晚近发展：战争罪刑事责任制度的研究成果

战争罪是国际刑法领域十分重要的一个罪名，其刑事责任问题历来是推动国际刑法发展的重要因素。“二战”时期，正是规定战争罪以及破坏和平罪和危害人类罪刑事责任的一系列国际法律文件，特别是欧洲和远东两个国际军事法庭的宪章和审判实践，使国际刑法具备了成为国际法独立分支的特质，从而标志着国际刑法的诞生。[2]20世纪90年代以来，战争罪的刑事责任问题再度成为国际刑法的热点，呈现出许多新特点，并引领国际刑法开启新一轮强劲发展。梳理总结战争罪刑事责问题的晚近发展，准确把握战争罪刑事责任追究的特点规律，对于深刻理解国际刑法的当前状况和发展趋势，进一步完善国家相关领域的法制从而为有效维护战时国家军事利益提供有力法律保障，具有重要的理论和实践意义。

一、适用范围: 从仅适用于国际性武装冲突到全面涵盖国际性与非国际性武装冲突

国际法上的战争罪是指严重违反战争法规和惯例的行为。“二战”以前，战争法规和惯例主要是针对国际性武装冲突的，因此战争罪的概念仅适用于国际性武装冲突，非国际性武装冲突中的类似行为不构成战争罪。

“二战”后，由于国际法对人权保护的日益重视，加之国家间依存度的增强以及媒体资讯的发达，非国际性武装冲突日益受到国际社会的关注，国际法中逐步出现了对非国际性武装冲突中交战行为进行调整的规则。如日内瓦四公约共同第3条规定: 在一缔约国之领土内发生非国际性武装冲突之场合，冲突之各方最低限度应遵守下列规定: 不实际参加战事之人员，包括放下武器之武装部队人员及因病、伤、拘留或其他原因而失去战斗力之人员在内，在一切情况应予以人道待遇，不得基于种族、肤色、宗教或信仰、性别、出身或财力或其他类似标准而有所歧视。1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》第六章第19条规定: 如果在缔约各方之一的领土内发生非国际性武装冲突，冲突的各方必须适用本公约中关于尊重文化财产的各项规定; 第28条还规定: 各缔约国承允于其普通刑事管辖权范围内采取必要步骤，以对违反或唆使违反本公约的人，不问其国籍，进行起诉并施以刑事或纪律制裁。1977年《日内瓦公约第二附加议定书》，则是专门调整非国际性武装冲突的国际公约。不过，此一时期虽然国际法中已经出现了对非国际性武装冲突进行调整的条文或公约，但非国际性武装冲突中违反这些条款或公约的行为是否构成战争罪还不是很明确。比如，适用于国际性武装冲突的1977年日内瓦四公约《第一附加议定书》第85条明确规定，“在不妨碍各公约和本议定书适用的条件下，对这些文件的严重破坏行为，应视为战争罪”，而同时签订的适用于非国际性武装冲突的《第二附加议定书》第6条虽然规定了对类似行为的刑事追诉问题，却并不认为构成战争罪。与国际法文件对非国际性武装冲突中战争罪的规定的缺失相一致，20世纪90年代以前的国际法学界普遍认为，战争罪的概念仅适用于国际性武装冲突。[3]

20世纪90年代以来，战争罪及其刑事责任的适用范围发生了急剧变化。在这个过程中，前南刑庭的审判实践和《卢旺达国际刑事法庭规约》的规定发挥了重要作用。在制定《前南刑庭规约》时，由于前南地区的武装冲突到底属于国内武装冲突还是国际性武装冲突存在争议，而此前多数国家主张战争罪仅适用于国际性武装冲突，为了避免引起争议，前南国际法庭规约没有明确使用战争罪一词，规约第2条采用的是“严重违反1949年各项《日内瓦公约》的情事”的表述，第3条采用的是“违反战争法规和惯例的行为”的表述。但前南法庭在其审理的第一起案件塔蒂奇案中，通过对规约第3条的解释，确立了非国际性武装冲突中也可以产生战争罪的原则。该案中，辩护人对前南法庭的管辖权提出了异议，认为被告人的行为不属于前南法庭的管辖范围，因为在对被告提出指控的任何时间地点都不存在国际性武装冲突，而适用《前南刑庭规约》第2条须以存在国际性武装冲突为前提; 辩护人还主张，对被告人的行为也不能适用该法庭规约第3条，因为该条是以《1907年海牙第四公约及其附件〈陆战法规和惯例章程〉》以及1977年《日内瓦公约第一附加议定书》为基础的，它们只适用于国际性武装冲突，而在对被告提出指控的任何时间和地点都不存在国际性武装冲突。初审法庭驳回了辩护人的意见，认为《前南刑庭规约》第2条所规定的“严重违反”的行为不一定只能发生在国际性武装冲突中，而且无论冲突的性质是国际性还是非国际性，被告人的行为都可以适用第3条。上诉分庭否定了初审分庭关于第2条适用范围的意见，认为尽管国际法中已经出现了“严重违反”的行为适用于非国际性武装冲突的趋势，但“就国际法发展的现状而言，规约第2条只能适用于国际性武装冲突中实施的犯罪”。[4]对初审分庭关于规约第3条的解释，上诉分庭则予以了维持并进一步指出，罗马法上“一切法律都是为人类谋福利”的格言逐渐在国际社会站稳了脚跟，就保护人类而言，武装冲突领域国家间战争和内战的区别已失去了意义[5]。辩护人进一步辩称，即使国际习惯法中存在某些适用于非国际性和国际性武装冲突的规则，但在非国际性武装冲突中违反这些禁止性规定时并不能引起个人刑事责任。对此，上诉庭援引纽伦堡国际军事法庭判决中“违反国际法的罪行是由人而不是由抽象的实体实施的，只有惩罚实施这种罪行的个人，国际法的规定才能得到执行”的论断，认为个人违反适用于非国际性武装冲突的规则必须承担刑事责任。[6]前南法庭对规约第3条的上述解释，实际上确立了战争罪的概念也可以适用于非国际性武装冲突的规则。

与前南法庭不同的是，《卢旺达国际刑事法庭规约》没有规定“严重违反1949年各项《日内瓦公约》的情事”或“违反战争法规或惯例的行为”，而是规定“违反《日内瓦公约》共同第3条和《第二附加议定书》的行为”。由于1949年日内瓦四公约共同第3条和《第二附加议定书》是专门适用于非国际性武装冲突的，《卢旺达国际刑事法庭规约》第4条将违反《日内瓦公约》共同第3条和《第二附加议定书》的行为纳入法庭的管辖范围，实际上是直接明确地宣告了战争罪的概念也适用于非国际性武装冲突。

受前南刑庭的司法实践和《卢旺达国际刑事法庭规约》的规定的影响，国际法学界此后占主导地位的观点逐步转变为战争罪及其刑事责任的概念也适用于非国际性武装冲突，一些国际法律文件也相继明确规定了非国际性武装冲突中战争罪的概念。如1996年《危害人类和平与安全治罪法草案》第20条规定了7类具体的战争罪，其中第6类明确指向非国际性武装冲突。1998年《国际刑事法院规约》第8条将战争罪分为四大类，其中后两类即非国际性武装冲突中严重违反1949年日内瓦四公约共同第3条的行为和严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，明确指向非国际性武装冲突，对于战争罪及其刑事责任的概念适用于非国际性武装冲突具有决定性意义。21世纪初建立的东帝汶、塞拉利昂和柬埔寨特别法庭等混合型法庭，也都对非国际性武装冲突中的战争罪行使了管辖权，国际刑事法院还曾于2005年根据安理会决议着手调查苏丹达尔富尔地区的战争罪行。可以说，战争罪的概念适用于非国际性武装冲突已经成为不容争辩的事实。这是战争罪刑事责任领域晚近发展的重要方面，应当成为因应相关问题的立足点。

二、刑事责任主体: 对战争罪的国家刑事责任观念的否定

战争是敌对双方为了一定的政治、经济目的，有组织、有计划地使用武力进行的激烈的军事对抗活动，是解决阶级、民族、政治集团、国家之间矛盾冲突的最高斗争形式，是政治通过暴力手段的继续。[7]法国18世纪启蒙思想家卢梭曾经深刻指出: 战争绝不是人与人的一种关系，而是国与国的一种关系; 在战争中个人与个人绝不是以人的资格，甚至也不是以公民的资格，而是以兵士的资格才偶然成为仇敌的。[8]因此，战争中武装部队成员执行的是国家意志，其行为属于典型的可归因于国家的行为。根据国际法中的国家责任制度，严重违反战争法规和惯例的战争罪必然引起国家责任，许多国际条约对此有明确规定。比如1907年《陆战法规和惯例公约》第3条规定，违反章程规定的交战方应负责赔偿，该方应对自己军队组成人员作出的一切行为负责。1949年日内瓦四公约(《第一公约》第51条、《第二公约》第52条、《第三公约》第131条、《第四公约》第148条)均明确指出，除对个人的严重违反行为进行追诉外，国家责任是存在的。1977年日内瓦四公约《第一附加议定书》第91条重申: 违反各公约或本议定书规定的冲突一方，按情况所需应负补偿的责任; 该方应对其武装部队成员所从事的一切行为负责。但国家究竟应对战争罪承担什么形式和性质的责任，或者说国家应否和能否对其成员实施的战争罪承担刑事责任，则是一个争论已久的问题。

“二战”时期，纽伦堡国际军事法庭在确立个人国际刑事责任原则的同时，曾在其判决中认定纳粹领导集团、秘密警察和保安勤务处、党卫军等是犯罪组织。此后，国际法学界开始了一场关于国家能否成为国际犯罪和刑事责任主体的争论，而这种争论又是与国家责任的编纂紧密相联的。20世纪50年代中期，联合国国际法委员会根据联大决议决定开始对国家责任专题进行编纂时，将国家责任的编纂限于国家侵犯外国人权利的责任，并没有考虑国家的国际罪行责任问题。但在1960年至1962年联合国大会以及联合国国际法委员会的辩论中，前苏联集团国家和一些第三世界国家对国际法委员会的立场提出了强烈的批评，要求在国家责任的编纂中增加国家的国际犯罪责任。1963年，意大利国际法学家罗伯特·阿戈担任国家责任专题新任报告员后根据当时多数国家的主张，把国家的国际不法行为区分为国际侵权行为和国际罪行进行编纂，并在1976年向联合国提交的报告中提出了国家的国际罪行的条款。报告指出，“二战”以来对普通的国际不法行为和特别严重的国际不法行为加以区别的需要日益明显，区分国际侵权行为和国际罪行并使犯有国际罪行的国家承担与侵权行为责任不同的责任，有利于保护国际社会的整体利益。这种观点得到了当时几乎所有国际法委员会委员的支持，明确规定国家的国际罪行的《国家责任条款草案》(1996)第19条也得以通过。[9]该条规定: 构成违背国际义务的一国的行为即是国际不法行为，而不论其违背的义务涉及哪一方面;一国所违背的国际义务对于保护国际社会的根本利益至关重要，以致整个国际社会公认违背该项义务是一种罪行时，因此而产生的国际不法行为构成国际罪行。

应当指出，20世纪六七十年代国际法委员会起草和一读通过《国家责任条款草案》第19条时，国际社会关于国家能否犯罪和承担刑事责任也是存在分歧的，例如，布朗利认为，虽然20世纪初以来许多人倡导国家的国际犯罪和为此承担刑事责任，但这样的观点并没有法律价值，它与国际法的主要发展不一致，因而不能认为国家为其国际罪行承担刑事责任已经成为国际法中的一项原则……作为一个法律问题，国家责任原则上应该限于提供赔偿或赔款的义务，国家“国际罪行”的确切法律含义仍是一个尚不确定的问题。[10]另一位英国国际法学家吉尔伯特也反对关于国家的国际罪行及其刑事责任的主张，认为所有的犯罪定义都取决于一个具有“垂直结构”的社会的存在，但国际社会是由平等的国家组成的，没有任何机构可以制定国家必须遵守的法律，也没有像国内法院那样可以对国家进行审判和处罚的机构，国际社会不存在(国家)犯罪赖以产生的条件，关于国家的国际罪行及其刑事责任的整个思想与现代国际法是不相符的。[11]但当时占主导地位的观点是支持国家的国际罪行观念的，这是该条得以通过的重要基础。然而20世纪90年代以来，特别是1996年国际法委员会完成《国家责任条款草案》全部条款的一读并提交各国政府征求意见时，国际社会的立场发生了明显变化，虽然仍有部分国家支持国家的国际罪行的概念，但占主导地位的观点认为国家责任法不是民法，也不是刑法，而是纯粹的国际法。一种相当广泛的意见虽然支持对涉及整个国际社会利益的最严重的不法行为和只涉及直接当事国利益的不法行为进行区分，但不赞成使用罪行和侵权行为来表示这种区分，并认为“国家的国际罪行”这一用语容易引起误解。即使支持以某种形式保留第19条的国家，也不支持拟定国家的刑事责任制度。[12]最后，国际法委员会2001年二读通过的《国家责任条款草案》摒弃了国家的国际罪行的概念，并通过引入“严重违背依一般国际法强制性规范承担的义务”的表述，对国家违反不同国际法规范的责任进行区分。

笔者认为，一方面战争罪是由具体的人实施的，只有惩罚实施战争罪的具体个人，国际刑法的规定才能得到执行。另一方面，战争罪又属于典型的可归因于国家的行为，国家必然要为其成员实施的战争罪承担相应的责任。战争罪的这种特殊属性决定了个人和国家都存在对战争罪承担责任的问题。战争罪的个人责任主要表现为刑事责任(近年来出现了战争罪的个人民事责任，对于加强战争罪被害人的权利保障具有积极意义)，而战争罪的国家责任主要是赔偿、恢复原状等形式的责任，特殊情况下还可能表现为国际制裁、限制主权等形式。国际法正是通过这两种不同的责任制度，来构建惩处和遏制战争罪的机制。国际社会平权式结构的特点，决定了规定国家的刑事责任在理论上和实际实施上都存在困难。1998年《罗马规约》对国家刑事责任观念的否定和2001年《国家责任条款草案》二读案文对国家国际罪行概念的摒弃，充分表明国际社会否定战争罪国家刑事责任观念的立场。

三、追诉途径: 国际法庭附加监督权的补充性管辖原则的确立和混合型法庭的出现

战争罪个人刑事责任的追究既可以由国际法庭来完成，也可以通过国内司法系统来进行，两种模式各有优长和不足。国家追究模式的优点在于国家具有更为完备和充足的司法资源，由国内司法系统追究战争罪的刑事责任更符合诉讼经济原则和国家主权原则，其不足主要表现在两个方面: 一是战争罪以存在武装冲突为前提，在发生武装冲突特别是较大规模武装冲突的情况下，国内司法系统可能陷入效能低下甚至瘫痪的局面，出现追究不能的情况; 二是战争罪与国家政治紧密相连，国内司法系统处理战争罪时容易受政治因素影响，出现对己方人员特别是己方高级军政人员追究不力的情况。国际法庭理论上讲可以更为不偏不倚地处理交战各方的战争罪行，但突出的不足是司法资源有限，难以包揽所有战争罪行的追诉任务，而且国际法庭难以独自完成拘捕嫌犯、调查取证等程序，其工作效能很大程度上受制于有关国家的合作情况。在两种追究机制各有优长和不足的情况下，科学设置国际法庭与国内司法系统的管辖关系显得尤为重要。1998年《罗马规约》关于国际刑事法院与国家司法系统管辖权关系的制度设计，在坚持以国家司法系统管辖为主导的基础上，赋予国际刑事法院对国家追诉活动实施监督的权力，是近年来战争罪刑事责任追诉途径方面的重要发展。此外，近年来在国际法庭和国内司法系统之外，还出现了一种既不同于传统意义上的国际法庭，也明显有别于国内司法机构的兼具国际和国内因素的混合型法庭这种追诉模式。

(一)国际法庭附加监督权的补充性管辖原则的确立

“二战”时期，纽伦堡和远东国际军事法庭与国内司法机构之间，依据犯罪的严重程度和犯罪地点是否明确划分对为数众多的战争罪和破坏和平罪、危害人类罪的管辖权，国际军事法庭管辖罪行没有特殊地理位置的主要罪犯的案件，其他罪犯则由各国或占领军的法庭管辖。[13]如《欧洲国际军事法庭宪章》规定: 根据苏、美、英、法四国政府1945年8月8日签署的协议，将建立一个国际军事法庭以正当和迅速地审判和惩罚欧洲轴心国主要战犯。《远东国际军事法庭宪章》也规定: 为求远东主要战争罪犯之公正与迅速的审判及处罚，兹设立远东国际军事法庭。[14]在后来的审判实践中，两个国际军事法庭确实是主要审理当年纳粹德国和法西斯日本政府中对策划、准备、发动或执行侵略战争负主要责任的战争罪犯，两个国际军事法庭在其历史使命完成后即行解散，对应由国内司法机构管辖的战争罪犯的惩处情况，并无监督干预之责。《伦敦协定》和两个国际军事法庭宪章关于国际军事法庭管辖权的上述规定，与第二次世界大战的战争规模和战争罪行的广泛性有着密切联系，在第二次世界大战战争规模空前、战争罪行十分广泛的情况下，要求国际法庭对各国国内司法机构惩处战争罪行的情况进行监督、确保实现对所有战争罪行的公正处理是不现实的，国际军事法庭在审理完那些罪行没有特殊地理位置的主要战争罪犯后，其使命也就宣告完成。这也体现了国际刑法草创阶段的特征。但某种程度上讲，此后有些国家国内司法机构对“二战”时期战争罪行的追究并不彻底，也与国际军事法庭和国内司法机构的这种分别管辖原则有一定的关系。这种对国际法庭与国内法院关系的设计，就主要罪犯的管辖而言，是排除了国内法院的管辖权，而对其他非主要罪犯而言，是放任有关国家管辖，都不利于战争罪的公正处理。

20世纪90年代，前南和卢旺达国际刑事法庭与有关国家的国内刑事司法机构之间，是一种国际法庭具有优先权的并行管辖关系。根据《前南刑庭规约》，国际法庭和国内法院对起诉自1991年1月1日以来，在前南境内犯有严重违反国际人道主义法罪行的人有并行管辖权。但国际法庭与国内法院的并行管辖权之间，国际法庭具有优先权。国际法庭在诉讼的任何阶段，可根据该规约及《诉讼程序和证据规则》正式要求国内法院服从国际法庭的管辖。[15]如果犯有严重违反国际人道主义法的罪行的人在国内法院受审时被定性为普通罪行，或者国内法院的诉讼程序不公正或不独立，且目的在于包庇被告人，使其免除承担犯有国际罪行的责任，或该案没有依法进行细致的起诉，则国际法庭仍可不受“一罪不二审”原则的限制对行为人行使管辖权。[16]《卢旺达法庭规约》也有类似规定。这表明，前南和卢旺达国际刑事法庭与有关国家国内法庭共同享有对严重违反国际人道主义法的罪行的管辖权的同时，还有对国内司法机构是否有能力进行审判以及审判活动是否公正的监督权。这种管辖关系模式的设计已经考虑到了国际法庭对国内司法机构的监督作用的发挥问题，有助于促进国内司法机构公正有效地展开对战争罪责任人的追诉，防止严重违反国际人道主义法的行为人逃避惩罚，但前南和卢旺达国际刑事法庭是根据安理会决议成立的，两个法庭的这种优先权很大程度上是建立在安理会的权威基础之上的，不具有普遍性，难以作为处理两种管辖关系的一般准则。

《罗马规约》在保留前南和卢旺达法庭对国内司法机构的监督权的基础上，摒弃了对国内司法系统的优先权，某种程度上讲是对国际法庭与国内司法系统管辖关系的一种优化。根据《罗马规约》，国际刑事法院对国家刑事管辖权起补充作用，但这种补充作用并非消极被动的，而是在尊重国家司法主权的前提下促使国内司法机构积极公正地对战争罪责任人进行追究，是一种较之于前南和卢旺达法庭的优先管辖权更为科学、更容易得到主权国家认可的补充性管辖原则。在这种模式下，国家司法系统和国际刑事法院以相互补充的方式实现对战争罪等严重罪行的追究: 一方面要保证国家管辖权的优先地位，只要有关国家善意履行惩处有关国际犯罪的义务，国际刑事法院就不干预有关国家已经处理或正在处理的案件; 另一方面也要避免国际刑事法院的管辖权仅处于附属于国家管辖权的地位，真正发挥其补充作用，在有关国家不能或不愿惩处有关国际犯罪时能对案件行使管辖权，确保罪犯不逃脱惩罚。根据《罗马规约》第17条，为有效执行补充性原则，国际刑事法院可根据四种因素判定案件是否可以受理: 有管辖权的国家是否正在对该案进行调查或起诉; 有管辖权的国家是否已经对案件进行过调查并作出了不予起诉的决定; 有关人员是否已就其所犯罪行受到了国内法庭的审判; 该案是否缺乏足够的严重程度，因而法院缺乏采取进一步行动的充分理由。如果对上述任何一个问题的回答是肯定的，而且不存在有关国家“不愿意”或“不能够”行使管辖权的情形，国际刑事法院应判定该案不可受理。判定具有管辖权的国家是否“不愿意”行使管辖权，应酌情考虑是否存在以下三种情形: 已经或正在进行的诉讼程序或所作出的决定是为了包庇有关人员，使其免负规约所述法院管辖权下的犯罪的刑事责任; 诉讼程序发生不当延误，这种延误不符合将有关人员绳之以法的目的; 已经或正在进行的诉讼程序没有以独立或公正的方式进行，而根据实际情况，采用的方式不符合将有关人员绳之以法的目的。至于如何确定有关国家是否“不能够”行使管辖权，则应考虑该国是否由于该国司法系统完全瓦解或实际上瓦解或并不存在，因而无法拘捕被告人或取得必要的证据和证言，或在其他方面不能进行本国的诉讼程序。这意味着及时对确已发生的战争罪进行公正处理，是主权国家排除国际刑事法院管辖权的有效途径，而司法机关及时公正处理战争罪须以相关立法为基础和前提，这对健全完善与战争罪有关的国内立法、构建科学的战争罪刑事责任追究法律体系提出了现实需求。

(二)混合型法庭的出现及其意义

目前，国际社会已经出现的追究战争罪刑事责任的混合型法庭可分为两种类型，一种是作为有关国家国内司法系统的组成部分，只不过包含有明显的国际色彩，比如东帝汶和柬埔寨特别法庭; 另一种通过国际协定建立，不是国内司法体系的组成部分，因而本质上是国际性质的，比如塞拉利昂特别法庭。国际社会之所以选择混合型法庭而非国际法庭来追究发生在上述地区的战争罪行，一方面是因为这些地区在地缘政治上不够重要，有关大国缺乏建立国际法庭的政治意愿，安理会等国际组织也不愿卷入其中为其所累，另一方面是因为混合型法庭在追究战争罪刑事责任方面有独特优势: 兼具国际因素和国家因素，能较好地顾及对国家主权的关切; 法庭中有来自当地的法官和检察官，更熟悉被告人的情况; 法庭一般设立在罪行发生地，能更好地让当地公众知悉暴行真相并安抚受害人及其亲属，有助于社会和解; 法庭在顾及国际法和国际标准方面压力较小，可以加快起诉和审判进程等。[17]从目前几个混合型法庭的设立及运作情况看，通过混合型法庭追究战争罪，当事国自身的意愿很重要，而存有建立混合型法庭追究战争罪意愿的国家往往是较大规模暴行发生后自身司法能力明感不足的小国。根据《罗马规约》，国际刑事法院仅对其成立后发生，或有关国家成为规约缔约国后该国发生或由该国国民实施的战争罪具有管辖权，且国际刑事法院对非缔约国内部武装冲突中的战争罪行使管辖权有严格的条件限制(安理会提交情势或该非缔约国声明接受国际刑事法院管辖)，因而混合型法庭在追诉战争罪刑事责任方面仍将继续发挥作用，应当予以关注。

四、程序和证据规则: 被告人权利保障的加强和被害人权利保护机制的建立

被告人权利保障和被害人权利保护水平，是衡量刑事司法制度完善程度的重要标准。国际刑法是兼融实体法与程序法的法律部门，近年来围绕战争罪等核心罪行的刑事责任追究问题，国际社会在健全完善实体法规则体系的同时，创制了许多程序和证据规则，进一步提高了被告人权利保障水平，被害人权利保护也被正式纳入规制范围。

(一)被告人权利保障的加强

“二战”后的欧洲和远东国际军事法庭宪章虽然包含有一些被告人权利保护的规定，但以现代法治标准衡量存在明显不足。《欧洲国际军事法庭宪章》第12条规定了缺席审判制度，第26条规定法庭判决不受复核，剥夺了被告人的上诉权，这些都是被告人权利保障机制不健全的明显例证。

“二战”后，随着国际人权法的深入发展，被告人的权利保障日益受到重视，1948年《世界人权宣言》第10条、1966年《公民权利和政治权利国际公约》第14条详细列举了被告人的基本权利。在这种大的背景下，20世纪90年代前南和卢旺达法庭规约及其程序证据规则，在保障被告人权利方面有了明显加强，两个《规约》都明确规定在证明被告有罪以前应假定无罪，被告应在没有不适当拖延的情况下受到审判，不得被迫进行不利于己的作证或认罪，有权上诉和获得减刑或免刑等。两个法庭的《程序和证据规则》以及与之配套的相关文件，进一步细化了被告人权利保障机制。《罗马规约》则在前南和卢旺达法庭规约及其实践的基础上，进一步发展了被告人权利保障机制，规约第67条明确规定被告人有权在人人平等基础上获得下列最低限度的保证: 迅速被详细告知指控的性质、原因和内容; 有充分时间准备答辩; 审判没有被拖延; 自行辩护和获得法律援助; 讯问对方证人; 享有口译和翻译帮助; 保持沉默; 以未经宣誓的口头或书面陈述为自己辩护; 不承担倒置的举证责任; 检察官应尽快披露对被告人有利的证据。

(二)被害人权利保护机制的建立

被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的、不适当的。[18]对于普通犯罪而言，国内刑事诉讼法往往通过赋予被害人一定的诉讼地位并允许被害人提起刑事附带民事诉讼或单独就损害赔偿提起民事诉讼的方式保障被害人的权利，但对于战争罪而言，由于被害人往往人数众多甚至难以确定，加之国际社会的注意力主要集中在使犯罪人受到应有的惩处，被害人的权利保护问题没有受到应有的重视。“二战”时期纽伦堡和东京审判中，被害人除了可以证人身份向法庭提供证据外，两个法庭的宪章没有关于被害人权利保护的任何规定。

20世纪90年代，前南和卢旺达国际刑事法庭触及了被害人权利保护问题。安理会1993年关于建立前南法庭的第827号决议规定: 国际刑事法庭在开展工作时不应当影响被害人通过正当手段寻求对违反人道主义法所致伤害主张赔偿的权利。前南法庭《规约》第22条、卢旺达法庭《规约》第21条明确规定要保护受害人，前南法庭《规约》第24条、卢旺达法庭《规约》第23条还规定，法庭可以下令把通过犯罪获得的财产和收入归还合法所有人等。这些规定在构建战争罪被害人权利保护机制方面无疑是迈出了重要一步，但两个法庭的规约没有解决被害人参与诉讼的权利问题，规约中被告人的赔偿责任仅限于将非法取得的财产归还被害人，没有涉及被害人身体或精神损害的赔偿问题。两个法庭的《程序和证据规则》第106条虽然在这方面作了一些补救，规定被害人可以在国内法院或其他有权机关提起诉讼并根据有关的国内法获得赔偿，但这种规定意味着是否对被害人进行赔偿的最后决定权掌握在国内司法机构手中，而战后前南和卢旺达的实际状况决定了其国内司法体制难以有效保障被害人的损害赔偿请求权。[19]

《罗马规约》及其《程序和证据规则》在构建战争罪的被害人权利保护机制方面取得了重要进展。一方面，《罗马规约》第54条和第68条明确规定，法院允许被害人在其个人利益受到影响时，在法院认为适当的诉讼阶段提出其意见和关注，受害人的代理人也可依照《程序和证据规则》提出上述意见和关注，从而首次赋予战争罪被害人一定的诉讼主体地位，允许被害人参与调查和诉讼。在国际刑事法院审理的第一起案件“卢班加案”中，国际刑事法院接受了被害人及其代理人参与诉讼的申请，开创了国际刑事诉讼中受害人在刑事诉讼起始阶段便可参加诉讼的先河，对于在国际诉讼程序中真正实现正义和保护被害人个人利益具有深远意义。[20]另一方面，《罗马规约》确立了被害人损害赔偿请求权的保障机制。《罗马规约》第75条规定，国际刑事法院应当制定赔偿被害人或被害人方面的原则并可根据被害人的请求或在特殊情况下依职权确定被害人或被害人方面所受损害的范围和程度。根据《罗马规约》第79条，为有效保证战争罪被害人损害赔偿请求权的实现，国际刑事法院将根据缔约国大会的决定设立信托基金，以援助被害人及其家属。国际刑事法院《程序和证据规则》第85条还对被害人的含义进行了界定，第97条进一步规定，法院有根据个案具体情况决定被害人是否取得赔偿以及是否单独或集体地取得赔偿的裁量权。《罗马规约》及其《程序和证据规则》的上述规定对于有效保护战争罪被害人的权利具有重要意义，应当成为战争罪立法和司法实践的重要参考。

五、几点启示(www.xing528.com)

正如克劳塞维茨所言: 战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为。战争自身的规律和以往的战争实践表明，战争罪与战争如影随形，有战争就可能发生战争罪，而且，战争罪与战争的合法性没有必然联系(战争罪是对国际人道主义法规则的违反，涉及的是战争中的具体交战行为，面对战争合法性主要涉及武力使用法问题)，战争中合法自卫一方发生战争罪的可能性并不必然小于侵略一方。中国是一个热爱和平的国家，一贯奉行积极防御的军事战略，将和平共处五项原则作为处理国际关系的基本准则，但这并不表明我们就不会受到战争的威胁，不表明战争罪问题离我们很遥远。我们要清醒地看到，战争的发生有时是不以人们的善良意愿为转移的。从国际上看，中国与周边一些邻国还存在领土和海洋权益纠纷，近年来南海海洋权益纠纷呈现日渐升温之势，少数邻国从其自身利益出发频频挑衅中国在南海问题上的决心和底线，中国为维护自身核心利益而被动卷入局部地区战争的可能性不能排除; 从国内情况看，台独分裂势力等危害国家统一的因素一定时期内还将继续存在，爆发内部武装冲突的可能性也不能完全排除。法律准备是军事斗争准备的一个重要方面，梳理战争罪刑事责任问题的晚近发展为我们做好这方面的准备工作提供了许多有益的启示。

第一，应当重视非国际性武装冲突中战争罪刑事责任问题的研究。20世纪90年代以来特别是国际刑事法院成立以来，战争罪的概念不仅扩大适用于非国际性武装冲突，而且非国际性武装冲突中的战争罪被纳入国际法庭的管辖范围，前南和卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际司法机构都已对非国际性武装冲突中的战争罪行使过管辖权，近年来还出现过国内司法机构对他国内部武装冲突中的战争罪行使管辖权的案例。而且，1998年罗马外交大会上，中国代表团对《国际刑事法院规约》投反对票的原因涉及非国际性武装冲突中的战争罪。中国代表团认为，法制健全的国家有能力惩处国内武装冲突中的战争罪，在惩治这类犯罪方面比国际刑事法院占有明显的优势，因而中国代表团对将国内武装冲突中的战争罪纳入国际刑事法院的普遍管辖具有严重保留; 中国代表团认为，规约有关国内武装冲突中的战争罪的定义超出了国际习惯法。[21]可见，中国代表团反对的是对国内武装冲突中的战争罪过于宽泛的定义，以及将国内武装冲突中的战争罪纳入国际刑事法院的普遍管辖，而不是反对战争罪适用于国内武装冲突本身。较之于国际性武装冲突，非国际性武装冲突中战争罪的有关规则还不够完善，许多规则还处在进一步发展和确立当中。作为一个国际政治大国，我们应当重视并加强对非国际性武装冲突中战争罪相关问题的研究，使我们在这一重要问题上的立场观点更多地得到国际社会的认可。

第二，应当进一步加强武装部队国际人道主义法的教育训练。战争罪刑事责任的追究活动历来与军事斗争密切相关，国际法庭在军事斗争结束之前展开的追究活动更是会对军事斗争进程和结局产生直接的影响，战争罪刑事责任的追究活动也因此而成为战时政治工作直接作战功能的重要载体，是《中国人民解放军政治工作条例》中法律战的重要内容。一方面，防止武装部队成员发生战争罪行是避免战争罪追诉活动对己方军事利益产生不利影响的重要途径。战争中武装部队成员是否会发生战争罪以及发生战争罪概率的大小，主要取决于武装部队的文明传统、纪律养成和战争法的普及程度。中国人民解放军具有优良的人道主义传统和严明的组织纪律，这种人道主义传统和组织纪律性与战争法的精神实质是一致的，对于贯彻执行战争法、防止发生战争罪行发挥了重要作用，中国人民解放军也因此被誉为威武文明之师。但也要看到，近年来战争法随着战争形态的发展呈现出快速发展的态势，有些战争罪的犯罪构成专业性较强，在继续加强人道主义传统教育的同时，还应当加强武装部队战争法的教育训练，这有利于防止战争罪行的发生。另一方面，依法积极应对敌方人员实施的战争罪行往往能起到攻心夺志、配合军事斗争的效果，但敌方人员的违反作战行为只是“授我以柄”，能否将这个“柄”用好，很大程度上取决于我方武装部队成员灵活运用武装冲突法的素养，而这种素养正是需要通过经常的教育训练才能得以提升的。

第三，应当进一步完善与战争罪有关的国内立法。国际社会对战争罪国家刑事责任观念的摒弃，必然意味着对战争罪个人刑事责任追究的进一步加强。历史上，中国对战争罪的刑事责任追究问题并不陌生。作为“二战”时期对日作战的重要国家，中国不仅为远东国际军事法庭的审判活动作出了积极贡献，还在国内开展了一系列审判日本战争犯罪的活动。1946年中国国民政府曾颁布实施《战争罪犯审判条例》，对审判的法律依据、所应适用的刑法基本原则以及审判机构的组成、审判的程序等事项进行规定，并于1945—1947年分别在南京、上海、北平、汉口、广州、沈阳、徐州、济南、太原等城市设立军事法庭，展开了对日本战争罪犯的审判。[22]中国共产党领导的边区政府早在1945年8月就在延安公布了日本战犯名单。新中国成立后，全国人大常委会1956年制定《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》，最高人民法院特别军事法庭分别在沈阳和太原对铃木启久、武部六藏等日本战犯进行了公开审判。[23]20世纪90年代以来，中国先后派员参加前南和卢旺达国际刑事法庭的审判工作，并积极参与《罗马规约》的起草谈判过程。这些都为促进人类的和平事业作出了重要贡献。但我们也要看到，对照战争罪刑事责任追究机制的晚近发展，我们国家现行的国内立法还存在许多不足，亟待完善。就战争法条约的实施和战争罪刑事责任的追诉而言，我国现行法律体系中没有专门的战争罪法，全国人大常委会决定批准《日内瓦公约》等战争法条约时，也没有制定相应的实施法案。如前面第二章所述，战争罪以存在武装冲突为前提，而且战争罪的侵害对象仅限于敌对方的人员或者财产(极个别情况下可以是依照《联合国宪章》执行的人道主义援助或维持和平行动所涉人员、设施、物资、单位或车辆)，这是战争罪区别于国内法上的普通罪名和危害人类罪的一个重要特征。按照这一标准衡量我国《刑法》中的有关罪名，《刑法》分则第七章规定的发生于战时的危害国防利益的犯罪都不属于战争罪的范畴; 《刑法》分则第十章军人违反职责中，仅有第446条战时残害无辜居民罪和第448条虐待俘虏罪基本符合战争罪的构成要件。[24]此外，我国刑法没有其他关于战争罪的规定。即便是这仅有的可以认为是属于战争罪的两个罪名，对照《国际刑事法院规约》中战争罪的定义仍然存在很明显的缺陷: 战争罪的主体既可以是我方人员，也可以是敌方人员，而根据《刑法》第450条之规定，军人违反职责罪的主体是军人，包括中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。这就意味着我国《刑法》中的上述两个罪名最多只能满足追诉我方人员实施的战争罪的要求。我国法律体系中战争罪立法的不足，不能满足战时有效惩处战争罪行的需要，根据罪刑法定原则，对战时可能发生的各种战争罪行只能按普通罪名定罪处罚。这种局面既不利于有效惩处敌方人员的战争罪行，也可能被有关国际司法机构认为是“不能够”或“不愿意”对战争罪行使管辖权，从而为其干涉我战时军事司法工作提供口实，对于有效维护战时军事利益和国家的司法主权是不利的。

[1] 本文原文为《战争罪刑事责任问题的晚近发展评析》，发表于《武汉大学学报(社会科学版)》2011年第1期，此次收录时略有修改。

[2] 参见张智辉: 《国际刑法通论》(增补本)，中国政法大学出版社1999年，第4页。

[3] 参见王世洲主编: 《现代国际刑法学原理》，中国人民公安大学出版社2009年版，第474页; 凌岩: 《跨世纪的海牙审判》，法律出版社2002年版，第85～88页。

[4] 塔蒂奇案上诉分庭判决第84段。

[5] Prosecutor v． Dusko Tadic，Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction，paras． 94-98(2 Oct． 1995)．

[6] 参见朱利江: 《对国内战争罪的普遍管辖与国际法》，法律出版社2007年版，第55页。

[7] 军事科学院编: 《军语》，军事科学出版社1997年版，第61页。

[8] ［法］卢梭: 《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第18页。

[9] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年，第441～443页。

[10] Ian Brownlie，System of the Law of Nations: State Responsibility，Oxford University Press，1983，pp．32-33．

[11] Geoff Gilbert，The Criminal Responsibility of States，International and Comparative Law Quarterly(1990)，Vol．39，pp．345-369．

[12] 贺其治: 《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第39页。

[13] 参见1945年《苏美英法四国政府关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》序言和第1条。

[14] 《欧洲国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》第1条。

[15] 《前南刑庭规约》第9条。

[16] 《前南刑庭规约》第10条第2款。

[17] Antonio Cassese，International Criminal Law，Oxford University Press Inc．，2003，pp．344-345．

[18] 陈光中: 《加强司法人权保障的新篇章》，载《政法论坛》1996年第4期。

[19] 王世洲: 《现代国际刑法学原理》，中国人民公安大学出版社2009年，第325页。

[20] 朱文奇: 《国际刑事法院与中国》，中国人民大学出版社2009年，第355页。

[21] 参见中华人民共和国外交部政策研究室编: 《中国外交(1999年版)》，世界知识出版社1999年版，第665～666页。

[22] 参见胡菊蓉: 《中国军事法庭审判日本战犯——关于南京大屠杀》，南开大学出版社1988年版，第157页。

[23] 详见王战平主编: 《最高人民法院审判日本战犯纪实》，人民法院出版社、法律出版社2005年版。

[24] 战时残害无辜居民罪中的“无辜居民”包括我方管辖的居民、敌方管辖的居民和属第三方的居民。参见胡康生、郎胜主编: 《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第648页。