2010年西方国际人道法前沿研究成果

自其产生之日起，武装冲突法就在“国家拥有诉诸战争权”与“武装冲突法力求为战争受难者提供最低限度的保护”之间，或者说在“军事必要原则”与“人道原则”之间狭小的缝隙中艰难生存和发展。毋庸讳言，随着战争形态和武装冲突性质的演变，武装冲突法领域中的许多问题都存在明显的可争议性或不确定性。例如禁止使用雇佣军问题、使用或威胁使用核武器问题、国际人道法的适用问题等。面对这些新变化新发展，西方学者对武装冲突法领域的研究探讨也在不断的深入和完善。本文在广泛搜集西方武装冲突法研究最新资料的基础上，经过筛选与消化，拟从以下五个方面对其最新进展进行梳理，并作出评论和预测。

一、宏观问题

(一)“跨境武装冲突法”概念的提出

随着国际性和非国际性武装冲突的种类和数量的大幅增加，部分国际法学者提出了新的武装冲突类型，并开始了规范各种武装冲突的新法律体系的探索。Claus Kre认为跨境非国家间暴力冲突给现存的国际法及国际人权法带来了理论上的挑战，例如库尔德工人党、基地组织、黎巴嫩真主党、哈巴斯组织等非国家行为体与国家间的冲突日益激烈，但是现行国际法特别是有关国家责任的部分并未对这些非国家行为体有所约束，如何从国际法来定义和规范这些行为? Claus Kre提出了“跨境武装冲突法”(transnational armed conflict law)的概念，但是，“跨境武装冲突法”概念的具体定义是什么? 应该划分到哪个法律类别? 都是需要进一步讨论的问题。在目前无法从基本法律理论体系给予确定的情况下，可以通过自卫权、非国际性武装冲突法等已存在的法律概念来提供一个比较清晰且合理的解释，并以国际人道法、国际人权法与国际刑法三种类型不同却相互关联的国际法规则为基础来促进跨境武装冲突法发展成为一个综合法律体系。

Claus Kre以分析一个虚构的案例为载体，得出如下几个结论:(1)《联合国宪章》第2条关于禁止武力的条款并不能约束非国家行为体; (2)相对于非国家行为体袭击的自卫权在“9·11事件”前就已经存在，但其使用必须符合辅助性原则、比例原则、领土限制等的要求; (3)针对目前部分学者(包括Schöndorf)提出的在传统的国际性和非国际性武装冲突划分方法之外还存在第三种冲突类型的观点，Kre提出了一个“纯粹非国际性武装冲突模型”(pure non-international armed conflict model)，它包含三个条件: 冲突一方为非国家行为体，另一方为针对该非国家行为体的攻击进行自卫的国家、该非国家行为体的母国俘虏或扣押了自卫国家的武装战斗人员、自卫国家在自卫过程中有效占领了母国的部分领土。[2]

(二)“‘不对称’战争”问题

现代武装冲突发生的另一个巨大变化，即非对称战争(asymmetricalconflicts)问题。由于今天国际社会中参加武装冲突双方力量的不对称，从而使得武装冲突规则受到了极大的挑战。非对称战争，是指敌对双方的军事实力存在明显的不对等。其实，战争双方力量的不对等，不管是从理论还是实践的角度讲，都不应该是一个新问题。即便是在传统战争中，双方完全势均力敌的情形也极少有。另外，战争中各方从来都是想通过战略、战术以及武器等因素在提高己方的战斗力的同时、利用敌方的弱点来消弱对方。这是显而易见的。在“9·11恐怖事件”后发生的所有武装冲突中，国际法及武装冲突法的所有原则和规则都受到了冲击和影响。不管是阿富汗的本·拉登恐怖组织还是黎巴嫩南部真主党，都不是国际法意义上的国际条约的制订者和执行者。这些组织在对抗“军事强者”过程中所采取的“‘不对称’战争”方式，使得传统武装冲突法受到了严重的挑战。[3]

(三)武装冲突法中的新主体

国际人道法的诸多条约目前还是只对国家开放签署，国际政府间组织所派出的跨境维和部队行为更多是靠国际习惯法来规范。一般学者在讨论国际人道法如何在多边维和部队行为方面发挥作用时，都主要是以联合国为焦点(小部分研究了北约)而忽视了其他国家间或国际性行为体。Valentina Falco将他的研究重点放在了以欧盟为代表地区组织，认为其自成一体的性质和在危机管理领域日益重要的作用使得地区组织成为武装冲突法领域新的重要的新型主体，以欧盟为例分析，例如欧洲安全与防务政策的相关机制中，由各成员国大使级常驻代表所组成的政治与安全委员会可以直接控制和指挥欧盟军队，并对议会负责等，以此来探讨欧盟法与国际人道法之间的补充性与继承性关系。[4]

Claus Kress认为传统框架依然在发挥重要作用，例如国际人道法对诸如加沙地位、边界争端等现实问题的解决; 传统武装冲突法依然在解决国家与非国家行为体跨界冲突问题上发挥作用，与此同时，国际人权法与国际刑法在整个冲突解决法律机制中的作用日益重要。

(四)跨境”不对称”战争中的非国家行为体

Eyal Benvenisti关注了一国武装部队与另一国非国家行为体(非政府武装力量)之间的跨境非对称冲突问题，目前的武装冲突法大多是关于遵守跨境武装冲突相关规范的规定，许多政府提出要扩大解释关于军事目标和军事目的的定义。如果我们接受在跨境不对称冲突中，各方应该“有责任确保”冲突地区平民的生命安全，那他们就应该对该地区所有平民的生命安全给予相同的尊重(显然，这是基于对有关平民的基本人权的尊重而不是对其他国家利益的考虑)。从某种程度来说，这是对指挥官有着“无国籍”标准的期待，期待其将本国和他国的利益持同样的价值标准，这恐怕很难得到他们的支持。[5]

(五)“严重违反”制度

James G． Stewart研究了《日内瓦公约》中的“严重违反”制度(the grave breaches regime)，由于“严重违反”制度的不确定性，这一制度长期没有得到很好的适用，而只是作为国际法庭适用的大量法律中的补充条款。他预测了该制度在未来的三种发展可能: 第一种是继续与其他战争罪行分类相脱离，一如战争法的历史发展那样，在实践中很少被适用; 第二种是随着习惯法在调整和惩治战争犯罪中日益重要的作用，“严重违反”制度将有被其他法律规则所取代的威胁; 第三种也是最为可能的预测是，“严重违反”制度被其他各种各样的战争犯罪类型所吸收和同化，演变为一种独立的、清晰的、综合的规范战时犯罪行为的法律体系。正如参与《日内瓦公约》谈判的人们所证实的，未来的事情是无法预测的，但是我们至少可以肯定的是“严重违反”制度将面对一种矛盾局面，即一方面被赋予在违法行为还未达到犯罪时即从技术上遏制它继续发展的实用主义功能，另一方面又被指望用来在更大范围内长期而持续地调整战争罪。[6]

(六)战争法中的互惠

互惠问题一直以来都是传统战争法中主要争论的问题。Crevald认为，在传统战争法的规则及其实施机制的发展过程中对等义务正逐渐弱化，而与此相对的是战争法实施过程中国家对传统互惠原则的坚持。为最大限度地减少对等原则的影响，许多国家支持战争法规则向普适性方向发展，而不是作为像经营合同那样的双边性规则，虽然许多战争法条文欠缺普遍性义务的规定，但国际社会已普遍认同战争法和国际人权法中已存在一些不容互惠原则保留的强制性规范。最后，Crevald认为战争法未能跟上战争发展的步伐，是因为在21世纪早期和中期冲突各国签订战争条约时主要关注的是其自身的战略目的的实现以及军事、经济和政治利益的满足，因此倾向于采用互惠原则。但战争法是相对动态的法律，将互惠作为战争法的一个关键因素而非参考因素实际上是高估了互惠的作用， Crevald认为互惠的作用不应取决于其“血统”，而是应取决于它是否与现代军事需要和人道主义观念相一致。[7]

二、执行与适用

(一)国际人道法在被占领土的适用

Rotem Giladi认为自2000年以来，通过法律手段来规范巴勒斯坦被占领土上频繁发生的敌对行为已经成为国际人道法适用一个日益重要的组成部分。法律工作者、地方集团、国际组织都参与到国际人道法的实施中来，以色列作为占领者，越来越多地通过法律范式来解释自身的占领行为和武力使用，并不得不通过新的军事政策和行动来调整巴以之间暴力行为的高度和强度以使之符合其新的法律地位。与此同时，在局部战争情况下，法律规制与敌对行动之间的密切关系日益为人们所认可。但是通过分析国际人道法在巴勒斯坦被占领土上的实施情况，Giladi最终认为以色列所宣称地对诸如战斗员与平民区分原则、禁止背信弃义原则等国际人道法原则的实施，只不过是为以色列安全部门的间谍行动(‘undercover’ operations)披上的虚假外衣，只是用晦涩难懂的专业术语来代替真正的法律分析，并没有国际人道法实施的系统法律实施机制，国际人道法在被占领土的实施既不充分也没有取得成效。[8]

加沙地带被占领土的问题自2005年以来就成为了政策、司法及学术等方面关注的热点，Shane Darcy从国际人道法的角度对加沙问题展开研究，包括以色列2005年“脱离”(disengagement)加沙、2007年宣布加沙为“敌对领土”(hostileterritory)、2008年底开始的铸铅行动(operationcastlead)等事件和行动，他认为“铸铅行动”引起了关于战争罪、反人道罪、比例原则以及如何在《联合国宪章》的框架下使用武力等问题的空前讨论，并且这种讨论从法学学术界扩展到了主流媒体和公共领域，进而分析了“占领”的定义和占领法的实施，提出了在习惯法上被占领土地位确定的几个具体标准:(1)占领者必须已经取代被占领土原本的统治权威而成为实际控制者; (2)敌方武装力量必须已经投降、被彻底击败或已经撤退;(3)占领者在被占领土上保持着足够的武装力量得以实际控制被占领土; (4)一个临时的统治机构在被占领土上建立; (5)占领者直接控制被占领土上的居民和人员。[9]

(二)国际法院

Anguel Anastassov认为成文国际法对核武器的拥有、实验、部署、使用或威胁使用等方面作出了种种限制，同时也有很多习惯法规则被认为赋予了大规模杀伤性武器如何合法使用的法律规则，国际人道法对解决目前种种新出现的问题提供了法律支持。但是，在目前严峻的核扩散形势面前，急需国际法律规制对核武器进行全面废止。Anastassov分析了国际法院根据国际法发展在核武器合法性问题上的态度和相关国家的实践(特别是新近的控制武力和裁军协议、朝鲜核问题、恐怖活动中使用核武器的可能性问题等)，认为虽然核武器是所有大规模杀伤性武器中唯一一种没有被条约所明令禁止的武器，但是国际法(主要是条约法)、习惯法及国家实践都明确了核武器的非法性，通过国际法律规制来进一步突出全面禁止核武器的道德意义也同样重要。另一方面，随着核武器相关科学技术和政治的发展，国际法院有关防止核武器扩散的意见相对于1996年国际法院咨询意见也将随着发生变化，进而进一步引起对全面禁止核武器的新一轮辩论。

国际法院基于国家和非国家行为体之间建立的各种条约和协议所进行的各种司法实践，将对全球和单个国家安全的概念产生新的影响和贡献。1996年联合国大会向国际法院提交申请，要求其提供关于“是否在任何情况下，使用或威胁使用核武器都是为国际法所禁止的?”的咨询意见，国际法院基于国家军事安全、集体安全法律机制、武装冲突法及其控制军备的相关国际法提供了如下几个重要结论: (1)基于核武器与《联合国宪章》之间的关系确定: 如果在违反了宪章第2条、第51条的情况下使用核武器是非法的，即国际法院没有否定在符合比例原则下的自卫中可以使用核武器;(2)基于核武器与国际人道法的关系确定: 没有成文法或习惯法能提供明确禁止使用核武器的相关证明，只有国际人道法能够提供限制使用核武器的一般规则; (3)基于核武器与国际人权法的关系确定: 如果在违反《公民权利和政治权利国际公约》第6条的情况下使用核武器即为非法。

Garvey认为虽然目前存在很多不扩散核武器的相关规则和机制，但是没有联合国安理会的参与，国际安全体系无法运行，建立国际核数据库是一个不错的选择。

2009年7月6日，美国总统奥巴马对俄罗斯进行国事访问，和俄罗斯总统梅德韦杰夫就新的核裁军条约达成一致，签署条约将替代已于2009年12月到期的《削减和限制进攻性战略武器条约》。Anastassov认为这是防止核扩散和全球禁止核武器所迈出的具有里程碑意义的一步，他甚至预测国际法院将有可能被请求发表新的咨询意见，不仅是有关核武器的禁止规则问题，而且是有关合法性模式的问题，例如“防扩散安全倡议的法律边界问题”。在他看来，国际法院是推动核不扩散机制在国家间和国际层面严格建立的重要甚至是支柱力量，国际法院关于废除核武器的种种新观点将使通过法律途径达到无核世界成为可能。[10]

2007年，在非洲联盟的压力下，塞内加尔建立了战争罪行法庭，以审判前乍得总统侯赛因·哈布雷。2008年7月，塞内加尔修改法律授权塞内加尔法院对在他国实施犯罪行动或在超过10年前实施犯罪行动的人进行审判。2008年8月15日，乍得恩贾梅纳刑事法庭缺席宣布哈布雷危害国家安全、危害宪法秩序、领土完整及安全等罪行，并判处哈布雷死刑。2008年1月，欧盟专家曾前往塞内加尔要求其制定一份检举计划，并确定精确的审判时间表与合理的预算，但时至今日塞内加尔仍然没有完成上述工作。Tanaz Moghadam在2008年研究了侯赛因·哈布雷案件后发表文章称《酷刑公约》和《防止及惩治危害种族罪公约》要求国家严格履行“或起诉或引渡”原则，哈布雷在担任乍得总统期间所犯下的严重违反国际人权法的罪行应该得到法律的制裁。国际刑事法院在惩治严重的国际暴力罪行方面应该发挥更大的作用，例如塞拉利昂建立在国家和国际两个层面上的司法实践值得探讨。2009年5月28日，塞内加尔政府表示，塞司法部门完全有能力审理前乍得总统侯赛因·哈布雷一案。塞内加尔政府预计审理哈布雷一案至少需要投入180亿非洲法郎(约合3600万美元)，而对该案的调查、取证、审理等项工作可能需要长达3年的时间。[11]

三、热点问题

(一)反恐问题

近年来，西方武装冲突法研究的范围非常广泛，但整体看来，研究的焦点热点还是多集中在与美国“反恐战争”相关的问题上。

1． 恐怖组织

“2009年是‘反恐战争’困局之年”，美国在“9·11事件”后相继发动的两场反恐战争给国际法带来了新的挑战。Adam Klein对恐怖组织进行了历史分析，研究了一般的恐怖组织是如何消亡的，并认为以基地组织为代表的现代恐怖组织日益非组织化、演变迅速已经严重威胁到了以谈判来结束恐怖行为或战争的传统法律解决模式和手段。在布什和奥巴马政府的羁押政策中，最令人关心的是“9 ·11事件”之后对疑犯的长期羁押或无限期羁押政策。事实上，布什和奥巴马政府在对待羁押政策的态度上并没有本质区别，出发点都是为了保护美国的利益。最重要的是，《军事行动授权法案》(AUMF)从制度上给予了总统在处理这类事务时可以不与国会商议的权力。虽然有人对《军事行动授权法案》的相关规定持有疑议，认为并不能因此推论出总统有权单方面决定对疑犯的羁押政策，但是无论怎样，这种模糊的法令有违于美国宪法和国际法，导致我们制定的反恐政策合法性和公正性的不足。如何建立更有效地法律模式来规范如何以及何事结束反恐战争是法律专家们亟待研究的问题。[12]

美国主导的全球“反恐战争”除了特别关注某些国家之外还关注与之相关的“国外武装分子”。一些阿拉伯人因在本国之外的非伊斯兰国家居留而美国视作“国外武装分子”。对国际恐怖分子的全球追捕导致许多居留在外国的穆斯林被审讯或拘留，致使其原本具有法律和政策保障的移民或公民身份受到侵犯。而美国及其盟友公民的权利则受到当地法律保护。在战后的波斯尼亚、黑塞哥维那以及伊拉克，对一些军事承包商“有罪不罚”反映了上述不平等现象。被视为敌人的基地组织及其他武装、跨国公司、非政府的伊斯兰团体通常被标记为: 恐怖主义，极端主义或圣战组织。但目前美国在其主导的反恐战争中已开始对“外国武装分子”有所区分，并对之适用不同的法律和政策，以利于美国主导的全球反恐战争的持续开展，从波斯尼亚，黑塞哥维那，索马里，菲律宾，阿富汗，到伊拉克，美国及其盟友已不再将在非穆斯林国家的阿拉伯人称为狂热和野蛮的“国外穆斯林战士”。[13]

Ved P． Nanda认为布什政府发起的反恐战争也应适用国际人权法和国际人道主义法，目前奥巴马政府正在努力改变以往的政策，以使其行为符合上述法律，尽管如此，“反恐战争”也已在全球范围产生严重影响。美国能在多大程度上达到其使用武力反对恐怖分子的目的? 如何确定恐怖分子嫌疑人的拘留期限? 其是否可以或应该提供相关情报给其他国家? 是否可以或应该在特殊的安全法庭或军事法庭对恐怖分子嫌疑人实施审判? 如何平衡其执法模式和战争法以确保其国家安全目标的实现? 以及，如何保证国家安全与个人自由(包括基本人权和基本正当程序保障)都是悬而未决的问题。[14]

2． 中立法在与基地组织冲突中的作用

在美国打击基地组织的武装冲突的方方面面引起法律学者和政策制定者激烈讨论之时，Tess Bridgeman另辟蹊径研究了中立法在美国与基地组织冲突中可能发挥的作用，他认为中立法作为现代武装冲突法的重要组成部分，中立原则是武装冲突法体系中的重要原则之一。1949年日内瓦四公约作为武装冲突法的基本组成部分，反对在日内瓦公约体系失灵时中立法将发挥作用的观点，然而，现实证明，与大部分战争形成鲜明对比的是，交战国和中立国在地理位置上的差别成为影响打击基地组织的高度不稳定因素，讽刺的是，在现代战争中中立法重要性应当凸显之时却被忽略了。奥巴马政府在意识到打击基地组织也应当完全遵照法律制度而行之时，开始积极地适用适应目前国家间冲突的相关现代武装冲突法规则，可惜到目前为止，美国仍然没有意识到中立法在这场冲突中的核心作用。例如，日内瓦公约共同第三条规定，如果在交战国或被占领土被俘的人应当给予战俘地位，但是如果是在中立国被俘就应该给予所有战俘“被保护者”的地位等。[15]

3． 拘留

Mary Ellen O'Connell关注美国总统在反恐战争中的拘留权问题，他以回到十个问题的方式分析了在武装冲突状态下，美国总统对于未经法庭审判的与基地组织有联系的疑犯是否拥有长达六个月的军事拘留的权利。他认为，根据国际人权法，在和平时期长达六个月或以上的预防性拘留是被禁止的。任何地方的任何人都享有基本的人权，这是人作为人所拥有的基本权利，也是建立在国际法基础之上的，任何政府或国家都无权以国内法或“权威”来剥夺，否定人权即否定国际法。人权法清楚地规定任何未经审判的拘留都是被禁止的，除非发生在武装冲突的情况下，即使这样，《日内瓦公约》也规定这种特殊的拘留也需要诸如红十字国际委员会等具有相当资质的组织予以外部监督，并且需要尽快将被拘留者提交审判，尽量缩短拘留的时间。

在Mary Ellen O'Connell的文章中也提到了国际法委员会2008年提交的关于定义“武装冲突”的初步报告中关于“武装冲突”的界定，报告认为: 基于当前国际社会存在的条约(特别是国际人道法条约)、国际习惯法、一般国际法规则、司法判例和权威公法家学说，委员会认为所有的武装冲突必须具备两个特征: 一个是有组织的武装团体的存在; 另一个是冲突达到了一定的强度。[16]

David Glazier认为虽然名为“反恐战争”的武装冲突目前已进入到第八个年头，但使用武力和军事拘留的法律问题仍然在很大程度上得到了解决。“反恐战争”产生于布什政府，为继续实施针对基地组织的空中打击，奥巴马总统表示，即使在关塔那摩监狱关闭时，他仍打算对恐怖分子嫌疑人实施预防性拘留和军事审讯。在非传统威胁情势下打击恐怖主义犯罪，完全的军事胜利是不可能实现的，因此需要通过战争法规则对其补充，日内瓦公约没有适用于这类冲突的规则，但依据与武装冲突有关的国际习惯法，只要战争由美国国会授权，基地组织成员作为战争中的敌对方，美国军队(而不是中情局)可以无需扣留或审讯而直接对其进行攻击，但由于恐怖分子嫌疑人尚未被审判，对其拘留必须有符合国际法的条件和标准。战争法规则中的法律确信可为此问题提供更为自由的解决方案，如建立国家安全法庭，因为它们可以对被告提供比普通审判程序更好的保护，虽然该措施是建立在妥协基础上的权宜之计，但其好处在于通过适用法律确信从而避免了法律标准的滑坡。[17]

David Cole认为，在一个国际性武装冲突中对战俘的预防性拘留是可以理解的，因为刑事司法系统无法很好处理该问题，这至少有三个原因: 第一，根据战争法，战俘是拥有“特权”的，这意味着司法机关可能会因其缺席而无法对之进行“战争罪”的起诉; 第二，战俘在战争中不会参照敌对国的法律行为以避免将来可能的追诉，因为他们没有义务遵守敌对国家的法律，却一般都被迫遵守自己国家的法律; 最后，由于举证问题以及军事秘密保密的需要，刑事司法系统可能会不适合处理战俘问题。美国联邦最高法院认为，可以将塔利班战俘视为“敌方战斗人员”而对其进行预防性拘留，因为该权力是战争法的基本要求，但是，预防性拘留应仅限于不能完全通过刑事司法系统处理的情况。在全球范围内对数量巨大的恐怖主义分子的搜捕行动揭示了对预防性拘留进行限制的必要性。同时，“敌方战斗人员”的范围仍是长期以来存在争议的问题，该问题的解决对于限制预防性拘留是十分必要的。Cole认为，预防性拘留制度必须面对的现实是刑事司法系统不足以应付所有的严重问题，政府利用预防性拘留来实现对每一个可疑的恐怖分子或基地组织成员的控制，但在许多情况下法律并没有赋予其该项权利，是因为政府实施该行为的目的与这些法律的目的并不契合，因此有必要实施以宪法创立原则为指导的全面改革。[18]

(二)海盗问题

随着海盗问题的日益严重和猖獗，如果用国际法来规制海盗行为和为各国合作解决海盗问题提供法律支持成为近年来国际法理论界新的热点问题。2008年12月16日，联合国安理会通过第1851号决议，敦促相关国家和地区组织加入到解决海盗问题的相关条约中来，其中包括在审判方面的合作。于是，肯尼亚根据相关决议陆续与英国、美国、欧盟、丹麦签署了相关合作协议，并也开始与中国和加拿大展开相关谈判，其中，只有英国和肯尼亚之间的协议被公开。从2008年末到2009年末，肯尼亚成为起诉在索马里海域沿岸抓捕的海盗的最主要的审判地，截止到2010年4月为止，这些被抓捕和起诉的海盗的抓捕国都不是肯尼亚，而是与肯尼亚签署了相关审判条约的其他国家。国际刑法专家James Thuo Gathii通过研究肯尼亚地方法院自2006 年以来受理的第一起起诉海盗案(Republic v． Hassan Mohamud Ahmed)至今的情况，在起诉海盗基本是适用肯尼亚刑法典的情况，分析了: (1)国际法作为起诉海盗的法律依据和背景如何在肯尼亚法庭上发挥作用; (2)在诉讼过程中，肯尼亚的法规法令是如何弥补肯尼亚法律的不足之处的; (3)繁重的诉讼任务使肯尼亚法庭积压了大量案件，在嫌疑人持续控诉没有基本医疗保障、被虐待的情况下，欧盟与肯尼亚所签署的谅解备忘录中是如何在肯尼亚法律框架下适当而公平地保护被告权利的。[19]

繁重的诉讼压力使得肯尼亚自2010年3月开始拒绝再接受新的起诉海盗案件，肯尼亚外交部长宣称肯尼亚没有得到谈判合作国家曾经承诺的协助义务，他们并未遵守分担压力的协议，因此肯尼亚不再接受新的海盗嫌疑犯。在这种情况下，各国自己承担关押和起诉抓捕的海盗是否会成为新的趋势还不得而知，但2010年4月27日，安理会表示已经意识到了肯尼亚在关押和起诉海盗问题上遭遇的困难并呼吁各个国家承担起自己的责任。并且，安理会已经要求联合国秘书处起草解决这一问题的可行性报告，包括建立地区或国际海盗法庭的可能性。如何解决海盗被捕后的关押和起诉问题，从国家还是国际层面上解决海盗仍将是今后一段时间国际法重点关注和讨论的问题。

Michael Dave指出安理会对打击索马里海盗的普遍管辖权进行授权，已推出三款具有很强的针对性和明确性的假设，反映了国际反海盗法律概念，产生了重大变化。首先，决议对待行使执法管辖权的外国海军在索马里领海打击海盗是作为国际习惯法的例外，而不是维持现状。安理会认为，没有索马里共和国常驻联合国代表向联合国负责国际援助的请求将是违反国际法的。其次，安理会决议强调，遵守国际人权进行反海盗巡逻的法律的必要性。再次，决议承认海盗存在国籍，甚至鼓励各国政府对海盗行使司法管辖权，虽然其并非完全意义上的管辖权。[20]

(三)私人雇佣军

现代私营军事安保公司、军事安保产业是近年来武装冲突法研究的热点之一，美国作为一家独大的军事安保服务的提供者和消费者，相应法规、实践、态度等，也是研究的热点。

Scheimer认为，虽然《日内瓦公约第一附加议定书》第47条和1989年联合国雇佣军公约都已尝试给“雇佣军”下定义，然而能否根据这些规定将安保公司视为雇佣军，尚不明确，而且，由于《第一附加议定书》和联合国雇佣军公约未被广泛接受，因此甚至不能称之为有效的国际法，国际习惯法此时应当适用。根据国际习惯法，安保公司如果根据与雇佣国的合法合同代表雇佣国利益行事时，则属于合法的向雇佣国提供支持的组织。实际上，目前是国内法而不是国际法正在约束和管理安保公司。国际社会已经广泛接受和使用安保公司，而安保公司的全球化特征也内在地要求统一的、全球性的标准，因此有必要发起并缔结一个关于安保产业的国际公约，同时建立一个对安保公司行使准入、监管等权力的国际机构以解决其可能带来的问题与挑战。[21](www.xing528.com)

Won Kidane研究了私人雇佣军经营方参与武装冲突时，在国际人道法适用中的地位问题。他认为，《第二附加议定书》第43条规定“在冲突中的武装部队成员应被视为战斗员，那也就是说，他们拥有直接参与敌对行动的权利”，但是对于那些参与冲突的非正规部队，例如土匪，则不拥有法律地位，他们不像国家一样，既不需要对他们拥有的财产负责，也没有权利奴役被他们抓获的囚犯。事实上，美国使用雇佣军的历史甚至早于美国宪法的颁布，早在1775年7月14日大陆议会已经决定培养军事力量，并成立了一个包括乔治·华盛顿和其他三名成员委员会负责起草规范这支军事力量的规则和章程。易普生进一步阐明了这些规则，在协议第三条给予了一个清晰的国际法定义，即如果国家保有武装部队，则武装部队成员将根据其所发挥的事实作用来确定其战斗员身份，下列人员视同为战斗人员: 军用飞机机组成员、随军记者、军需供应商、武装部队成员……以上规定并未将雇佣兵视为例外，但是体现了一个法律上的逻辑结果: 不是武装部队的成员即不能视为战斗员。而那些具有模糊不清功能的人员(如情报工作者、培训人员、交通工具工程师、维修人员、审讯人员、基地建造者、平民护卫人员)是否为战斗人员则取决于他们在什么地方以及以何种方式在实施他们的工作。基于以上分析，Won Kidane认为战斗员身份的确定应该是以下几种功能的叠加: 在冲突中处于着有制服和徽章等特定身份标记的冲突一方成员，对属下负责的作战指挥系统军官，从事内部训练者和对国际战争法持尊重态度者。最后，Won Kidane指出在某种程度上说，私人雇佣军直接参与了敌对行为或给敌方造成了伤害，为了确保私人军事雇佣军经营者行为的合法性，指挥他们并雇佣他们提供服务的国家必须在他们的国内法里对规范相关行为进行更清晰的规定，禁止实施那些将使经营者负上责任或个人处于危险境地的行为，同时也要避免使雇佣国承担国际责任。[22]

同时Craig S． Jordan也指出美国在军事行动中雇佣军事人员可能对东道国与美国的关系产生不利影响，创造一个更加充满敌意的环境，从而使军事行动更难以维持。根据武装冲突国际法规，私人承包商被认为是平民而非战斗人员，因为美国只允许其在必要时使用武力以保卫生命和财产。尽管其中许多人具有军事经验，但私人军事承包公司的雇员由于缺乏军事训练和纪律，在战争或应急行动时实施不当行为可能性将会增加。传统武装冲突中使用武力是国家的正式军队，为了确保冲突中私人武装也按照既定武装冲突法规则行事，其行动应受到更为严格的审查。[23]

国际社会针对私营军事安保公司在伊拉克战争出现的问题，试图对私营军事安保公司的法律地位作出规范。就理论上讲，这些公司从性质上属于民营企业，而战争传统上一直被认为是国家行为。武装部队在战争中削弱敌方的军事力量(杀伤敌军方人员)，在国际法上不需要承担任何责任。然而，私人军事(保安)公司参加战争，使得军队开始“民营化”，使得现代战争或武装冲突在组织结构上发生了一个质的变化。[24]

为了解决法律上的这一灰区问题，2008年9月15日，包括美国、英国、法国、德国、瑞士、中国等在内的17个国家的代表在瑞士召开了由瑞士外交部发起的有关私营军事安全公司倡议的第四次政府间会议。会议形成了《蒙特勒文书》，该文书重申了要加强对受武装冲突影响之人的保护，各国政府负有责任确保自己国家派往冲突地区的军事和安全公司必须遵守国际法。需要指出的是，《蒙特勒文书》不是国家相互之间签订的国际协议，所以它不具有任何法律效力。当然，《蒙特勒文书》的通过表明国际社会还是在努力，它在呼吁各国加强法律的执行措施方面，还是具有一定道义上的效果。

(四)人口贩卖问题

Miriam Cohen将跨境人口贩卖问题与海盗问题进行了对比研究，认为就像国际海盗问题一样，人口贩卖者常常跨境进行非法买卖，这对所有的国家都造成了潜在的伤害，但是由于这些人口贩卖者复杂的行为体性质，很难有国家能够成功起诉这些犯罪者。人口贩卖者高度的流动性使得各个国家之间就针对此种犯罪的普遍管辖权达成共识成为必要。Miriam Cohen进而认为人口贩卖问题在国际法理论层面上与海盗问题具有相同的地位，贩卖人口不仅违反了国内法，而且其恶劣程度已经侵犯了国际社会共同而基本的价值体系。在非法贩卖人口能带来的高额利润的同时，人口贩卖者被起诉的风险却是很低的，这使得人口贩卖犯罪在全球的增长速度非常快，其恶劣程度已经可以与在公海上的海盗之患相媲美，达到了一种“通行比例”(epidemic proportions)。就像公海的海盗问题一样，非法贩卖人口罪犯不会只在固定的疆界内犯罪，而是有可能危害和冲击到世界上的任何一个国家。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的生效和实施说明人口贩卖是一种严重的罪行的观点已经得到了普遍共识，而《罗马规约》和前南军事法庭的司法实践也为这种观点提供了进一步的证据。[25]

四、对平民的保护

依据传统国际法，一个合法的、对军事目标的攻击造成的平民伤亡由受害者自己承担损失。近年来该规则已改变为，任何军事攻击的受害者都有权获得赔偿，即使损害行为是偶然和无过错的。Yael Ronen探讨了这个很可能打破武装冲突法下的权力和利益现有平衡的准严格责任制度。在对其基本概念探讨之后，他通过经济分析的方法考察了严格责任制度对冲突各方行为的影响。最后提出如何确保将伤害转化为责任赔偿的有效机制。Ronen的结论认为，出于对受害者道义上的保护以及公共事业的考虑，严格责任制度需要设定精细的义务，并调整其执行机制。区分原则为保护平民免受伤害而要求在武装冲突中区分战斗人员和平民，其最重要的体现是《日内瓦公约第一附加议定书》中对以平民为目标之攻击的绝对禁止。然而，要实现确保平民完全免受武力攻击，武装冲突法需要实现对造成平民伤害之行为的普遍禁止，而缔约方为避免其实施的军事行动违法，则须选择最优的意图行为。前者是不现实的，而后者是不公平的，事实上，在武装冲突中平民不可能完全免于攻击，也并非任何造成平民伤害的行为都构成对国际法的违反。严格责任制度并非要消除武装冲突对平民造成的所有附带伤害，无论赔偿责任的规则如何，只有当行动成本小于其实施伤害将支付给受害者的预期补偿时，行为者才愿意采取预防措施。

Yael Ronen考虑了两种可能性: 第一，如果补偿成本过高，严格责任制度可能阻止某些国家采取有益的军事行动; 第二，如果成本过低，则可能会削弱合法与非法攻击的区别。最后，Yael Ronen在研究国家与非国家行为者在冲突中的严格责任制度及其运作后发现并不存在支持该种严格义务的证据，目前探讨其他方面的责任，包括赔偿和执行的实际成本，更有现实意义。[26]

Dr． Odello认为需要追究所谓维护和平人员在冲突发生国对易受伤害人群(尤其是妇女和儿童)所犯罪行的个人责任，他们常常在所谓“严格有效的军事纪律”掩护下逃脱惩罚(effective military discipline)。[27]

五、教材与书评

(一)俄罗斯

俄罗斯国际法专家将武装冲突法研究和国际人道法紧密联系在一起，他们更多地在研究武装冲突法在以往冲突中的应用，而鲜少研究武装冲突法在解决近期热点问题的作用。俄罗斯最新编著的国际法教材中武装冲突法章节里，在基本理论框架的基础上，包涵了“非国际性武装冲突的性质”和“武装冲突法与俄罗斯法律体系”等内容。[28]

(二)Lindsay Moir的《武力诉求再评估》(Reappraising the Resort to Force)

虽然书的篇幅不大，但可贵的是不仅有大量的参考书目和文章，而且有大量的联合国相关文件，使之成为一本非常有用的参考书。书中对“9·11事件”对战争法的冲击以及与“禁止使用武力”有关的法律原则进行了很好的总结和归纳，在对“武装攻击”、“针对非国家行为体的自卫”等概念进行了重新定义，并且充分肯定《联合国宪章》和联合国安理会在控制使用武力方面的权威作用。同时，Moir在书中讨论了美国在阿富汗的战争，阿富汗是否是自卫的合法对象，他得出结论: 源于“9·11事件”恐怖袭击而对基地组织和阿富汗的军事行动是自卫权的合法实施。而对于美国2003年发动的伊拉克战争，Moir承认了联合国安理会在维护世界和平方面的权威地位，并认为伊拉克战争违反了国际法。全书最亮眼的地方在于作者讨论了后“9·11事件”时代武装冲突法是否过时的问题，相比之下，阿富汗战争相对于伊拉克战争获得了更多国际社会的支持，不能认为这两场战争就瞬间(instant)形成了关于武力使用的国际习惯法，而只是客观地认为2003年伊拉克战争对于国际法产生了重要的影响，这也将对武装冲突法的法律体系造成一定的冲击。最后，Moir认为国际法最终还是建立在国家如何说和如何做的基础之上。[29]

六、结语

通过以上分析，我们可以看出，西方武装冲突法研究的范围是十分广泛的，既包括具有根本性质的问题如“跨境武装冲突法”的概念、““不对称”战争”问题和武装冲突法中的新主体问题等，又包括武装冲突法的执行与适用、武装冲突法与国际人道法的关系等宏观问题，还有平民保护等具体问题。在未来两年，关于非对称战争、反恐问题、私营军事安保公司、平民保护等问题仍将会是热点。特别是由于在”不对称”战争中，战争双方力量的不对等，从而使武装冲突法中诸如中立原则、区分原则、比例原则等基本原则受到了极大的破坏和挑战，也使得许多无辜的人员受到伤害; 而如何使冲突双方遵守武装冲突法基本原则，保护不参加战斗的无辜人员免受伤害，同样成为西方武装冲突法学界研究和探讨的焦点。

[1] 本文发表于李健主编: 《海外人文社会科学发展年度报告2009》，武汉大学出版社2011年版，此次收录时略有修改。

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