2009年西方国际人道法研究前沿追踪-第17章

武装冲突法，顾名思义，是战争和武装冲突的产物，如同整个国际法一样，仍处于待发展、待完善的阶段。随着战争形态和武装冲突性质的演变，老问题有了新情况，而新情况几乎没有多少规则可遵循，其含糊而笼统的规定的执行与适用不仅不尽如人意，甚至可能因任意解释而完全被规避。这些新旧交织的问题与挑战，经过媒体的报道与放大，不仅为世人所关注，更成为学界研究的热点领域，而美国，作为当今世界最有影响力的国家，在“9·11”事件后进行的引发为全球所广泛争议的“反恐战争”几乎是每一位武装冲突法学者不能也不会回避的研究对象。在广泛搜集西方武装冲突法研究最新资料的基础上，经过筛选与消化，本文拟从七个方面对其最新进展进行梳理，并作出评论和预测。

一、宏观问题

“9·11”事件发生几个小时后，布什总统就宣布进行一场“全球反恐战争”，当时世界各地专家普遍认为这仅仅是一种政治上的考量，或一种修辞手段，以此来促使美国民众意识到形势的严重性。然而后来越来越多的证据显示布什总统正下令进行无预警的杀戮、不审判而无限期扣押、未经同意在公海上进行搜捕等行为，这些行为只有当发生影响全球、“法律上的”(de jure)武装冲突时才是合法的，但是根据国际法却又难以质疑这些行动，因为国际法没有形成一个能广为接受的“武装冲突”的定义。2005年5月，国际法协会(International Law Association)认为亟需一份关于国际法上武装冲突定义的报告并委托其使用武力委员会(The Use of Force Committee)对此进行研究。2008年8月，在里约热内卢举行的国际法协会会议上，使用武力委员会提交了关于国际法上武装冲突含义的初步报告。报告认为，所有武装冲突至少包括两个必要特征，一是存在有组织的团体，二是这些团体参与了激烈的战斗。报告指出，自“9·11”事件后美国虽一直处于与阿富汗及伊拉克的武装冲突中，但并没有处于全球性武装冲突中，因此，美国的行为缺乏国际法的支持。初步报告将在进一步扩展后提交2010年国际法协会海牙会议，增加的部分主要包括: 人权与武装冲突、武装冲突的起止时间、“激烈”的标准、“组织”的标准、武装冲突的地域范围等。[2]

Balendra认为，国际法上关于“武装冲突”的要件尚无定论，而近年来非国家行为体作为对国际和平与安全的主要挑战者以及美国声称“反恐战争”是国际法下的武装冲突成为争论的焦点。国际人道法并非独自适用，而是与其他法律特别是国际人权法协同适用，虽然二者有时互有冲突，但如果根据“特别法”(lex specialis)原则将国际人道法视为国际人权法的例外加以适用，则可妥善解决二者之间的关系，其前提是将适用原因即“武装冲突”作狭义解释，同时尽可能缩小国际人道法对国际人权法的背离。在国家打击跨国恐怖分子特别是美国的“反恐战争”是否构成国际法上的武装冲突这个问题上，作者持肯定态度并倾向对“武装冲突”做扩大化解释以便包括国家对国际恐怖主义的不同反应，其前提是可适用的有关国际人道法规定也做相应的修改。[3]

Marsh以红十字国际委员会2005年出版的《习惯国际人道法(研究)》第45条为切入点，探讨红十字国际委员会在编写此书时的方法论错误。国际习惯法的要件包括国家实践和法律确信，在研究第45条时，《习惯国际人道法(研究)》一方面承认一些国家如美国、英国和法国对此条款的全部或部分表示持续反对，一方面根据对国家实践和法律确信的研究，认为该条款不仅已经成为国际习惯法适用于国际性武装冲突，甚至也适用于非国际性武装冲突。《习惯国际人道法(研究)》对于文字上的“国家实践”诸如军事手册和联合国决议等的分量看得过重，认为如果像军事手册之类的材料提及法条足够多，那么形成国际习惯法所需的“法律确信”也已满足，而且对于形成国际习惯法的另外两个重要原则即特别受影响的国家和持续反对考虑不充分，这就使得所谓的国际习惯法只是一厢情愿的“应然法”(lex ferenda)，而不是对“实然法”(lex lata)进行编纂，导致书中详细阐述的法条实际上并不代表实然法，这样不仅对其国际习惯法地位带来不确定性，而且也危及整本书的可信度。[4]

Stahn认为，关于武力的法律除包括诉诸战争的权利(jus ad bellum)和战时法(jus in bello)，从历史的角度看，还应有战后法(jus post bellum)，它曾是正义战争理论的重要组成部分，在圣奥古斯丁、格老秀斯、康德的著作中屡有提及，然而在19、20世纪，当战时法和诉诸战争的权利被逐渐编纂的时候，战后法却被人遗忘。究其原因，一是普遍忽略了战后法的法律性，二是当今学界存在将法律和道德混同或曲解的倾向。[5]

Gottesman以战俘待遇为视角讨论日内瓦公约义务的履行与互惠问题。日内瓦公约规定条约的遵守不以互惠为条件，但美国长期以来认为互惠确有作用，而且声称适用狭义的互惠对于公约的遵守来说最为合适。通过统计分析20世纪的冲突及相关国家对《关于战俘待遇的日内瓦公约》的履行，作者认为国家如美国实际上是以一报还一报的方式来履行日内瓦公约义务，强调互惠而忽视非直接当事方的反应。这种只盯着直接敌对方的反应的做法已非常不合时宜，因此应对互惠做扩大化解释而不是废除互惠，并履行日内瓦条约义务，这样不仅仅是因为日内瓦公约如此规定，最根本的原因是符合国家利益。[6]

Akhavan以前南刑庭在Gotovina一案所做的判决为切入点，研究反人类罪与战争法的调和问题。二战后，反人类罪在国际人权法中逐渐发展并形成独立概念，但在武装冲突中所犯下的反人类罪仍适用战争法。国际人权法和战争法虽有根本区别，但二者在某些方面却有重合。前南刑庭在Gotovina一案中认为，当驱逐出境构成反人类罪时，战争法将不再适用。这种观点认为，即使是遵守海牙公约体系的区分原则和相称性原则进行的合法进攻，如果指挥官明知会导致平民流离失所却仍然决定实施攻击，仍会构成具有反人类罪性质的驱逐出境。这种将反人类罪扩大解释的做法看起来是个进步，但没有考虑到在可预见的将来战争或冲突不会消失这个现实，不仅缺乏可行性，而且将危及战争法，应受到批评和反对。[7]

Sloane从历史和实践的角度进行研究，认为诉诸战争的权利和战时法不应融合，而应保持为两个独立的体系。国际法院在核武器案的意见典型地反映了融合所付出的代价，即两个体系的效力和规范力都被减损，使得无法恰当地适用二者，甚至完全不能适用，致使世界秩序更加的暴力，徒增不必要的苦难和对人权的践踏，而如果能够严格分别适用这二者，则可以避免这些。这种二元观点在21世纪无疑会而且已经遭到批评和质疑，但根据历史经验以及战争的政治和道德现实，战争法确有必要坚持二元观，严格区分发动战争的权利和进行战争的权利。[8]

Sayapin研究了红十字国际委员会与国际人权法的关系，认为由于国际人权法的政治色彩，红十字国际委员会在历史上很长一段时间里尽量避免对其进行援引，但在过去十年间，红十字国际委员会却以前所未有的方式和频率明确援引国际人权法，究其原因，是因为武装冲突的性质在不断变化，这使得红十字国际委员会必须根据新情况加强其所提供的保护与援助。这种做法一方面可能对于红十字国际委员会实现其宗旨确有帮助，另一方面红十字国际委员会要把握援引国际人权法的限度，避免因此而销蚀其独特身份，混同为反复无常的国际人权组织的一员。[9]

二、执行与适用

Sutter认为战争法的执行长期以来是个难题，虽然可以通过法庭和调停等方式来解决，但现在越来越多的战斗方采取非法手段来实现目的使得情况更加棘手，因为一旦违法行为发生，很有可能在战斗中会持续发生，而且必须要将违法人员抓获才可能通过法庭来解决，这实际上对于守法一方来说不大公平。作者认为，报复才是解决这一问题的最终手段，其原则是以同样的方式回应非法行为，迫使违法者停止。虽然很多人认为报复已不再是一个有效的手段而且很快将完全非法，但是，让违反同样法律的敌对方逍遥法外更加令人无法接受。作者认为，虽然根据日内瓦公约体系及其第一附加议定书，报复的适用范围受到较多限制，但是对于保证战争法的执行，仍最为有效。[10]

Olson以非国际性武装冲突中的扣押程序为切入点研究国际人道法和国际人权法在执行中的互补问题。扣押作为一种不经刑事指控而剥夺自由的预防性安全手段，常发生于武装冲突中，这种做法由于剥夺了人的基本权利即自由，因此必须遵守某些程序和实质上的规定。然而，国际人道法的有关条约中并没有适用于非国际性武装冲突中扣押的有关规则，因此只能着眼于国际人权法，为了能提供给被扣押人员最大限度的法律保护，必须先要厘清国际人道法和国际人权法的关系。作者提出，为解决国际人道法和国际人权法在执行中的互补问题，可以采取两种方法: 一是制定一个反映国际人权法的国际人道法公约和一个反映国际人道法的适用于战时的国际人权法公约，二是分析国际人道法和国际人权法各项规定间的相互关系并起草一份文件重述分析的结果。[11]

Mendez认为，国际人道法的执行问题并非一家独有，是国际法不成体系性的产物。要解决这个问题，必须废除免责权，建立问责制，让国内法庭和国际法庭从两个层面互为补充来实现正义，保障和平，避免将来可能发生更多违反国际人道法的行为，但也必须明白这样只能减少而不可能根除之。[12]

Cohen从法经济学的角度来研究国际人道法的适用问题。近年来，国际人道法的适用出现两个趋势，一是法庭，无论是国内法庭还是国际法庭，在执行国际人道法中占据更为主要的地位; 二是武装冲突法的内容从未如此详细，如此影响深远过。这两个趋势实际上互为因果，但却反映出另一个不怎么为人所知的趋势，即国际人道法的适用，正在从“规则类”取向往“标准类”取向转换，国际人道法在被占领领土的适用即是典型例证。“规则”和“标准”代表的是一系列法律规范，其区别在于精确性的不同，“规则”比“标准”精确很多，但二者之间又无明确界限。从“规则类”转换为“标准类”有四个好处: 一是法庭获得了更多的自由裁量权，二是在不同国家适用同样规范时能更适应形势，三是可根据情况变化加以适用而无需修改现存法律文件，四是使得法院能够解决出现在类似规则的法律规范中的纰漏。但这种转换也有如下几个不足: 一是国内法庭在适用国际人道法时可能会有所偏袒，二是国际人道法案例影响深远，法庭是否能够充分认识到其判决的各种后果尚不明确，三是以标准为基础作出判决所需时间较长，四是由于法庭是创造规范的机构，其形式与实质合法性成为一个非常重要且棘手的问题，五是军队律师法律意见的可信度问题。作者认为，传统国际人道法之所以采取规则取向，正是因为适用规则的成本较低。现在，成本已经转移到第二和第三阶段特别是法律意见和法院判决上去，这样做可能会带来问题。对于国际人道法来说，核心问题不是规范的改变或条约的增加，而是法律得到执行。[13]

Perrin从国际刑法的角度来研究国际人道法的执行问题。国际刑法处于国际公法、国际人道法、国际人权法和各国国内刑法的交汇处，在处理复杂案件的时候，国际刑法并不如一般所说的那样借助于公认的国际公法原则来调和不同的法律渊源，而是通过法院的自由裁量。通过分析前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭的判决，发现援引传统国际法渊源及其解释规则来回答以前未解决的问题已经遇到了程序和实质上的双重困难，而问题的核心在于，国际刑事法院必须在国际人权法和国际人道法各自的宗旨上，即在最大限度的保证被告人得到公平和公正的审判与最大限度的给予武装冲突受害者人道主义保护之间，做出选择或者做出平衡。作者认为，国际刑法要担当起公正和有效地维持国际正义的大任，关键是使国际人道法的义务得到有效履行，同时吸收和借鉴国内法和国际人权法。[14]

Dennis研究了《公民权利和政治权利国际公约》在武装冲突和军事占领时期的适用问题。2004年国际法院在巴勒斯坦被占领领土修建隔离墙案咨询意见中指出，以色列根据《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《儿童权利公约》承担的义务适用于其所占领的领土，其修建隔离墙的行为构成对上述义务的违反。在2005年刚果领土武装活动案的判决中，国际法院认为乌干达军队在占领刚果领土期间多次违反了国际人道法和国际人权法，包括《公民权利和政治权利国际公约》、《儿童权利公约》及其任择议定书，即国际法院认为，《公民权利和政治权利国际公约》的义务不仅域外适用，而且在武装冲突和军事占领期间也适用。在实践中，国家似乎可以接受在武装冲突和军事占领时在国内适用有关国际人权公约，也似乎可以接受这些国际人权条约的某些与实际归于国际人道法的事项重叠的规定，如在武装冲突中禁止使用儿童兵，既能在国内适用也能域外适用。但是，国家一般不能接受国际人权公约如《公民权利和政治权利国际公约》域外适用。作者通过对比研究《公民权利和政治权利国际公约》和《欧洲人权公约》，认为《公民权利和政治权利国际公约》的设计者从未想过要让公约的义务在武装冲突时域外适用，这样做不仅与《公民和政治权利国际公约》本身相违背，而且与1907年《陆战法规惯例公约》第43条不符，在实践中也会对维持和保护联合国或其他国际组织进行军事行动所在的领土上的人权不利，因此，国际法院的此种态度值得质疑。[15]

Hansen从法律激励(legal incentives)的角度研究美国遵守战争法的问题。在巨大的压力下，即使是受过最好训练、装备最为精良、最有组织纪律的武装力量，也不能避免犯下严重违反战争法的行为，美军阿布格莱布监狱虐囚事件即为典型例证，而战争法要得到切实遵守，指挥官是关键。事实证明，现存的法律激励机制没能很好地促使指挥官将遵守战争法作为最优先考虑的事项并在实践中尽量实现，其原因如下: 首先，美国《军事审判统一法典》(Uniform Code of Military Justice)第92条没有明确规定指挥官的法律义务，而且对渎职的犯罪意图规定也不清晰。其次，第92条没有明确规定在遵守战争法的事项上，指挥官应采取哪些措施来预防、禁止和处罚违反战争法的行为。再次，第92条也没有规定指挥官问责机制，而且现实中也极少追究指挥官的法律责任，多是处以行政处罚如停职、降级等。因此，必须确立指挥官责任原则作为激励遵守战争法的核心，并对《军事审判统一法典》有关条款加以修改。[16]

Bloom研究了黎巴嫩真主党的国际法地位问题，其地位决定了真主党与以色列间冲突是国际性武装冲突还是非国际性武装冲突，也决定了国际人道法将如何适用的问题。真主党实际上代表了黎巴嫩行事，原因有四: 一是真主党在黎巴嫩国内的政治经济生活中占据重要地位，二是当以军对黎巴嫩全境包括真主党控制的黎巴嫩南部发起进攻时，只有真主党予以反击，而黎巴嫩官方部队没有作出任何回应，三是黎巴嫩官方既没有调查也没有阻止真主党的行动，最后真主党也经常暗示自己代表了黎巴嫩。因此，真主党与以色列间未来的冲突很可能在本质上属于国际性武装冲突。如果真主党再次明示或暗示自己代表了黎巴嫩行事，不仅所有日内瓦公约都将适用其与以色列间的冲突，而且由于黎巴嫩是《第一附加议定书》和《第二附加议定书》的签署国，这两个议定书也将适用，以色列虽不是签署国，但也要遵守从两个议定书发展起来的国际习惯法。在今后的冲突中，真主党成员应被视为“战斗员”，而不是“游击队”或“雇佣兵”，如果能满足某些要求，如将自己与平民明确区别开来，《第一附加议定书》等将能给予被俘真主党成员以战俘地位并提供国际人道法上的保护。[17]

Petty认为，伊朗支持并利用真主党、哈马斯、伊拉克反叛组织等非国家行为体来实现多个目标，如增加伊朗在中东地区的影响、遏制沙特阿拉伯、打击以色列、限制或消除美国在中东地区的影响等。由于伊朗给予这些组织直接且实质的支持，其利用真主党、哈马斯攻击以色列的行为符合联大第3314号决议关于侵略的定义，真主党、哈马斯的其他行为还构成对所在国或邻国领土完整或政治独立的威胁，伊朗的这种行为严重危害了该地区的和平与安全，鉴于此，美国不能过于迅速地撤离伊拉克，联合国应当继续对伊朗的经济制裁，国际社会应当对伊朗及真主党、哈马斯等组织施压。[18]

自2003年进行“反恐战争”以来，美国一直声称联合国人权委员会和其继任联合国人权理事会以及其特别报告程序全都缺乏对武装冲突中的违法行为的管辖权，对武装冲突中的违法行为的管辖及问责应当交由红十字国际委员会和其他非政府间国际组织处理，同时美国坚持在武装冲突中国际人权法不应适用，如果国际性武装冲突的一方是国家，另一方是非国家行为体，国际人道法也不能适用。如果同意美国的这些说法，将产生两个负面结果: 一是由于联合国机构“缺乏管辖权”，而“拥有管辖权”的红十字国际委员会又无法系统和有效地行使管辖权和追究当事国的责任，导致出现法律责任的真空状态，使得美国得以以最大限度的灵活性去进行其“反恐战争”，同时承担最小限度甚至不承担相应责任; 二是美国的此种行为一旦被允许，其他国家则会纷纷效仿，势必构成对国际法特别是其责任制度的严重冲击，因此，必须要反对美国的此种观点。[19]

三、对特定人和物的保护

(一)对平民的保护

1． 对平民的保护和处置

Dinstein认为，区分原则关键的分歧在于对战斗员和平民的区分，而采取红十字国际委员会的二分法是不正确的。虽然对平民的保护是武装冲突法最基本的原则，但平民也不是理所当然的在任何情况下都受到保护。很多情况下平民不会受到实际保护，而且，如果平民直接参与战斗，将因此而失去保护并成为攻击的目标，这种情况下对平民的杀害不是背信弃义，而是合法的。[20]

美国在“反恐战争”中扣押平民引起很大争议，在阐明这个问题的过程中，立法者、诉讼人和法官都在不同程度的曲解和误用国际人道法，而问题的关键在于国际人道法是否允许对平民的预防性扣押或扣押特定平民。Goodman认为，国际人道法没有实质性禁止对于构成安全威胁的平民的预防性扣押，国际人道法应将平民分为四类并以三种强制手段来加以限制。[21]

2． 对平民财产的保护

平民财产在战时应受到保护，对于战时平民财产的不法损害，是否应该和何时予以恢复，越来越具有现实意义。损害不仅仅反映在交换价值和市场价值上，也不只是人道价值，而是民用价值。食品、药物和衣服必须用比珠宝等更高的标准来补偿，例如对粮仓和医院，相对所有者，国际人道法给予使用者更多的特权。[22]Ronen探讨了无过错责任原则在建立武装冲突损害赔偿责任制度中的可行性问题，认为虽然目前看来非常困难，但不是不可能，而有关研究将在老问题上有新的突破，促进国际法的发展。[23]

(二)对特定物的保护

1． 对环境的保护

2006年7月13日，以色列空军在吉耶攻击了储油设备，第一次爆炸导致了接近12000吨原油进入大海。此次事件是关于武装冲突中环境保护的典型案例。Ling-Yee Huang认为由于武装冲突可能导致环境的长期损害，在军事行动中应严格考虑对环境造成的影响，并综合适用人道需求、区分原则和相称性原则来保护环境。[24]

2． 对学校的保护

当代武装冲突法给予学校的保护不及对医院和宗教建筑的保护，对学校的保护就是禁止在武装冲突中将学校作为攻击目标，但未能妨碍和阻止将校舍转换为具有军事用途的设施。因此，在武装冲突中，屡有将校舍作为军事设施的不当行为，导致那些未被转化的学校受到军事攻击的可能性不断增加。为解决这个问题，必须澄清三点: 一是确定哪些设施有资格得到保护，二是维护这种被保护的特殊权利，三是确保战场识别。战争法中对于医院和宗教建筑的保护由攻击者承担所有的责任发展到由攻击者和捍卫者承担同样责任，对学校的保护同样可以促进重新关注攻击者和捍卫者根据战争法应承担的负担，使他们减少在战争中对平民和平民建筑的损害。[25]

四、对特定行为的限制

(一)强奸

对武装冲突中性暴力犯罪问题的研究，在近几年取得了巨大的进步。许多女权主义者参与了前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭的工作以及《罗马规约》的制定过程。Peterson从国际法和美国国内法的角度研究了该问题，通过分析前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭的典型案例，认为在特设国际刑事法庭中，强奸案起诉过程虽有成功的方面，但仍存在问题，指出在国际法和美国难民法中对强奸案受害者的保护和公平对待都存在不足，需要在这两个领域进行改进，以确保受害者得到应有的保护和正义。[26]Haskell对前南刑庭、卢旺达国际刑事法庭和国际刑事法院的相关案例进行了研究，认为二战后，在武装冲突中，关于强奸妇女罪的法令出现的愈加频繁，类型也愈加复杂。国际法正努力保护武装冲突中遭到强奸的妇女的权益，不论这种强奸形式为何。[27]

(二)扣押

武装冲突中的行政扣押是指参与武装冲突的国家把交战人员不经刑事审判而予以扣押的做法。日内瓦第三公约从总体上对扣押作出规定，第四公约中适用国际性武装冲突中的行政扣押程序规定比较详尽，但关于非国际性武装冲突中的行政扣押的规定相当缺乏。非国际性武装冲突中的扣押因此基本上完全由一国国内法所调整。由于规制国家在实施此种扣押时所应采取的程序的国际法规定非常有限，Deeks分析并阐述了在武装冲突中，国家应何时、怎样进行行政扣押及其持续时间，认为国家应把日内瓦第四公约关于行政扣押的四个核心原则运用到武装冲突，包括非国际性武装冲突中。[28]

自“9·11”事件以来，对恐怖主义犯罪嫌疑人的扣押问题上有两种主要观点。一种观点认为在对付像基地组织一样的跨国恐怖组织时，国家是处于战争状态中的，因此战争法应适用并允许对恐怖主义犯罪嫌疑人进行扣押，而且扣押可以一直持续到“敌对状态”结束。第二种观点拒绝适用战争法并坚称应适用国际人权法，认为除非通过刑事程序，否则不得进行扣押。Hakimi认为，以安全为由进行的扣押是否合法最终取决于斗争的性质和对安全构成的威胁，针对如基地组织一样的跨国恐怖组织时，扣押对于国家来说是可行的选择，关键是必须规范此种扣押，避免滥用。[29]预防性扣押同样受到了学者的关注。Cassel认为，如果出于安全目允许对疑似恐怖分子进行预防性扣押，必须重视此种做法固有的对于自由的损害，其适用也一定要保持在一个绝对小的限度内，而且遵循欧洲模式，即此种扣押应仅限于国家处于紧急状态时且应在严格控制的限度及时间内进行。[30]

五、对作战人员和武器的限制

(一)私营军事安保公司

现代私营军事安保公司(以下简称“安保公司”)及军事安保产业是近年来武装冲突法研究的热点之一，美国作为一家独大的军事安保服务的提供者和消费者，相应法规、实践、态度等，也是研究的热点。

Gaston研究了安保公司对实施国际人道法的影响。安保公司对于在所参与的联合行动中犯下的侵犯人权行为和刑事犯罪以及其他攻击行为均能免责，这使得很多人视之为“新型雇佣军”，而根据国际法应当予以禁止。确实，安保公司所掌控的资源以及遍布全球的军事安保行动构成对世界和平与安全独特的、甚至是棘手的挑战，尤其是公司的形式使其有能力解除来自国内法和国际法的限制，从而弱化了作为雇主的国家要求公司对在其进行的军事和安保行动中违反国际人道法和国际人权法的行为负责。也有人认为，有充分的法律上的、政策上的、实践上的理由不支持将安保公司视为雇佣军，因为市场的力量已经使得安保公司比历史上的雇佣军更为遵守国际法和国内法，而且作为雇主的国家也注重其国际声誉，因此对其进行国际协调管理比简单封禁更为可行。具体来说，国际社会应在国际人道法中发展或形成一个新的原则，即外包一国的军事与安全事务给安保公司构成国际法上的使用武力，国家应以该原则为基础建立确保其所雇用的安保公司在进行军事和安保行动时遵守其国内法和国际法的机制，同时在国际间加强集体协作和监督。[31]

Salzman认为，国家对安保公司日益增长的依赖性，不仅损害了发动战争或使用武力的民主程序，危害了国家对合法使用武力的垄断，而且安保公司优先考虑的是自己的利益，而非国家利益，这很可能导致世界越来越军事化，构成对世界和平与安全的挑战。无论从国际法的字面含义还是其精神来看，安保公司都应被归为雇佣军而为国际法禁止，现存的关于雇佣军问题的国际法尤其是《日内瓦公约第一附加议定书》第47条至少应对一部分安保公司适用，但是，《第一附加议定书》有不少纰漏，而且批准的国家有限，因此，如果想使国际法有效地约束和管理安保公司，应对现存有关条款加以修改。[32]

Scheimer认为，虽然《日内瓦公约第一附加议定书》第47条和1989年联合国雇佣军公约都已尝试给“雇佣军”下定义，然而能否根据这些规定将安保公司视为雇佣军，尚不明确，而且，由于《第一附加议定书》和联合国雇佣军公约未被广泛接受，因此甚至不能称之为有效的国际法，国际习惯法此时应当适用。根据国际习惯法，安保公司如果根据与雇佣国的合法合同代表雇佣国利益行事时，则属于合法的向雇佣国提供支持的组织。实际上，目前是国内法而不是国际法正在约束和管理安保公司。国际社会已经广泛接受和使用安保公司，而安保公司的全球化特征也内在地要求统一的、全球性的标准，因此有必要发起并缔结一个关于安保产业的国际公约，同时建立一个对安保公司行使准入、监管等权力的国际机构以解决其可能带来的问题与挑战。[33]Govern和Bales持类似观点，认为关于雇佣军的国际法规定不仅相当不严谨，而且缺乏广泛支持，在现实中国家的实践往往与之相左并逐渐发展成国际习惯法，但必须承认国际社会是支持禁止雇佣军的。根据现有的国际法定义与标准，不能视安保公司为雇佣军，甚至也很难找到所谓的“雇佣军”，对安保公司在武装冲突中违反国际人道法和国际人权法的行为，利用国内法追究刑事责任较为可行。[34]

Ridlon研究了美国雇佣的在伊拉克的安保公司的法律地位问题。由于安保公司直接参与了在伊拉克的战斗，其雇员有可能被视为非法的战斗员，这不仅会影响雇员个人，也会影响公司，还会影响雇佣国。理论上讲，任何安保公司参与非法战斗的雇员都可能要负刑事责任，公司也因此行为要负刑事责任，而雇佣该公司的国家即美国，则不仅会因此行为导致形象受损，而且也给其他国家或非国家行为体以违反战争法的口实。解决这个问题的关键在于使安保公司雇员摆脱非法战斗员的身份，可以要求佩戴可识别身份的标识，也可以对其进行战争法规的培训并确保在军事行动或武装冲突中遵守战争法。[35]Jordan持类似观点，认为安保公司既然已经成为并将继续保持为美国军事行动不可或缺的一部分，就应当对其进行约束并追究其违法行为的法律责任，防止破坏美国国际形象，恶化美国与东道国的关系。为此，美国应制定相应法律，明确规定安保公司的行为规则、管辖权的法理基础、刑事犯罪调查的正当程序、既处罚当事人也处罚当事公司的救济手段等。[36]

Morgan认为，根据《日内瓦第三公约》和《第一附加议定书》，将安保公司视为隶属于冲突一方的战斗员最为合适，美国应支持这个观点，原因有二: 一是美国《军事审判统一法典》已将管辖权扩展至参与武装应急行动的安保公司，因此对安保公司的行为将负有国际法上的责任，正因如此，美国应明确安保公司的责任和权利，避免军事指挥官和安保公司领导者违反战争法; 二是由于美国作为安保行业占据垄断地位的服务提供者和消费者，应充分利用其市场霸主地位建立关于安保公司的国际法责任规范体系，并借助其国际影响力将该规范体系或形成条约或形成国际习惯法，唯有这样才能最大限度的维护美国的国家利益。[37]

White和Mac Leod研究了国际组织特别是欧盟和联合国在维和行动中雇佣安保公司可能产生的责任问题。随着军队的精简，欧盟不可避免的要步美国、英国和联合国的后尘将其部分维和行动外包给安保公司，由于缺乏独立的法律人格，根据现有的国际法很难要求参与欧盟或联合国维和行动的安保公司直接承担其违反国际人道法或国际人权法的责任，而新兴的国际软法或欧盟软法中的公司社会责任论对此也为效甚微。在国际法有新的进展之前，责任由对安保公司行使权威、进行完全控制的国际组织来承担比较公平、比较可行，也符合国际法。[38]

Ryngaert认为，可以采用“社会化”方式，即在国内法庭提起诉讼的方式来解决私人安保公司因违反国际人道法或国际人权法而产生的责任问题。诉讼分为刑事诉讼和民事诉讼，在解决责任问题上，各有利弊，如提起刑事诉讼时担心侵犯别国主权、民事诉讼由于程序繁琐受害人胜诉几率非常小等。但是总的来看，刑事诉讼相对简洁，而且判决结果远比民事诉讼的物质赔偿富有威慑力，因此，以国内刑事诉讼的方式来解决私人安保公司因违反国际人道法或国际人权法而产生的责任问题是较好选择。[39]

正是因为提供国内和国际服务的安保公司数量不断增长，而且缺乏合适的监管以及问责措施，这些公司的雇员已经或正在犯下严重侵犯人权的行为，而其本身的权利也受到其公司的侵犯。鉴于此，作为联合国人权理事会特别程序之一的雇佣军工作组，已被委托监控安保公司的活动对人权事务的影响以及负责起草促使这些公司尊重人权的国际法基本原则。工作组认为，联合国会员国应确认军事和安全职能只能是由国家行使的特权，而不能私有化、外包或承包，为使安保公司彻底走出法律的灰色地带，需要制定一部新的联合国公约和一部示范法。[40]

2008年9月17日，包括美国、英国、法国、德国、瑞士、中国在内的17个国家在瑞士小城蒙特勒召开的会议上重申了各国在战区私营军事安全公司方面的责任，并一致通过了蒙特勒文件(Montreux Document)。文件回顾了各国与私营军事安保服务公司及其人员之间现有的法律义务，并向各国提供了武装冲突期间促进遵守国际人道法和国际人权法的良好惯例，但文件不具有法律约束力，其要点一是把任务委托给公司并不能解除国家应负的责任，二是政府不得让承担任务的公司参与作战行动。Cockayne认为，蒙特勒文件有三个不足，一是对于安保公司来说，蒙特勒文件不仅难于操作，而且空白很多; 二是应当充实国家和公司的“尽职调查义务”(due diligence obligations); 三是救济手段与措施比较凌乱，应进一步予以系统化，但蒙特勒文件至少在这个非常模糊的领域提供了一套高度可靠的标准作为参考。[41]

(二)战斗人员

儿童兵问题也是近年来武装冲突法研究的热点之一。Freeland认为儿童兵在武装冲突中是武器，是工具，只有根除武装冲突，才能消除使用儿童兵，但以目前的国际法这是一个不可能完成的任务。[42]Tiefenbrun从奴隶制和贩卖人口的角度对儿童兵问题进行了研究，认为使用儿童兵的根源在于争夺当地经济资源，反过来由于利用儿童兵走私毒品和武器以及贩卖人口而获得的巨大利润又刺激了继续使用儿童兵，如此一来便形成了恶性循环。因此，要想抑制或消除儿童兵现象，决不能忽略使用经济手段，唯有如此才能有效解决问题。[43]Happold以奥马·卡德尔(Omar Khadr)案和联合国塞拉利昂特别法庭为例，研究儿童兵是否对其在武装冲突中的犯罪行为负有责任，而关键是如何划分年龄界限。根据国际法，国家有义务确定最低刑事责任年龄，应设立一个固定的年龄而不应根据个案有所不同，但是，国际法并没有明确最低年龄是多少，而只是规定了一些大的原则，例如年龄不应设立过低、应大概在少年阶段、即使超过了最低年龄的儿童也要和成人区别对待等。作者认为，由于儿童兵自身的权利受到严重侵犯，而且心智发育尚未达到明辨其行为后果的阶段，因此更应被视为受害者，视为其上级的工具，不应追究其法律责任。[44]Jamison同样以奥马·卡德尔案为例研究了美国在对待儿童兵问题上的态度与做法，认为奥马·卡德尔是儿童兵，美国不应以战争罪对奥马进行审判，而应根据国际人道法和国际人权法结束对其无限期关押，终止将其与成人一起关押并改善关押条件，让其与家庭团聚。只有遵守国际法，尊重和保障人权特别是儿童权利，美国才能在“反恐战争”中取得胜利。[45]

Jacobson研究了伊拉克的战争中出现的儿童兵问题，认为儿童之所以变成儿童兵，是由于被绑架或被强迫以及寻求安全感，特别是出于饥饿和贫困等经济原因。作者认为，关于保护儿童权利的国际法不可谓不充足，甚至连伊拉克的伊斯兰法都对此有所规定，问题在于执行不力，而深层次原因在于伊拉克政府的无能。[46]

Quenivet研究了武装冲突中女儿童兵的行为是否构成直接或间接参与战斗的问题。武装冲突中女儿童兵确有可能犯下暴行，但更可能只是洗衣做饭整理军营，以及被当做性奴和被强迫结婚，有时这些又交织在一起。在认定儿童兵为战斗人员时，应排除大部分女儿童兵，因为她们从事的是非战斗性活动，不必然对敌方的人员或装备造成损害。但由于“直接”的含义尚未形成统一意见，实践中存在将其扩大解释的可能，导致女儿童兵的行为也被纳入直接参与战斗的范围，使得问题更加复杂。[47]Fujio研究了武装冲突后女儿童兵的处境问题。武装冲突中，女儿童兵精神和肉体上的创伤丝毫不亚于男儿童兵，而且还经常遭受男儿童兵所不曾遭受的性暴力侵犯。武装冲突结束后，女儿童兵不仅面临怀孕、流产、艾滋病等健康问题，而且要承受被家庭、社会排斥所带来的巨大心理压力，同样由于其在武装冲突中的独特身份，战后重建计划又往往较少考虑这些女儿童兵的特殊情况，甚至将其完全排除在外。凡此种种，致使女儿童兵由于缺乏经济来源而很难在武装冲突后生存下去。虽有许多国际公约、条约和议定书规定了对妇女和儿童权利的保护，然而现实中却并非如此，问题的关键在于法律规定仅仅停留在纸面，而没有得到切实执行。[48]

自“9·11”事件以来，美国“反恐战争”的囚犯问题也成为武装冲突法研究的热点。美国为使其“反恐战争”不受阻碍地进行，对国际人道法下的“敌方战斗人员”概念做扩大解释和使用，在世界各地包括和平地区未经审判扣押人员和进行无预警的杀戮。当发生武装冲突时，在战斗区域内，未经审判扣押战斗人员及进行无预警的攻击是合法的，但如果没有发生武装冲突，此种行为即为非法。当战斗人员离开了战斗区域后，只有当其构成即刻的致命威胁并拒绝投降时，才可对其进行扣押和攻击，而且必须根据有关证据迅速进行审判。因此，美国的此种做法是值得质疑的。[49]Bogar从美国国内法的角度研究了美军关塔那摩监狱的囚犯是属于敌方战斗人员还是平民的问题，认为战斗人员身份审查特别法庭(Combatant Status Review Tribunals)认定标准过于宽泛，而且采用不可靠的证据，使得几乎所有被该法庭审判的囚犯都被认定为战斗人员，这种不公正的做法需要根据武装冲突法做出调整。[50]Tung Yin研究了美国对关押的基地组织成员的讯问手段问题。日内瓦公约应被理解为禁止使用正诱因手段(positive inducements)讯问隶属一国武装力量的被俘战斗人员，因为这样将诱使被俘战斗人员叛国，但如果被俘战斗人员属于非国家行为者，用正诱因手段来讯问则是允许的，因为这种对非国家行为者的忠诚与对国家的忠诚在法律上不可相提并论。[51]Franklin从两个案例着手，以美国国内法的角度研究了如何确定“敌方战斗人员”身份问题。查明敌方战斗人员身份，应以“管辖事实原则”(jurisdictional fact doctrine)为根据，即军事法庭对于非战斗人员没有管辖权，军事部门也无权无限期关押非战斗人员。被关押人员是敌方战斗人员还是平民，应当由美国最高法院以及国会下令设立的低级法院负责查明。[52]Venzke从政治学的角度分析了“敌方战斗人员”的概念问题，认为这实际上是一个法律解释与竞相适用的问题。法律争论的背后隐藏的是政治决定和权力角逐，当强国如美国无法令人信服地将自己的利益融入当前普遍的法律概念中时，它便推动改变这些概念。[53]

(三)武器

2008年12月4日，已于同年5月达成的《集束弹药公约》在挪威首都奥斯陆举行的签署大会上开放以供各国签署，当批准公约的国家数目达到30个时，公约将在6个月后生效。迄今为止，已经有98个国家签署了公约，14个国家批准了公约，公约彻底禁止了技术弹药的生产、储存、使用和转移。Corsi认为《集束弹药公约》根据现实做出了法律上的创新，实现了国际人道法和国际人权法的逐渐编纂与发展并加强了二者之间的关联，推进了作为国际人道法基石的区别原则和相称性原则的发展，通过加重使用集束弹药国家的义务强化了国际人道法，其有效的谈判机制也为今后提供了一个可以借鉴的模型。[54]2004年埃塞俄比亚诉厄立特里亚案和2007年前南刑庭的判决均认为被告对使用集束弹药造成平民死亡负有责任，Wiebe通过研究，认为这两个案例结果虽然相同，过程却不一样。前者没有公开质问为何要在靠近平民居住区使用集束弹药，后者则进行了质问; 前者驳回了对故意瞄准平民的指控，后者则将集束弹药的非区别性和不相称性作为故意瞄准平民的证据，而且认为使用集束武器的一方应对其未爆的集束武器对另一方清理人员造成的伤亡负责。[55]

Di Perna对小武器和轻武器问题进行了研究。小武器和轻武器如果使用不当，会成为恐怖主义和武装冲突的工具，造成违反国际人道法和国际人权法。当前对小武器和轻武器贸易的国际管理和执行机制相当薄弱，主要是因为小武器和轻武器的主要生产国如美国一直对建立此种机制持反对态度，而如果没有这些主要生产国的加入和支持，任何企图对小武器和轻武器贸易进行约束和管理的国际条约将只能是纸上谈兵。如果出口国或转移国知道或应当知道终端用户很可能使用其所提供的小武器和轻武器进行违反强行法的行为但仍然提供小武器和轻武器，该国家应被视为同谋并承担经济上的责任，用这种方法来摆脱目前的困境及解决以后的问题是最可行最有效的，同时需要去除联合国国际法委员会对其起草的国家责任条款第16条的评注中所规定的“意图要求”。[56]Yihdego研究了欧盟，作为仅次于美国的世界第二大小武器和轻武器供应商，在打击不负责任的常规武器贸易中所采取的措施。1998年通过、2002年修订的《欧盟理事会打击导致不稳定的小武器和轻武器的聚集和传播的文件》和2002年《欧盟武器出口法案》作为具有法律效力的文件，构建了欧盟在控制武器贸易方面的法律框架，意义和作用都十分重大。欧盟在全球层面，特别是联合国控制常规武器的活动中，如在2001年《枪支议定书》和2006年开始的联合国武器贸易公约计划中，不仅积极参与，而且小有贡献。欧盟要继续发挥自己的影响力，同时注意和其他同样有影响力的国家如美国、中国、俄罗斯密切联系，这样才能推动武器只能出于合法和负责的目的而进行交易的共识的形成。[57]

六、新式战争

(一)网络战

现代互联网的发展给网络战争提供了前所未有的机会，如对敌人防御网络的攻击、打击空军防御系统等。国际社会对网络战适用国际人道法还没有协商达成一致，很多人还在讨论国际人道法既存的框架是否能够应对网络战这种新的范式，并呼吁制定新的国际条约来规制网络战。网络战比常规战争更容易违反区分原则，由于互联网的结构，网络战也不可避免的影响中立原则对网络战的规制。因为网络战具有非致命性的特点，国际人道法应规范此类攻击，鼓励以此来代替传统战争手段，确保平民在网络战中受到保护。现在对于区分原则和中立原则的界定过于狭窄，应不断改进以适应网络战，并在某些情境下鼓励采用网络战。[58]Shackelford认为，应对网络战的最好方法就是用新的国际条约来规范国家在国际法下发起网络战，包括建立常设应急机构。没有这样的组织，国际社会将忙于处理一个又一个事件，而当信息战扩散开来而缺乏新的国际法制度，将不仅导致社会瘫痪，还会动摇信息时代的基础。[59]

(二)神经武器

过去的几年里，美国致力于研发直接进行神经控制的武器。虽然国际法本身并没有禁止使用这样的武器，不过一旦滥用，将会对传统的追究刑事责任的方式提出挑战。尽管国际法院已经声明，国际法有效限制了使用不分青红皂白的武器，但事实并非如此。同样，尽管多边条约取缔了少数类别的武器，但随着军事技术的发展，这些武器已过时了。Whitet认为，神经武器之类的新式武器在战争法的历史上将会是一种推进，需要新的法律规定它的使用和发展，如建立更加广义的指挥责任原则，以使其不会破坏战争法中追究刑事责任等基础法律原则。[60]

(三)空间战

2001年12月14日，美国总统布什以条约过时为由宣布退出反弹道导弹条约，从此各大国在空间领域都进行着激烈的竞争。表面上适用人类共同遗产原则和不可挪用原则等国际法原则的外层空间领域，近来被视为“第四领土”。虽然已有的战时国际法原则适用外层空间，而且提供一些可行的标准来规制以武装冲突为目的的对外层空间的使用，但是，外层空间特有的性质决定仍需加强和专门化对空间环境的适用规则，很有必要发展有针对性和明确的对外层空间部署武器进行制裁的规则，包括对该空间的多种形式的冲突的管理。外层空间条约和其他的空间条约及联大决议一样，目前没有严格的规则和激励措施来阻止外层空间的军备竞赛，这就需要发展新的国际法来规定并直接适用有关外层空间的武装冲突，在发展这些规则的同时，要严格遵守战时法和平时国际法中关于外层空间的“人类集体”原则。[61]

(四)“不对称”战争

近十年来，“不对称”战争成为热点。但是，“不对称”很难有一个具体的范式，因为它依据战争的形式在战术、战略、武器上寻找自己的优势和敌人的弱势。国际人道法和战争具有共生关系，不同形式的“不对称”影响着国际人道法在21世纪武装冲突中的适用。多种形式的不对称使冲突各方能够主动遵守国际人道法的规定，但问题在于如果一方违反国际人道法，其他各方也会跟着违反，因此会产生恶性循环。各国是否会主动遵守国际人道法主要依靠互惠的信念，冲突各方同意限制他们的行为是因为他们对手做出同样的限制将会使他们获益。国际人道法假设了在战场上的利益交换，当“不对称”打破了这种假设，一方违反了约定，其他各方遵守的动机也就消失了，同时国际人道法的适用将会有利于敌方的利益，因此，这种情况一旦发生，遵守法律就不可能了。真正的危险不是多种形式的“不对称”将会导致对国际人道法的违反，而是“不对称”将会削弱国际人道法的根基。[62]

七、人权问题

(一)人盾

国际人道法明确禁止使用人盾，并且被作为国际习惯法而得到普遍接受。Schmitt认为，应将强制和自愿作为人盾的平民分开，被迫作为人盾的平民应该被给予武装冲突中对平民的所有保护。自愿作为人盾的平民应被视为直接参加战斗活动，因此，在此期间丧失国际人道法所提供的保护。当难以区分是否是自愿作为人盾，应将其看作非自愿的行动来对待。虽然对自愿充当人盾的平民的打击是合法的，但这种攻击不仅会产生国内和国际负面影响，还会增加敌方士气，这都不能达到预期的军事优势。[63]Lyall认为，如果平民明知自己处于危险中而继续充当人盾，敌方指挥官因进攻而对其所遭受的伤害承担的国际人道法上的责任将会减轻，即防护行为的性质决定责任的大小。如果自愿防护者明确不支持冲突中的任何一方，仅仅是反对冲突本身，那么国际人道法提供的所有保护都应对其有效。[64]人盾战术使现代武装冲突对平民的威胁变得更大，国际人道法没有明确规范人盾问题，国家和学界对此也缺乏了解。与其用过时的法律为基础来分析人盾问题，不如使国际人道法借鉴国内法归属罪责的方法来应对人盾问题，并更新传统法律中的相称性、区分对待和自卫原则。[65]

(二)战时人权法(www.xing528.com)

Verdirame分析了国际人权法在战时适用的概念和原则以及在武装冲突中增加的适用性，认为不同于国际人道法，国际人权法从未包含战争，如果因国际人权法范围的扩大而将战争包括其中将颇具讽刺意味。必须牢记国际人权法和国际人道法的差异，也要明白实践中不可能存在真正充分尊重人权的战争，但战时尊重人权的不可能性不能使国际社会放弃对遵守国际人权法的监督。[66]McCarthy从类似角度展开论述，认为国际人权法和战争法关系还很紧张，有时会出现矛盾，并且实质性的矛盾也会在人权法院间出现。深入的比较国际人权法和国际人道法对武装冲突中不同问题的做法，将会发现国际人权法所提供的保护程度不一定大于国际人道法。举例来说，日内瓦第三和第四公约和《第一附加议定书》对有关医学实验的规定相对更加完善。实践中，国际人道法在美洲人权委员会的直接适用性也通过案例得到了认可。[67]

八、结语

通过以上分析可见，近年来，西方武装冲突法研究的范围非常广泛，既包括具有根本性质的问题，如“武装冲突”的概念、战争法的组成部分及相互关系等，又包括武装冲突法的执行与适用、武装冲突法与国际人道法的关系及新型战争等宏观问题，还有对特定人和物的限制与保护等具体问题。但整体看来，研究的焦点多集中在与美国“反恐战争”相关的问题上，如“反恐战争”是否属于国际性武装冲突、武装冲突法如何适用、囚犯如何定性和处置、私营军事安保公司地位如何等。一般来说，当有关武装冲突法问题存在模糊或不确定性时，美国学者倾向于从实用主义的角度做出有利于美国政府的解释，力图让武装冲突法服务于美国的国家利益，当无法获得较多支持时，则谋求改变现有规则，试图重占话语权，欧洲学者对此则持审慎或批判态度。在未来两年，关于私营军事安保公司、平民保护、儿童兵等问题仍将会是热点。

[1] 本文发表于顾海良主编: 《海外人文社会科学发展年度报告2009》，武汉大学出版社2010年版，此次收录时略有修改。

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