虽然适用，但在多大程度上适用还需要进一步厘清。同国际人道法一样，当违反人权法规范特别是《公民权利与政治权利国际公约》的行为发生时，也需要进行有关调查，在人权法调查中通用的四个原则，即独立、有效、迅速和公平，也能用来判断对战争罪的调查是否适当。由于国际人道法是武装冲突中的特别法(lex specialis)，人权法调查是否符合上述四原则应参照国际人道法来判断。考察加拿大、澳大利亚、英国和美国四国进行的国际人道法调查，有以下几点认识: 第一，这些调查相当高端，少有国家能够整合进行此种复杂层级的调查所需的各种资源。第二，部分调查并非源于国际人道法的要求，而是因为有关国内立法、法院决定或非国际人道法条约义务。第三，这些调查普遍基于政策选择。对于在武装冲突中进行的调查，有两点需要特别注意，一是并不是任何指控或可能违反的行为都需要进行调查，只有存在关于战争罪的合理怀疑或可靠指控时，才要求进行调查; 二是国际人道法并不要求穷尽所有可能的调查选项，唯一的要求是满足独立、有效、迅速和公平这四个原则。[15]

二、武装冲突法与国家和国际组织

(一)武装冲突法与国家

Howland从法律与历史的角度研究了日俄战争问题。1904年至1905年间的日俄战争，是第一次现代、全球战争，也是第一次交战双方都宣布遵守战争法的战争，标志着19世纪以法律限制战争的努力达到顶点。[16]19世纪的主权是通过国家意志和文明地位(civilized statehood)结合表现的，国家意志涉及从自然法中寻找合法性，文明地位取决于是否接受欧洲国际团体(family of nations)认可的西方国际法。日本被欧洲国际团体承认为成员，其主权得到认可，皆因为其文明国家地位，这反过来又鼓励和允许日本通过日俄战争实现国家意志。除此之外，还有两个额外因素对日本有利，一是当时的强国特别是英美两国不支持俄国，二是日本在战争中坚持遵守国际法并因此赢得赞誉，如在战俘、伤病员、死者、日本红十字会、救援等问题上的表现。日俄战争说明日本不仅通晓了国际法规则，而且知道了如何使用，更深层的影响是，日俄战争使得只承认欧洲基督教文明的欧洲国际团体“国际化”了，曾经给予西方信心和统一的时代一去不复返了。[17]

“9·11”事件后美国与基地组织间的武装冲突与美国内战有若干相似之处，如都是非传统的，是否称得上美国宪法意义上或国际法上的“战争”都有争议，对政府权力和个人权利的影响都有争议，战斗人员与非战斗人员界限都模糊，而且也都常常故意保持模糊，都涉及美国领土和美国国民等。美国法院从一开始就被要求评价某些执行行动和国会行为的合法性，而且常常错误地与内战联系起来，如最高法院一方面声称忠于内战期间的有关原则，一方面又认为美国的军事敌人以及美国之外的非国民，根据美国宪法、国内法和战争法拥有具有法律效力的权利。Kent研究了美国内战期间美国宪法与战争法的关系，认为以最高法院为代表的观点实际上否认了内战期间的核心法律原则，如宣布脱离联邦成立美利坚联盟国(Confederate States of America)的南方叛军一旦向美国发动战争，即使他们是身在美国的美国国民，也将失去美国宪法、国内法给予的保护，而且法院不会受理他们的诉求; 美国政府可以使用在国际战争中对付外国敌人的任何允许的权利和能力攻击这些叛军，还可以自行决定是否附带或转以普通国内犯罪(municipal crimes)起诉叛军，只在这种情况下，叛军才享有美国宪法的保护。简而言之，内战期间，敌人几乎不享有美国宪法和法律赋予的权利和保护。现代美国法院虽然一再承认必须根据总统和国会关于如何征服敌人的战时决定留些敬重和余地，却总是接着宣称包括内战时期的美国宪法传统和先例都明确迫使法院为了敌人的利益进行干预。问题是美国内战时期的宪法原则并非真的如此，如今美国法院为其勉强姿态援引历史根据站不住脚，这并不是说内战时期的每项法律规则今天都得适用，而是彼时的情形与今天美国法院给予敌人丰厚的权利对比实在太明显。内战所具有的“双重性质”，即如果将叛军当作罪犯，在如何处理的问题上，美国将受到宪法的约束; 如果将叛军当作敌军，美国将完全不受宪法约束，而只需要考虑战争法(当时相当不完善)。也就是说，可适用的法律是由美国政府根据情势自行决定的，内战前、内战中、内战后美国宪法与战争法的关系因此有所不同。美国法院、学术界时下关于内战时期美国宪法与战争法之间关系的主流观点，与当时的实际情况截然不同。[18]

2008年12月27日，以色列国防军(以下简称“以军”)在加沙地带发动了针对哈马斯和其他巴勒斯坦武装团体的进攻，代号“铸铅行动”(Operation Cast Lead)，进而出现了大面积的对违反人权法和国际人道法的指控。在“铸铅行动”中，以军的很多行动均得到其国际法部认可，然而却饱受国际社会批评，特别是联合国加沙冲突事实调查报告直接宣布以军违反国际法并且部分以军士兵犯下战争罪。以军国际法部首次公开披露于2008年1月以色列官方的一份报告中，该部由大约25名律师组成，职责是向以军提供“法律行动建议”。国际法在以色列国内的效力问题，分为国际条约和国际习惯法两种情况。对国际条约而言，单单批准尚不足以使其义务转化为以色列国内法，除非条约被正式转化，即国内法明确接受了国际条约中的义务; 相比之下，国际习惯法则自动成为以色列国内法的一部分，不需要任何官方机构采取进一步措施。以色列是《日内瓦公约》成员国，受其约束，但不是其附加议定书成员国，因此只有其中被视为国际习惯法的部分，才对以色列有约束力。更麻烦的是，以色列并未将《日内瓦公约》转化为国内法，也一直反对在1967年“六日战争”后实际控制的地区适用《日内瓦第四公约》。以此为基础，Cohen分析了以军国际法部与武装冲突法之间的关系，认为以军国际法部是以军内部负责执行武装冲突法的主要机构之一，应被视为以色列将武装冲突法内化的一个机构，武装冲突法近年来虽然取得大幅进展，但有时这种进展较为模糊，而且缺少国内法的支持。以军国际法部一方面对相对含糊的国际法概念进行阐释，一方面也创造了新的法律规范，这种内化过程无论是对武装冲突法的合法性还是对有关该部分国际法的以色列国内法律概念转化来说，都是至关重要的。[19]Cohen的论述避重就轻，转移焦点: 根据国际法部提供的“法律行动建议”行事的以军士兵被联合国这种权威国际组织宣布犯下了战争罪本不是什么光彩的事情，但将重点转移到国际法部在以色列和武装冲突法之间关系中起到的积极作用并进行强调和夸大，一定程度上树立了以军国际法部的正面形象。问题是，即便武装冲突法某些模糊不清的规则需要国家实践来厘清并予以支持，也需要较多国家而不单单是以色列一个国家的反复一致实践才可能成为国际习惯，更不用提还需要各国对此种通例需有法的信念这一要素了。

(二)武装冲突法与国际组织

红十字国际委员会既是战争受难者的保护者，也是国际人道法的守卫者，如何在战乱频仍、错综复杂的环境中完成其人道使命，是一件非常讲究技巧与策略的事情。Ratner分析了红十字国际委员会在促进遵守国际人道法中的方法问题。在交战方是否遵守国际人道法这个问题上，红十字国际委员会采用了秘密联系的方法，这种惯常做法(modus operandi)和国家、国际组织和非政府组织的一般做法不同，分为四个阶段: 一是提醒相关义务，二是进行双边秘密讨论和达成备忘录，三是动员其他相关主体，四是公开批评。在处理相关法律争论时，红十字国际委员会的做法有三个特点: 一是不向外界公开自己对有关事实的法律解读，二是向交战方表达的法律观点模棱两可，如关于武装冲突是否是国际性和占领问题，三是完全避免关于国际人道法的法律争论。对此，红十字国际委员会认为，保密是能够接触到受难者所必须付出的代价，模糊是为了避免交战方作出负面反应而不再合作，不进行关于国际人道法的法律争论是因为其他争论更有效，如国内法争论、人道主义争论、政治争论、经济争论、实用争论、道德争论、习惯争论等。说服或促使相关主体遵守国际法的方法历来是“叙述式”，即强调通过详细解释规则确定违反行为，然后进行矫正程序，如国家、国际组织的声明，非政府组织的点名和羞辱，国际法庭的正式判决等。红十字国际委员会的两种使命有时会发生矛盾，人道保护实际上损害了国际人道法，在这种两难处境中，必须在促进遵守法律的理想和其他重要的价值间做倾向性选择，为了其他价值，促进遵守法律能被牺牲多少，是个超出法律和国际关系而延伸至哲学、道德和政治范畴的难题。红十字国际委员对此采用的是令人信服的“反叙述式”做法，并不追求与内化的规范联系在一起的法的遵守和狭义的法治概念，而是提供其他通往成功的途径，特别应注意到在战争或紧急情况下将规范内化相当困难这个事实。[20]

除了红十字国际委员会这种专门与国际人道法打交道的国际组织，其他国际组织的有关机构在工作中也经常涉及国际人道法。Weissbrodt研究了联合国儿童权利委员会在解释和发展国际人道法中的作用。联合国儿童权利委员会是根据1989年《儿童权利公约》建立并负责监督公约及其两个任择议定书实施情况的机构。根据公约，缔约国有义务定期向儿童权利委员会报告关于本国对公约确认的权利所采取的措施和关于这些权利的享有方面的进展情况。无论是实质规定的范围还是被国际社会接受的程度，《儿童权利公约》都是独一无二的: 公约共有193个缔约国，是历史上人权条约被批准的范围最广的一个。在所有具有监督实施机构的核心国际人权条约中，《儿童权利公约》是唯一一个明确提及国际人道法的，即第38条，儿童权利委员会因此成为唯一一个具有实质国际人道法管辖权的国际人权条约机构。儿童权利委员会在解释国际人道法中的作用，首先反映在援引《儿童权利公约》第38条上; 其次，《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》前言中回顾了缔约国有义务遵守国际人道法，根据议定书，缔约国有义务向儿童权利委员会提交关于本国为执行议定书的规定而采取的措施的报告; 再次，其他国际人道法文件也包含了关于保护儿童的规定，与《儿童权利公约》第38条有实质重合。这些特点使儿童权利委员会在解释国际人道法方面，可能比联合国人权委员会具有更大的组织上的潜力，因为人权委员会据以建立的《公民权利与政治权利国际公约》并未明确提及国际人道法。但儿童权利委员会在解释国际人道法上也有一些问题: 第一，《儿童权利公约》中没有《公民权利与政治权利国际公约》中的克减条款，儿童权利委员会不必调查缔约国克减权利的措施是否与其根据国际法负有的义务不相符合，儿童权利委员会因此失去对《儿童权利公约》和国际人道法之间的关系直接发表看法的机会; 第二，儿童权利委员会无法像人权委员会根据《公民权利与政治权利国际公约任择议定书》接受并审查个人关于声称权利被侵害的来文，这使得通过对特定案例进行国际人道法解释借以树立先例这一最有成效的方法对儿童权利委员会来说，成了海市蜃楼。在国际人道法的解释问题上，儿童权利委员会采用了三种书面形式，即一般评论(General Comments)、回应公约定期报告的结论(Concluding Observations)和回应《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》报告的结论。在解释《儿童权利公约》时，儿童权利委员会吸收了全部国际人道法资料暗中(implicitly)进行分析，如果能对其回应结论的形式稍作调整，儿童权利委员会将可能使《儿童权利公约》与国际人道法之间的联系更加清楚; 同时，通过持续声明缔约国必须对武装冲突中的儿童提供某些保护，儿童权利委员会也能够发展和强化习惯国际人道法中的规范。[21]

三、非国际性武装冲突: 形式、规则与实例

战争的残酷本质要求对其进行约束和规制，负此大任的武装冲突法旨在通过限制作战方法与手段和对没有或不再参加敌对行动的人员提供直接保护来减轻武装冲突的影响，但其具体规则的适用传统上是建立在对武装冲突定性的基础上的，即是国际性还是非国际性武装冲突，适用这两类武装冲突的具体规则在范围和细节上存在很大不同，如战斗员、战俘、被保护人员等概念只存在于国际性武装冲突中。问题在于如今的武装冲突在空间和时间范围上都比以前宽泛许多，除了国家主体，还涉及非国家主体，在这种情况下，适用传统的“国际/非国际”两分法可能会造成争议和不确定。西方学者着重研究了有关非国际性武装冲突的法律问题。

(一)表现形式与适用规则的构建

非国际性武装冲突的表现形式可能是多样的。Holland认为，国际性武装冲突是指《日内瓦公约》共同第2条中的武装冲突和《日内瓦公约第一附加议定书》中的武装冲突; 非国际性武装冲突是指《日内瓦公约》共同第3条中的武装冲突和《日内瓦公约第二附加议定书》中的武装冲突。当代的武装冲突常常同时具有国际要素和非国际要素，如非国际性武装冲突中国家与非国家主体间的敌对行动超出本国范围进入邻国领土，便成为“域外非国际性武装冲突”;当支持非国家武装团体的外国进行干涉导致非国际性武装冲突国际化时，便成为“国际化的非国际性武装冲突”，判断这两种武装冲突的性质，需要综合考察更多相关因素。研究国际法院、前南刑庭和美国最高法院关于武装冲突的三个案例发现，使用国际人道法的两分法框架对当代武装冲突定性虽然在很多时候非常困难，但并不需要发展新的法律来应对这些新挑战，因为无论是对武装冲突进行新的分类还是规定新的可适用规则都需要得到广泛支持，这必将耽误和损害人道主义保护。相反，应该对已有的国际人道法规则做更宽泛、更灵活的使用，鼓励冲突方“交叉适用”国际人道法的规则，而不拘泥于“国际/非国际”两分法，这种做法虽然缺少统一性或连续性，但在千变万化的武装冲突环境中增强人道主义保护最可行。[22]

Lieblic认为，在非国际性武装冲突中，如果政府同意来自外部的武力干涉，则产生所谓“非国际性武装冲突中的合意武力干涉”(consensual forcible intervention in internal armed conflicts)问题，如联军在伊拉克的行动。撇开“实质性同意”问题即非国际性武装冲突一方合法性或表达同意的能力不谈，“程序性同意”问题即该方与外部干涉方的关系可以从几个方面来研究。同意可以是先期采取的(proactive)，也可以是溯及既往的(retroactive)，可以是明示的，也可以是暗示的。同意一般是国家做出的，某些情况下非国家主体表达的同意也有效，如巴勒斯坦解放组织。一方面，根据《维也纳条约法公约》第2条第1款第1项，“合意干涉协定”如果想要成为国际法上的条约，应满足三个基本要求，即存在协定、书面形式和以国际法为准，一旦满足这三个条件，条约就必须遵守，而以强迫、威胁或使用武力达成的条约无效。另一方面，《维也纳条约法公约》也适用根据国际习惯法达成的国际协定，此种协定可以是口头形式，也可以从默许或实践中推断出。撤回同意的权利应优先于任何条约规定，在某些情况下，这种权利将会产生很大问题，如在“前瞻型”(forward-looking)干涉协定中。“前瞻型”干涉协定常见于非洲，是指与地区组织有双边协定或在其架构内的国家，给予来自外部的力量在其领土内进行武力干涉的一般许可，只要其内部环境出现某些情况。根据“前瞻型”干涉协定进行的武力干涉依靠的是当事国之前表达的同意，而当事国常常在被干涉时不同意，根据传统国际法，这种干涉就违反了禁止使用武力原则，这种协定由于违反了强行法，当属无效，干涉方转而成为侵略者，不过如果根据正在兴起的“保护的责任”学说，此种撤回同意的权利将会受到一定程度的限制。如果干涉由联合国安理会根据《联合国宪章》第7章做出，单是缺乏当事国的同意并不足以使之无效，撤销同意亦如此。[23]

Sivakumaran认为，直到20世纪90年代早期，适用于非国际性武装冲突的国际法规则仍然是少之又少，但随后情况发生了很大改变，二十年过去，如今已有一套适用于非国际性武装冲突的国际法。这种改变主要通过三种方式，一是类比适用于国际性武装冲突的国际法，二是诉诸国际人权法，三是通过国际刑法。但是，这三种途径都或多或少地存在问题，不能只看国际性和“内部武装冲突”的相似之处或国际人道法与其他部门国际法的相似之处，更应该注意其中的差异，如国际性和“内部武装冲突”交战主体不同，国际人道法和国际人权法、国际刑法也不同。换句话说，关于“内部武装冲突”的国际法不能是相关规则的生硬堆砌，不能是一锅大杂烩，而需要根据这些不同之处重新建构: 第一，识别空白，创造新规范; 第二，用所有法律约束所有主体; 第三，根据情况特点量体裁衣，调整已有规范; 第四，修正决定规则的方法。所有这些的目的都是为了让国际法在“内部武装冲突”中得到尊重与遵守变得可行，特别是对于非国家主体来说。[24]这种观点引发了一些批评与质疑，Blum认为，第一，尽管Sivakumara反复提及“内部武装冲突”，却从未完整而明确地对其予以界定，而是将“内部”与“国际性”并列使用，“内部武装冲突”是否等同于“非国际性武装冲突”也不清楚。第二，在发展适用“内部武装冲突”的规范问题上， Sivakumara强调“互惠”(reciprocity)原则，如人道义务对所有当事方都有同样的约束力，但“互惠”究竟是从遵守国际法的实用角度理解，还是从关于公平公正的道义角度理解，抑或是将互惠理解为“对称”(symmetry)，未作说明。同国际性武装冲突一样，非国际性武装冲突很少发生于势均力敌的主体之间，战场上也几乎从未出现过真正的“互惠”，适用于国际性武装冲突的国际人道法的“互惠”本质并不必然意味着发展关于“内部武装冲突”的国际法也必须依靠“互惠”原则，而是一个需要进一步讨论的问题。[25]

国际人道法与国际人权法的关系早在20世纪60年代末就已经有了讨论并延续至今，联合国人权委员会、国际法院和学术界都承认二者并不互相排斥，而是互相补充，在武装冲突中国际人权法和作为特别法的国际人道法可以同时适用。在非国际性武装冲突中，国际人道法与国际人权法的适用问题比较复杂，Tamura对此从欧洲人权法院关于Isayeva的两个案例展开讨论。在关于使用武力问题上，国际人道法与国际人权法虽然都有必要性原则和相称性原则，但内容不同。这两个原则在国际人道法中适用敌对行动的进行，而在国际人权法中适用法律执行行动，即国家使用武力维持法律和秩序。在关于Isayeva的两个案例中，关键问题是判断俄罗斯在车臣境内的行动是非国际性武装冲突还是执法行动，而俄罗斯从未援引过《欧洲人权公约》中的克减条款(derogation clause)即宣布存在非国际性武装冲突，当有关国家并未诉诸克减条款但情形具有非国际性武装冲突特征时，欧洲人权法院能否自动(propriomotu)决定存在非国际性武装冲突并因此适用国际人道法? 仔细研究可以发现，欧洲人权法院在这两个案例中暗地但实质上依靠了国际人道法中的必要性原则和相称性原则，判断某个情形是否是非国际性武装冲突以及接下来国际人道法是否适用，完全取决于事实而不是宣布《欧洲人权公约》第15条中的克减权利，即使欧洲人权法院认为此种宣布是其本身直接适用国际人道法的基本先决条件。欧洲人权法院也仍有可能对非国际性武装冲突中的敌对行动仅仅而且直接适用国际人权法中更严格的标准，但这不仅需要讨论国际人权法在调节敌对行动中的新作用，同时也意味着国际人权法标准，特别是“绝对”必要性，要大幅放宽。[26]

(二)实例分析

西方学者选择了“墨西哥毒品战争”、哥伦比亚国内冲突和美国在巴基斯坦的军事行动进行分析，研究这些冲突在武装冲突法中应如何定性的问题。

Bergal研究了“墨西哥毒品战争”。过去四年间，墨西哥政府和数个高度组织化、武装化的毒品卡特尔在全国范围展开激战，在这场冲突中，死亡人数已经超过3万; 除此之外，毒品卡特尔还控制了墨西哥的部分领土，甚至在美墨边境充当“守门人”的角色，这吸引了国际社会特别是美国的关注，并被视为事实上的武装冲突。从《日内瓦条约》共同第3条、《日内瓦条约第二附加议定书》、前南刑庭Prosecutor v． Tadic一案、《国际刑事法院规约》、红十字国际委员会有关定义、其他来源、政策考虑等来看，“墨西哥毒品战争”属于法律上的非国际性武装冲突，应该适用国际人道法。“墨西哥毒品战争”展示了非国际性武装冲突所有不可缺少的特征: 警察腐败，“无法”程度已经濒临警戒线; 毒品卡特尔渗透负责维持和保护公共安宁与秩序的政府机构，危及墨西哥作为主权国家的存在; 司法系统崩溃导致刑罚体系失去阻吓作用，使毒品卡特尔成员更加觉得可以为所欲为不付代价; 毒品卡特尔的火力之猛，堪比军队，冲突烈度强、时间长、伤亡率高。不将“墨西哥毒品战争”定性为武装冲突，墨西哥政府军队便无法采取在战争中使用的战略与手段，击败毒品卡特尔的几率便无法最大化。[27]

Groeben研究了哥伦比亚处理国内冲突的实践问题。哥伦比亚受国内暴力活动之害已经超过半个世纪，和许多非国家武装团体不断打来打去。近年来，哥伦比亚政府在重夺全面控制、提升安全环境方面取得了明显进展，这得益于适用了一套新的法律规则，特别反映在哥伦比亚军队的《行动法律手册》中。哥伦比亚国内冲突的最大特征是以“哥伦比亚革命武装力量”为代表的游击队与政府军之间的对立，根据哥伦比亚政府的观点，政府军与游击队以及其他非国家主体之间并不存在武装冲突，有关人员是普通罪犯、恐怖分子，而不是国际人道法中的交战者。Groeben认为，根据暴力的烈度和当事方的组织程度，可以判定发生在哥伦比亚的冲突属于《日内瓦公约》共同第3条中的非国际性武装冲突，至少政府军与游击队之间如此。哥伦比亚政府虽然在政治声明中否认存在武装冲突，但在使用武力问题上却采用了“国际人道法为主，国际人权法为辅”的做法，并区分了两种行动，一是涉及敌对行动、针对战斗人员的“红牌”行动，二是有关维持安全、针对威胁国家安全的其他人员的“蓝牌”行动。“红牌”与“蓝牌”行动在允许使用的武力方面有所不同，区别的关键在于有关人员是否具有有组织武装团体的成员身份。除了每次行动前和行动后要进行有关法律程序确保遵守法治，在理解国际人道法和国际人权法之间的关系上，哥伦比亚的这种做法是新颖的，军队具有一种混合的地位，既是执法者，又是战斗人员，取决于每次行动是有限执法行动还是全面军事行动，其核心理念是只有持久地重建法治才能带来永久和平。[28]

Blank研究了美国在巴基斯坦的军事行动，认为: 第一，美国的行动是针对“巴基斯坦塔利班运动”(Tehrik-e-Taliban Pakistan)而不是针对巴基斯坦的，因此，不是国际性武装冲突。第二，从巴基斯坦与“巴基斯坦塔利班运动”间冲突的特征来看，即烈度因素如攻击的严重程度和冲突的增加、冲突在领土和时间上的分布、政府军人数和动员的增加等，和组织因素如等级结构、领土控制和管理、行动复杂程度等，二者间的冲突属于非国际性武装冲突。第三，巴基斯坦同意美国对“巴基斯坦塔利班运动”采取军事行动。因此，美国与“巴基斯坦塔利班运动”之间的冲突是为了巴基斯坦进行的干涉，属于巴基斯坦与“巴基斯坦塔利班运动”间的非国际性武装冲突，或被视为独立于前者的一个平行的非国际性武装冲突。[29]

四、无限期扣押的合法性

2011年3月7日，美国总统奥巴马颁布第13567号行政命令，规定对扣押在关塔那摩监狱的大约48名和将来可能更多的人员进行无限期扣押。近一年后，美国司法部发布有关报告，要求无限期扣押需“根据战争法”，奥巴马政府进而建立对无限期扣押的定期审查机制和其他有关程序，这虽然有助于改善被无限期扣押人员既没有被指控也没有任何办法知道自己被扣押至何时的处境，但无法回答无限期扣押作为整体和对于个案的合法性这种根本问题。战争法对于战俘和某些情况下的平民确实规定了扣押而不进行指控，但关键在于美国的这种无限期扣押是否真可以贴上“根据战争法”的标签。

Blank认为，目前在确定和理解美国与基地等恐怖组织间武装冲突的空间和时间范围问题上存在困难，即尚不存在确定战场空间范围的可行法律框架，无法判断武装冲突发生于何地，也无法判断在反恐行动中抓获的个人是否是在武装冲突中还是在正在发生的冲突之外的执法行动中抓获的; 按照战争法，武装冲突结束于“军事行动全面结束时”或“实际战事停止后”，而由于恐怖组织不断演化、分化和改组，在反恐行动中，无法确定敌对行动何时结束，更无法设想结束应该是什么样。因此，将对此种人员的无限期扣押称为“根据战争法”的扣押往好里说，是非常有问题的，往坏里说，是不道德的。无论是以往还是现在，关塔那摩监狱的绝大部分被扣押人员都未被指控，乍一看，与战俘或由于安全理由被扣押的平民相似，但战俘不是需要惩罚的罪犯，被扣押仅仅是需要将其移除于战场，并且扣押方需要采取积极措施使其免受来自战场的危险; 由于安全原因虽然可以扣押平民，但这种措施不能是惩罚性的，不涉及刑事指控，仅仅是行政拘留性质。尽管没有被正式承认，无限期扣押本质上是惩罚性的，而传统战争法上的扣押在目的和范围上都是保护性的。对于那些实际上以被扣押代替被指控的人员来说，这种无限期扣押与传统战争法上的扣押无论是在精神还是在目的上都不一致。美国的这种无限期扣押，自始至终都反映出一种反制的姿态(reactive posture)，是典型的从有问题的结果出发，寻找法律和政策上的理由予以正当化的例子，扭曲了战争法上的扣押，损害了战争法的原则和总的法治原则。[30]

Jenks则持相反看法，认为扣押的权力从来都是伴随敌对军事行动的进行的，战争法中关于扣押的规则不仅灵活而且全面，但由于对其应用不足或未有效利用，美国对关塔那摩监狱有关人员的无限期扣押本可以成为合法的战争法上的扣押，结果却出现争议。对无限期扣押可以做如下改进，如一旦决定进行无限期扣押，有关人员就应得到通知并被分开扣押; 无限期扣押开始后，应根据具体情况决定囚室条件、增加与他人联系、增加外界来访、通过电话和网络接触外部世界、和家人联系、有图书馆和食堂，有个人账户、有教育、宗教、医疗、娱乐、法律服务，审查扣押等; 无限期扣押结束时，应释放、转移或遣返有关人员，也可以假释，改造(rehabilitation)，返还私人物品等。如能这样，无限期扣押就是适当的，而且能为被扣押人员提供合适的保障措施和安全保证，直到冲突结束或这些人员不再构成安全威胁为止。[31]

Rostow以基地组织的地位为视角展开讨论，即基地组织是否确实是没有国家支持的非国家主体，还是得到政府支持或至少部分支持的自愿组织。通过对比分析美国国务院法律顾问的言论、联合国人权理事会特别报告员的观点和前美国国家安全理事会、国务院法律顾问的看法，发现基地组织如果是一个国家事情将简单许多，然而事实情况并非如此。Rostow隐晦地表达了对在军事决定中引进司法程序是否明智的怀疑，强调不要忽略使用武力是为了实现政治目标的政治行为。Rostow也没有定下结论，而是声称应单独由《日内瓦公约》和“常识”来解决。[32]

Blank的观点有理有据，论证严密，说服力强，更是一针见血地道出了问题的本质，而Jenks首先回避了无限期扣押是否与战争法相矛盾这个基本的问题，转而将重心放在如何改进无限期扣押以使其符合战争法，遗憾的是，如果大方向是错的，无论接下来怎么努力，也改变不了事情的性质。Rostow的论述则生动地展示了无限期扣押对于美国政府来说，至少是一个相当棘手的法律问题。

国际社会同样关注这个问题，如丹麦外交部发起的“处理国际军事行动中被扣押人员的哥本哈根进程”(Copenhagen Process on the Handling of Detainees in International Military Operations，以下简称“哥本哈根进程”)。“哥本哈根进程”基本上只向国家和国际组织开放，“封闭但不秘密”，通过讨论最佳做法和最差做法，回答在处理国际军事行动中被扣押人员时适用哪些法律以及何时适用的问题。

Brannagan认为，“哥本哈根进程”从四个方面详细讨论了武装冲突中的扣押问题，即法律基础、待遇、移交和质疑/审查，希望建立一个所有参加特定军事行动的国家均能使用的处理被扣押人员的“一般平台”，而不考虑行动的性质。这个“一般平台”根据《日内瓦公约》共同第3条和《日内瓦公约第一附加议定书》第75条而建立，试图打破《日内瓦公约》及其两个附加议定书中“国际性/非国际性武装冲突”的传统分类。2005年和2007年，丹麦和加拿大分别与阿富汗签订了两项关于移交被扣押人员的谅解备忘录，通过对比，发现“哥本哈根进程”尽管在包容性和透明度上并不完美，但仍是国际人道法演进过程中一次值得赞许的进展。[33]

不像其他学者那样就事论事，Bianchi另辟蹊径从法律与文学的角度研究了恐怖主义与武装冲突，包括有恐怖主义武装团体参加的武装冲突的本质特征、恐怖主义行动构成战争罪、在武装冲突中抓获的恐怖主义犯罪嫌疑人的地位、待遇、扣押等问题，强调在决定可适用的法律时参考事实情况的法律类别与资格的重要性，以及在评价任何处于灰色地带的法律地位时考虑社会实践的至关重要性，认为通过合适的规范框架和有效的处罚机制，国际人道法足可以应对极端暴力的战争和十恶不赦的恐怖主义行为，但是，国际人道法的若干大类别和具体规则，要么过于严苛，要么过于复杂，雪上加霜的是，律师在处理此类问题时，常常很少考虑隐含的社会现实。而文学可以使人们了解连最复杂的法律分析都无法提供或想象的事情，也提醒人们武装冲突和恐怖主义不仅仅是国际人道法的法律细节和规则，并从宏观的全体人类的角度和微观的单独个体的角度洞察战争暴力的尘世影响，概而言之，文学的核心是人的境遇(human condition)。当然，文学不能代替法律，但文学能够帮助更好地理解法律，文学和法律虽是使用完全不同术语的两个领域，但存在若干密切联系，它们都关心文字的解读，都创造并依赖符号与神话，都以自我建构的方式使用修辞，都通过语言塑造现实。在如何看待世界的问题上，法律和文学并非不可调和。[34]

五、武装冲突中的人和物

(一)本·拉登死亡的合法性

2011年5月2日，美军特种部队海豹突击队驾驶HH-60直升机，出动两架RQ-170无人机，在巴基斯坦首都伊斯兰堡附近的阿伯塔巴德(Abbottabad)击毙基地组织领导人本·拉登。一般认为本·拉登之死属于“定点暗杀”(targeted assassination)或“定点清除”(targeted killing)，但这种行为是否合法，有的西方学者持较为审慎的态度。

Paust认为，巴基斯坦事前不知道也没有同意美军在其领土内杀死本·拉登的行动，但这并不影响美军行动属于合法的战争行动，特别是因为事实上的(de facto)战区已经转移到巴基斯坦部分地区，尤其是包括本·拉登策划和指挥攻击的藏身之处。因此，美军行动是根据《联合国宪章》第51条行使自卫权，是对基地组织武力攻击美军和其他美国国民的回应。而且由于本·拉登并没有在海豹突击队的有效控制下，反映在《公民权利与政治权利国际公约》中的国际人权法规定也无法适用。[35]

Rogers认为，美军行动只有成为一场武装冲突的一部分时，国际人道法才适用，如果的确存在武装冲突，又会产生是国际性武装冲突还是非国际性武装冲突的问题。美国与基地组织之间的冲突是否是武装冲突，尚存争议: 美国官方认为美国与基地组织(及塔利班和其联军)之间存在武装冲突，且无领土限制，反对者认为美国与基地组织的冲突过于零星、分散，无法达到冲突应有的烈度，最多也是在某些地理位置存在武装冲突。暗杀在国际人道法中概念非常模糊，很可能也不存在独立的关于暗杀的战争罪，但根据国际人道法，合法攻击敌军战斗人员和直接参加敌对行动的平民，只发生在他们没有明确表达投降的意愿或没有丧失作战能力时。如果关于本·拉登之死的所有事实被公布，美军行动是否合法，便需要回答下列问题: 第一，美军行动是不是适用国际人道法的武装冲突的一部分，如果是; 第二，本·拉登是被定性为战斗人员还是因为是有组织武装团体的领导者而被定性为直接参加敌对行动的平民; 第三，如果是后者，他是否表达了投降的意愿。值得注意的是，本·拉登死后，美国司法部长宣布本·拉登是“合法军事目标”，是战场上的敌军指挥官。国际人权法是否适用得先考虑本·拉登是否在有关公约如《公民权利与政治权利国际公约》中美国的“管辖权”内，美国认为《公民权利与政治权利国际公约》不能域外适用，而且由于国际人道法是武装冲突中的特别法，也不能和国际人道法一起适用。就算《公民权利与政治权利国际公约》可以域外适用，个人也得处于美国的“管辖权”内，即在美国权力范围或有效控制下。美国认为杀死本·拉登是根据《联合国宪章》第51条行使自卫权的合法行为，尚不清楚巴基斯坦是否事前同意美国的行动。如果巴基斯坦事前的确同意，则不存在有关“诉诸战争的权利”问题，否则，美国的行动表面上看就清楚无误地违反了《联合国宪章》第2条第4款禁止使用武力的规定以及侵犯了巴基斯坦的主权。美国国内法律认为，在自卫或武装冲突中使用合乎战争法要求的武器定点清除敌军领导人“并非非法”，因此也不构成“暗杀”。[36]

目前来看，美国官方以“行使自卫权”为借口可能会侵犯巴基斯坦的主权，而声称武装冲突法是适用于武装冲突的特别法排除国际人权法的适用是为了尽可能多地减少法律障碍，不公开更多有关本·拉登之死的具体细节是为了避免危及美国官方已经定下的结论。Rogers关于本·拉登之死的论述可谓精彩，尤其是从国际人道法角度层层递进的部分，然而，由于缺乏关键的细节，无法从法律角度推断出一个确定的结论质疑或支持美国官方的观点。需要注意的是，本·拉登之死并不仅仅是一个法律问题，甚至可以说主要是一个政治问题，而美国最看重的是结果。

(二)平民的保护与人盾的性质

美国正在花大力气重构伊拉克和阿富汗政府并致力于将两国改造为“民主国家”，这个以重建和保持稳定为目标的过程主要依靠“稳定行动”(stability operations)，根据美国国防部的定义，“稳定行动”是指为维持或重建一个安全的环境、提供必要政府服务、重建紧急基本设施、提供人道救济而在国外与其他美国国内机构协调进行的军事行动、任务、活动等。随着“稳定行动”的重要性得到凸显，美国国内立法者也日渐呼吁在冲突后地区出现与军队呼应的组织有序、领导有力的平民组织，因为平民在某些技术领域具有军队不具有的专业技能，对所在国国家和人民的威胁也没军队那么大。

Stigall以美国的“平民响应团”(Civilian Response Corps)为例，研究了“稳定行动”中的平民参与问题，认为“稳定行动”将核心军事任务与掌握并提供专业技能的平民融合在一起，导致无论是军人还是平民都陷入了灰色地带，无法宣布自己完全是军人或是平民。“稳定行动”中军人和平民的目标是一致的，平民不可避免地带有军事色彩，因此，能否享有国际人道法中的平民地位是不确定的。另一个灰色地带是美国在判断平民的何种行为构成“直接参加敌对行动”继而因此失去法律保护时采用了弹性很大的标准，如果做限制性解释，参与“稳定行动”的平民将具有平民地位并得到相应保护，如果做扩展解释特别是从功能角度解释，这些人将不具有国际人道法中的平民地位与保护。“稳定行动”本质的不确定性和决定是否以平民为攻击目标的标准的不确定性，互相交织缠绕在一起，导致类似“平民响应团”这样的实体无法得到确定的保护，也给叛乱分子或恐怖分子攻击平民留下了法律借口。在“直接参加敌对行动”问题上，美国应该抛弃功能标准，提供一个明确、单一、狭义的定义，只有这样，才能为在冲突地带工作的美国平民及他国平民提供更多保护。[37]

当代武装冲突中，塔利班、哈马斯、真主党等组织经常在人口稠密地区部署军事设施和武器并发动攻击，由于战场发生了转移，涉及平民的敌对行动大幅增加，而使用平民充当人盾(human shields)问题也急剧升级。实际上，在武装冲突中使用人盾已经成为一种进行战争的新方法，依靠的是敌对交战方遵守国际法的意愿。Rubinstein认为，国际社会对人盾问题的关注不够，对武装冲突中的人盾问题适用战争法的现有做法产生了荒谬和有害的后果，与其说是禁止，不如说是鼓励交战方使用平民抵挡军事攻击，这不仅增加了无辜平民的风险，也损害了战争法的可信度。要改变这种局面，第一，国际社会需要调整所关注的焦点，不要总是批评“民主国家”保卫自己的行为，而几乎完全忽略了是谁一开始犯下了故意使用平民获得军事利益的违反国际人道法的行为。第二，在人盾问题上，必须对国际人道法的相称性原则做现实解释，成为“相称的相称性原则”，使得使用人盾的交战方无法获得因此而产生的军事利益并因此放弃系统使用人盾战术，减少平民伤亡。[38]人盾问题的确令美国、以色列等国极为头疼，但期待国际社会调转矛头谴责“有错在先”的人盾使用方并重新解释相称性原则，从现实中看可能性小，从法律上看困难重重。所谓“相称的相称性原则”，无非是想将人盾伤亡排除在平民伤亡之外，但这首先就意味着将人盾视为直接参加敌对行动的平民或战斗人员，与目前主流观点恰恰相反; 其次，就算确实是直接参加敌对行动的平民，人盾也不因此必然丧失保护。所以，“相称的相称性原则”不是对相称性原则的简单修正，而是通过对有争议问题的冒进突破，从根本上缩小了武装冲突法中的平民概念，这种做法缺乏法律支持，与Rubinstein的设想截然相反，不但不能解决问题，反而导致更多问题，进而“增加了无辜平民的风险，也损害了战争法的可信度”。

(三)儿童兵问题的成因与解决方法

儿童兵是指18岁以下，作为武装部队或团体成员直接或间接参加武装冲突的儿童。目前，世界上有数以万计的儿童在国际性和非国际性武装冲突中充当战斗人员，有时他们的行为足以构成战争罪，但更多的时候他们是受害者。

Mc Knight认为，与儿童兵问题相关的国际法包括国际人道法、国际人权法、国际刑法和其他为遣散(demobilisation)和使前儿童兵重新融入社会进行的多边努力。解决非洲儿童兵问题的困难主要有以下几点: 一是由于部落和文化差异，非洲国家在最低多大年龄意味着成年上存在争议; 二是非洲国家宗教和政治观念的差异妨碍了国际法保护儿童的能力; 三是通过国际刑事法庭追究个人责任能否起到有效阻止作用，特别是当有关主体战争中的行为是基于部落神秘主义(tribal mysticism)时。尽管如此，还是应该通过强化国际法、利用执行机制追究刑事责任和使前儿童兵重新融入社会解决问题。[39]

Nagle认为，儿童在武装冲突中战斗不是什么新鲜事，以前认为这是英雄主义或成年的象征，现在则认为是非法。当代儿童兵现象有两个特征，一是绝大多数儿童是被迫或强制参战，二是易于使用的小武器和轻武器的出现起到重要的推动作用。国际人道法和国际人权法都能用来处理儿童兵问题，除了《日内瓦公约》及其两个附加议定书，《儿童权利公约》和《关于儿童卷入武装冲突问题的任择议定书》、1997年“开普敦原则和最佳实践”、1974年《关于在紧急情况和武装冲突中保护妇女和儿童的宣言》，其他法律文件如《国际刑事法院规约》、《国际劳工组织公约》和《非洲儿童权利和福利宪章》等，都包含有保护武装冲突中的儿童的规定。一般认为，无论是否某条约或公约的缔约国，国家都应该根据国际习惯法保护武装冲突中的儿童。根据国际法的有关要求，国家在以下四个方面负有保护责任，以免儿童被招募至武装冲突或成为战斗人员: 一是根据国内法进行保护，二是起诉强迫儿童成为战斗人员的人，三是改造(rehabilitation)和使前儿童兵重新融入(reintegration)社会，四是就儿童兵问题教育国民。无论解决方法是什么，时间最为关键，因为儿童兵问题不像环境恶化或裁军等问题具有长期性，一旦有成为儿童兵的风险或已经成为儿童兵，使儿童摆脱这种命运的最佳时段是非常短暂的。一旦儿童兵迈入成年，其法律地位就发生了永远的根本改变，所有最能改善他们处境的手段也因此烟消云散。[40]

(四)文化财产的保护

2003年伊拉克战争爆发后，伊拉克国家博物馆遭到抢劫，学术界和国际社会因此呼吁美国批准1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》(以下简称“1954年《海牙公约》”)，使美国负有法律义务保护武装冲突中的文化财产，避免此类事件再发生。2009年3月13日，美国参议院批准1954年《海牙公约》。

Varner认为，在武装冲突中，侵略国和被侵略国都有保护和不损坏文化财产的法律义务，除非存在军事必要性或敌方错误使用了文化财产，关键问题是在武装冲突和占领期间，美国是否有义务保护文化财产免受包括平民在内的第三方之害，而1954年《海牙公约》条文的模糊性使得有关争论难以平息。这些争论源于两种利益之间的冲突: 一是侵略国和被侵略国之间的矛盾，即侵略国总希望义务尽可能少，行为尽可能不受限制，而被侵略国恰恰相反; 二是武装冲突和占领的实际情况与理想状态之间的矛盾，即现实中不存在理想状态导致实践中不可能达到理想结果。但无论如何，侵略国和被侵略国都应该尽力保护文化财产，也应该在侵略发生前就计划相关保护措施，任何一方都不能以对方没有保护为由不保护文化财产。美国有能力也应该在侵略前准备更好的保护文化财产的措施，在军事行动中应包含对文化财产的保护使其免受第三方之害，但期待美国保护处于敌军控制的文化财产则显然不切实际。[41]Frulli也研究了武装冲突中针对文化财产和文化遗产的犯罪问题，认为《国际刑事法院规约》在此问题上采取了非常倒退的做法，即“平民使用的方法”，而1954年《海牙公约第二议定书》的“文化价值定向方法”更有创新性。目前，在打击关于文化财产的战争罪问题上，依靠1954年《海牙公约第二议定书》更合适，也最有效，因此，如何促使大量国家批准1954年《海牙公约第二议定书》并使国家以此为依据在其国内法中对针对文化财产的最严重罪行进行起诉，显得至关重要。[42](www.xing528.com)

六、新作战方法与武器

(一)无人机行动的合法性

“9·11”事件后不久，美国就开始使用携带“地狱火”导弹的“捕食者”无人机打击位于阿富汗的基地组织，2002年首次在阿富汗之外(也门)使用无人机打击基地组织，随后在巴基斯坦更是极为频繁地使用无人机打击塔利班。目前，美国执行无人机行动的主体分为空军和中央情报局两类。事实上，使用无人机打击恐怖分子和恐怖组织是美国在全球范围进行的“反恐战争”的显著特点。

Drake认为，美国至少在50年前就已经开始使用无人机，长期以来是执行侦察任务，但最近十年间，无人机已经演化为全面的“支持战斗资产”，功能扩展到定点清除和其他任务。美国空军认为，无人机挂导弹仅仅是这场技术革命的开始，好比20世纪初给双翼飞机挂上机枪一样。根据美国空军，“指挥与控制”是指合适任命的指挥官对指派和附属的部队行使权力和指令，通过人员、装备、通讯、设施和程序予以执行并完成任务。军事行动的任何时候、任何方面均要求指挥与控制，无人机行动也不例外。无论武装冲突是何性质，国际人道法的若干基本原则都会适用，即区分原则和相称性原则。目前，在情报准确的情况下，美国空军的无人机行动一般都是在首先区分了平民与战斗员的情况下才进行的，除非存在操作错误、失误或系统失灵，而且也尽可能避免攻击平民或平民物体。科技的进步导致战争形态发生了变化，国际人道法应该据此做出相应调整，但在无人机问题上，要国际人道法做出调整是短视、无用的，且不说预测未来无人机科技及其应用会是什么样子，光是科技发展的迅猛步伐就足以使相关国际法规则正在研讨时就已经过时了。而指挥官，无论何时，都要指挥和控制部队与武器才能进行战争。因此，目前更可行的办法是，迫使指挥官在控制时必须遵守国际人道法的核心原则，即区分原则和相称性原则，如果没有做到，就应承担国际人道法中的指挥责任。[43]

McNab认为，打击恐怖主义是有关国家使用武装无人机的首要目的，如美国、俄罗斯和以色列，但使用军事行动回应恐怖主义是有争议的，因为国际法上既不存在统一的关于恐怖主义的定义也不存在防止和惩处恐怖主义的相关文件与规定。换句话说，由于缺少专门针对恐怖主义的条约法和习惯法，国家可以在已有的国际条约法和习惯法范围内，根据自己的情况和需要灵活适用有关规则。有关争议主要集中在三个方面，即恐怖主义与国际人权法的关系、恐怖主义与自卫权的关系、恐怖主义与国际人道法的关系。总的来说，有关使用武力的国际法不仅复杂，而且互相矛盾，争议很大。无论具体情况如何，使用武力必然要根据三个基本的法律范式其中之一，即人权、自卫和武装冲突。适用的法律范式不同，美国使用武装无人机的合法性就不同，如根据国际人权法很可能非法，根据自卫权和国际人道法可能合法。无论如何，由于国际社会对恐怖主义和使用武力问题缺少一般共识，国家能列出无数理由说明针对恐怖分子使用武力是正当的，少有担心会有什么不利法律后果。[44]

Rock认为，无人机行动的法律后果取决于怎么使用、在哪使用，合法与否，也部分取决于分析开始的前提，并侧重研究了关于无人机操作者的问题。美军越来越依靠承包商操作和维持先进而复杂的武器系统，但承包商在武装冲突中的此种行为可能构成直接参加敌对行动并因此失去平民保护，而且由于武器本身无人化，研制、设计、组装或操作武器的界限非常模糊，当行动可能非法时，谁应该负责就更难以判断了。最简便的解决办法是将承包商排除在无人机行动的所有阶段，但这目前不仅最不现实，而且与承包商将更多地参与的趋势恰恰相反。通过指挥责任原则促使指挥官负责而严格地进行无人机行动是种选择，也可以告知设计者或操作者将为无人机行动负责，还可以设计出一套体系赋予操作者准预备军人地位，以便将其置于军队的指挥系统内并使其享有战俘地位。无论如何，美国越来越多地使用或依靠无人机预示着有一天无人机会被过度使用，指挥官会忘记它们首先只是战争的一种工具，而看似虚拟的战争却有真实的后果。因此，使用无人机必须符合战争法要求，必须平衡必要军事行动与同样必要的对人类生命的保护。[45]

Vogel认为，在当前的武装冲突中，美国不仅越来越依靠无人机，而且无论是在寻找并清除敌人方面还是在避免使用传统部队带来的麻烦与争议方面，都取得了令人惊叹的成功。美国与基地组织、塔利班等恐怖组织之间的冲突属于非国际性武装冲突，适用的是关于武装冲突的特别法，即《日内瓦条约》共同第3条和国际习惯法，包括《日内瓦条约》两个附加议定书有关规定。武装冲突法的基本原则，即军事必要性、区分原则、相称性原则和人道原则，都适用美国的无人机行动，而美国的无人机行动都是合法的，美国也“致力于确保无人机行动合法”。在实践中，有三个方面容易引起争议: 一是打击的地点，二是无人机操作者的位置，三是无人机操作者的地位。总之，已有足够多的国际法规则能处理无人机问题，关键是这些规则能否得到公正、持续的遵守，为使无人机行动符合战争法的要求与精神，Vogel列出了十条指导性原则，如必须是为了实现实际军事目标、必须只针对合法目标、不授权导致附带平民伤亡或财产损失过分的行动等。[46]

Larson研究了美国在巴基斯坦的无人机行动问题，认为使用无人机必须遵守国际法和国内法，只要袭击是合法的，美国就可以跨国界使用无人机进行袭击，可以使用的理由有如下几个。首先，最方便的是有主权国家的同意，然而现实中巴基斯坦可能永远不会公开同意美国的这些袭击。其次是依靠自卫，不过无论是传统的自卫还是预防性自卫，都取决于具体情况，而仅仅基于“9·11”事件无法获得持续支持。再次，紧追(hot pursuit)也能用，不过只是自卫的衍生，而且也取决于具体情况。总的来说，跨界袭击的合法性不应是静态的回应，而是“反恐战争”中动态的思考过程。美国的行动不是在法律真空中进行的，由于这些行动具有久远的影响，美国应将获得巴基斯坦的同意作为目标，因为同意意味着有共同的敌人，会使两方产生协同作用，缺少同意则会放大所有问题，如地缘政治、附带损害等。[47]

与一般观点不同的是，Orr认为美国的无人机行动得到了巴基斯坦的允许，因此不会产生侵犯巴基斯坦主权问题。美国与基地组织间的敌对行动是国际人道法中的武装冲突，无人机行动是针对基地组织这个非国家主体的合法预防性自卫，符合《联合国宪章》第51条规定。无人机行动不构成侵略，也没有违反《日内瓦公约》或《公民权利与政治权利国际公约》。总之，美国在巴基斯坦的无人机行动整体上是为国际法允许的，但具体情况的差异可能产生不同结果，如区分问题、相称性问题、人盾、间谍活动等，而且由于相关事实往往并不公开，无法就具体行动合法与否下定论。[48]

在单纯研究无人机攻击的合法性方面，Drake的论述最接近问题的本质，而且条分缕析，富有说服力，McNab和Rock分别从无人机引起争议的根本原因和无人机操作者角度展开讨论，深化了认识。相比之下，Vogel、Larson和Orr的论述整体看来更多的是从实践的角度为美国辩护，实质法律分析并不充分，特别是Vogel的论证过程中常常出现“因为合法，所以合法”式的逻辑，令人难以信服。

(二)网络攻击与自治武器系统的性质

Graham研究了网络攻击(cyber attack)是否构成战争法中武装攻击的问题，认为可以通过三种方法予以检验: 一是“工具标准”，即网络攻击造成的损害之前是否只能由动力攻击(kinetic attack)造成，如果是，则构成武装攻击; 二是“效果标准”，即只考虑网络攻击造成的整体效果，美国在实践中采用的似乎是此标准; 三是“严格责任”，即任何针对国家关键基础设施的网络攻击都被视为武装攻击。无论采用哪种方法，结论只有一个: 网络攻击可以成为武装攻击。当面对成为武装攻击的网络攻击时，国家有权合法使用武力进行自卫，但问题是向谁行使自卫权。历史上看，国家不为非国家主体的行为承担责任，但近二十年来，情况发生了一定变化，自“9·11”事件后，可以认为当国家没有履行其国际义务阻止非国家主体在其领土内发动对其他国家的攻击，国家将为非国家主体的行为负责。也就是说，国家对网络攻击负有责任，并应阻止网络攻击在其领土内发生，当国家不能或不愿阻止非国家主体使用其领土发起网络攻击时，该国成为“庇护国”(sanctuary state)并因此承担受害国合法自卫带来的后果。但是，在匿名网络领域里处理网络攻击特别是通过一系列无辜系统(innocent systems)进行的网络攻击问题时，无论是确定其来源还是精确描绘其过程，都相当困难而且非常耗时。一旦搞错攻击来源而用武力回应，便会严重违反武装冲突法有关原则，即军事必要性、区分原则和相称性原则。因此，受害国在决定是否使用武力回应网络攻击时，必须考虑所有相关问题，包括使用武力应符合战争法的要求，确保在完全调和政治和法律风险后才做相关决定。[49]

Dervan认为，战场和武器都已经发生了改变，如今战争转向了网络空间，发生于电脑网络和信息系统中，战争法也应据此做出相应调整。乍看之下，战争法似乎鼓励进行网络攻击，因为不会产生不必要痛苦，但是，对于依靠网络攻击所针对的通信系统的大量平民来说，其所遭受的附带损害是否会导致网络攻击违反相称性原则，尚不清楚。无论如何，用战争法调整信息战(information warfare)可能使战争无论对于军队还是平民来说都更为人道。[50]

自治武器系统(autonomous weapons systems)已经在战场上得到使用，确切来说，应该是“半自治”，因为在最终采取致命手段时，一般由人类操作。Coughlin认为，目前驱动自治武器系统进一步发展的首要原因是有关法律的空缺，其次由于自动武器系统能使战斗人员反应更迅速，手段更致命，因此战场对此种装置的需求有增无减。未来的自动武器系统将向更加自治的方向迈进。与自治武器系统有关的问题可以从武装冲突法的三个原则展开讨论，即区分原则、指挥责任原则和人道原则，但结果往往是不确定或很可能是负面的，最好“留在未来决定”。无论如何，无论有多“自治”，机器不能代人受过，是否发动战争、如何进行战争，都是由人来决定的。为解决自治武器系统的法律问题，首先，国家或国际组织如红十字国际委员会必须形成正面观点，这样今后的发展趋势才不会被有关不确定性损害; 其次，发展适用自治武器系统研发和操作阶段的法律授权体系，保证“人在回路中”(humans in the loop)，保证限于军队使用。[51]

结 语

从整体上看，2010年年中至今，西方武装冲突法研究的重点与前两年相比，产生了一定的变化与转移: 第一，更加关注宏观问题，如武装冲突法的概念、基本原则、恐怖主义与武装冲突等; 第二，由于美国主导的“反恐战争”接近尾声，一些曾经的热点问题如今已较少提及，而美国国内法律、政治结构与武装冲突法的关系开始进入学界视野; 第三，传统问题如扣押恐怖主义犯罪嫌疑人、人盾、儿童兵等得到进一步研究，新情况如无人机、本·拉登死亡、文化遗产等也得到学界普遍关注。

部分由于伊拉克战争、阿富汗战争的热度已经退去，西方武装冲突法研究成果相比2009年有较大缩减，相比2010年基本持平。美国“反恐战争”中的有关问题依然是武装冲突法研究的重点，如无限期扣押、无人机行动等，但出现一个新的动向，美国学界开始更多地从美国宪法和国内法角度考察与“反恐战争”相关的问题，如恐怖犯罪嫌疑人的待遇与权利、总统有关决定与行动的合法性、总统责任等，不过这并非本文关注的焦点。前些年，战争法在理论上实现了三段论，即“诉诸战争的权利”、“战时法”和“战后法”，如今又有了新的概念“反战法”，这对于加深和扩展对武装冲突法的认识无疑是必要和有益的。美国学者依然是西方武装冲突法研究的主力军，而且很多自军界和政界，不管措辞如何，一般来说，总是为美国政府和军队的行为辩护，这尤其反映在美国在巴基斯坦进行的无人机行动上。另外，越来越多的国际人权法研究涉及或讨论了武装冲突法，或者说越来越多的武装冲突法研究涉及或讨论了国际人权法，这都说明二者之间的互动正在加强。

[1] 本文发表于《武大国际法评论》第15卷第2期。此次收录时略有修改。

[2] 梁西主编: 《国际法》(修订第2版)，武汉大学出版社2000年版，第33页。

[3] 在术语选择上，本文使用“武装冲突法”一词，当所涉文献使用“国际人道法”或“战争法”时，则使用“国际人道法”或“战争法”以示尊重。“武装冲突法”、“国际人道法”或“战争法”在本文所涉问题上并无实质区别。

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[9] “新战争”类似术语较多，概念比较宽泛，并无一个广为接受的定义，但本质特征是，在这种战争中，国家不再是唯一的主体，非国家行为体的实力有时不亚于甚至超过国家。

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[11] “不对称战争”一般是指敌对双方军事实力存在明显的不对等，常常属于“新战争”的一种。实际上，敌对双方力量不对等，从理论与实践角度看，都不应该是一个问题，而且从历史的角度看，真正势均力敌的战争也很少见。

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