国际人道法实践中的若干问题研究

一、国际人道法的产生及其特点

“战争不是人与人之间的关系，而是国与国之间的关系。在战争中，个人并非作为人，甚至不是作为公民，而是仅仅作为士兵，仅仅作为国家的保卫者……完全处于偶然地成为敌人。”“由于战争的目的是征服敌国，战斗员有权利消灭该敌国武装的保卫者; 然而一旦敌国的武装人员放下武器并且投降，他们就不再是敌人或敌国的工具; 他们只是又成为普通意义的人，任何人不再有权剥夺他们的生命……战争没有赋予使敌国遭受比取得胜利所必须的更大的破坏的权利。”[2]卢梭的这段话阐述了人道的理性主义哲理基础，同时也指出了国际人道法产生的必要性和重要意义。卢梭的论述表明只要有战争或武装冲突存在，就需要以人道的名义对在战争中可能受到伤害的人员进行保护。战争是不可消除的，而战争的残酷性是可以控制在最低范围内的，人类在国家进行战争的军事需要和奉行人道主义两种需求之间进行了艰难的权衡，这一权衡的结果就是国际人道法的产生及其发展。

现代的国际人道法是指“由协定或习惯法所构成的，其目的在于为解决由国际性和非国际性武装冲突直接引起的人道问题，以及由于人道方面的原因，为保护已经或可能受武装冲突影响的人员及其财产而对有关冲突方使用的作战手段和方法的选择进行一定限制的国际规则”。[3]在现代人道法产生之前，起到这种作用的主要是一些非成文的习惯，随后还发展了一些双边条约和作战守则，但这些双边条约和守则的效力在时间和空间上都受到限制，在历史上并未能起到消除战争残酷性，保护人道的作用。在亨利·杜南的推动下，现代国际人道法开始了其发展轨迹。根据国际红十字委员会的界定，国际人道法指出于人道原因，而设法将武装冲突所带来的影响限制在一定范围内的一系列规则的总称，它保护没有参与或不再参与敌对行动的人，并对作战的手段和方法加以限制。在红十字国际委员会的推动下，瑞士政府召开了1864年外交会议，会上通过了改善战地武装部队伤者境遇的《日内瓦公约》。1864年《日内瓦公约》为现代人道法奠定了基础。随后，又有了1899年《推行1864年日内瓦公约原则于海战的公约》、1906年《改善战地伤者病者境遇的日内瓦公约》和1907年《海牙陆战法规和惯例公约》。“二战”后，一系列国际人道法公约产生，如1925年《日内瓦毒气议定书》、1929年《日内瓦改善伤者病者境遇公约》、《战俘待遇公约》、1936年《伦敦海军协议议定书》、1948年《种族灭绝公约》、1949年日内瓦四公约及1977年日内瓦四公约的两个附加议定书。至此，现代国际人道法形成了以1949年日内瓦四公约及两个附加议定书为核心的相对完整的体系。

国际人道法的特点在于:

第一，国际人道法产生的哲理基础和其主要推动机构——红十字会和红新月会的特点和性质都凸显了国际人道法从其产生时就具有的鲜明特点，即带有强烈的价值倾向性和宗教色彩。国际人道法是为了尽可能地消除战争的残酷性，保护战争受难者的人道目的而产生的，是人类基于基本的文明和善的观念和价值追求而促使其产生的，反映了整个国际社会的人道主义诉求和全人类的共同利益所在。这一特点有助于国际人道法在各国的普及和认可，也是国际社会认可国际人道法的习惯法性质和强行法地位的基础。

第二，国际人道法从产生时就缺乏外在强制实施机制，而主要靠交战各方自觉自愿去履行相关义务，如何让交战主体更好地去尊重和履行国际人道法是国际人道法自始至终所需要面临的一个最主要的挑战。国际人道法不像国际人权法那样具有相对有效的国际监督机制，在实践中因为违反国际人道法而受到审判或惩罚的人要远远少于犯罪的人。[4]这在很大程度上影响到国际人道法的权威性和实施效果。

第三，国际人道法具有习惯法性质和强行法地位。国际法的分支中最早出现的是战争法，而习惯法是国际法最古老的渊源，国际人道法作为战争法的核心内容，[5]理应具有习惯法性质，但这一习惯法性质并非在国际人道法开始产生时就被国际社会认可的，而是在国际刑法的实践中逐渐被国际社会所明确接纳的。国际强行法的概念在“二战”后日益得到公认，《维也纳条约法公约》明文规定“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律”。[6]国际人道法的具体规则与内容受到所有国家的认可，即使有国家违反了相关国际人道法也会千方百计地用国际人道法为自己辩解，国际人道法的相关规则也被公认为不许损抑。因此，国际人道法具有强行法属性。这种强行法的属性解释了国际刑法作为国际人道法的补充和保障机制的理论基础。同国际人道法的习惯法性质一样，国际人道法的强行法地位也是在国际刑法的审判实践中得到国际社会的认可的。

二、国际刑法与国际人道法的关系

国际刑法的存在虽然遭到部分学者的否定，如早期国际法学者奥本海就否认国际刑法的存在，社会连带学派学者波利蒂斯在其《国际法的新趋势》中也认为只要国际法仍然是主权国家之间的法律，它就不可能产生通常意义上的刑法制度，英国国际法学者施瓦曾伯格认为，国际刑法赖以存在的条件包括存在一个能够强制实施刑法的强有力的中央权威和一种对所有国家平等地实施刑事制裁的能力，但在现代社会中，是不存在这样一个中央权威的，因此，他否认国际刑法的存在。[7]但国际刑法在国际社会中的运作和所发挥的巨大作用已成为不容否认的现实。国际刑法是为了维护国际社会的公共秩序和共同利益，国家间以条约、惯例等形式制定或认可的、关于国际犯罪及其刑事责任和由此产生的国际刑事合作的法律规范，以及各国国内法中相应的法律规范的总和。[8]国际刑法与国际人道法的关系密切，作为国际法的两个重要分支，它们的产生基于共同的价值追求，它们的发展轨迹相互交织，相互促进，相互依赖，国际人道法是国际刑法的根基所在，而国际刑法实践的发展也是国际人道法发展的成果。以至于学者们在论述和研究时，都不对两者进行区分和比较。但研究国际人道法和国际刑法两者间的关系仍是很有意义的，通过研究两者的关系，可以明确国际人道法和国际刑法的发展方式和轨迹，可以为国际人道法和国际刑法的相互促进和发展提供指导性原则。

(一)关于初级规则与次级规则的辨析

有学者认为国际人道法与国际刑法的关系可以被认为是法律规则中的初级规则和次级规则的关系。

初级规则和次级规则是英国新实证主义法学家哈特在1961年发表的著作《法律的概念》中所论述的理论。哈特认为，法律制度的中心问题是初级规则和次级规则的结合。初级规则是设定义务的规则，要求或禁止人们从事某种行为，这种义务性规则是基本的。次级规则是关于初级规则本身的规则，包括提供法律渊源和赋予法律效力的标准的承认规则，授予某人或某机关提出或废除初级规则的变化规则，授予个人作出有关初级规则是否被破坏的权威性决定，并进一步授权法官依照一定的司法程序裁决个人之间的争端的调整规则。

在国际法委员会起草关于国家责任的草案时，特别报告员阿戈制定了关于初级规则和次级规则的划分: “委员会同意需要集中力量，研究确立国家对国际不法行为的责任的原则，认为应严格区别这项任务和确立对国家施加义务的规则的任务，而违反这些义务将产生责任。审议国际法对国家施加的各种义务，特别是依照这些义务对国际社会的重要性而区分其等级，必须被看作是评估国际不法行为的严重性的一个必要因素，并作为确定其后果的标准。但这不应掩盖一个重要事实，即确定一项规则及其所施加的义务的内容是一回事，而确定这些义务是否已被违反以及违反所产生的后果是另一回事。只有这个问题的第二个方面才属于责任的范围。在这方面造成任何混淆都将产生困难，可能再次挫伤顺利编纂这个专题的希望。”[9]

上述关于初级规则和次级规则的论述说明: 第一，特别报告员阿戈的关于初级规则和次级规则的划分的理论基础应该是哈特的理论，虽然哈特的划分是关于国内法律的概念，而阿戈的划分是国际法领域内的划分，但两者的划分依据和对于实质问题的认定是基本一致的; 第二，国际法委员会划分初级规则和次级规则的初衷是为了区分一国所承担的国际义务和违反该这些国际义务所引起的法律后果，即国家责任，这一界限的明确划分有利于国际法委员会顺利地编纂关于国家责任的条款草案，因为很多难以达成一致结论的争论问题有可能是属于初级规则的范围，而在起草国家责任的条款草案时，不需要解决这些属于初级规则范围内的问题; 第三，国际法给国家所施加的义务是可以区分为不同等级的，虽然国家有义务遵守所有的国际义务，但其中一部分义务由于对国际社会共同利益具有至关重要的作用，因而这类义务被违反后会给违反者带来更为严重的法律后果和更为激烈的舆论谴责; 第四，初级规则和次级规则的划分类似于实体法与程序法的划分，但仍有别于实体法与程序法，实体法是规定和确认权利和义务或职责为主的法律，程序法是以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，初级规则是指对国家施加义务的规则，次级规则是指用来确定这些义务是否已被违反以及违反所产生的后果的规则，可以说次级规则实质上仍是一种实体法，因为次级规则仍是规定国家的权利义务的规则，只是次级规则所规定的权利义务关系不同于初级规则所规定的权利义务关系，而是由初级规则规定的义务被侵害延伸出来的新的法律关系，即产生赔偿等责任问题的法律关系，可以说，次级规则仍在调整主体的权利义务关系，只是这种权利义务关系是在初级规则规定的权利义务被违反后产生的新的一个层面上的权利义务。

国际人道法和国际刑法的关系是否可以被视为初级规则和次级规则呢? 本文认为两个分支法律部门之间的关系不能被视为初级规则和次级规则。国际刑法不仅包括关于国际罪行及其刑事责任的刑事实体法，如涉及违反国际人道法的相关国际罪行不仅包括战争罪、反人道罪、种族灭绝罪等及相应的国际刑事责任问题，而且包括关于如何将国际罪犯诉诸法律制裁的刑事程序法，如国家间的引渡条约，有关缉捕案犯、预审合作、送达诉讼文书以及执行刑事判决的司法互助条约或协定，以及相应的内国法律规范等。而且国际刑法中的实体法规范与程序法规范是相互交融，难以区分的。[10]国际人道法确定了国家和相关主体在武装冲突中所应承担的义务和武装冲突受难者所享有的权利，很显然属于国际法委员会所论述的“初级规则”的范围。而国际刑法则很难将之完全划入“次级规则”的范围，因为国际刑法中有大量涉及主体权利义务的规则，如关于违反国际人道法的相关罪名等规定，国际刑法中也涉及了很多程序性的规则，这些程序性的规则也不符合国际法委员会关于“次级规则”的界定标准，因为它们并不是关于违反了初级规则所产生的法律后果的规则，而是如何去保障国际人道法和国际刑法得以实施的程序。因此，国际人道法与国际刑法之间的关系并不是国际法委员会所提出的初级规则与次级规则的关系。

(二)国际人道法和国际刑法的关系

具体而言，国际人道法与国际刑法的关系可以表述为:

1． 人道主义是国际人道法和国际刑法共同的价值追求目标

国家的军事需要和人道主义诉求之间的较量产生了国际人道法，国际人道法的产生和存在的目的就是为了维护人道的精神，实现人道主义的价值目标。国际刑法的最初产生是人类捍卫人道基本价值观念的需要，而现代国际刑法的产生和不断发展实际上就是人道基本价值追求在人类社会中地位不断上升的过程。捍卫人道主义是国际刑法从产生至今最为核心的内容和追求。[11]国际刑法所致力于保护的国际社会共同利益和共同的价值观念正是人道主义的诉求。

2． 国际人道法是国际刑法的根基和核心

国际人道法是国际刑法的根基，国际人道法的理论和其立法的发展对国际刑法的发展提供了根基。国际刑法中的反人道主义犯罪可以归入国际人道法的范畴，而反人道主义犯罪始终是国际犯罪罪名体系的核心内容。[12]国际人道法体系为判断某一行为是否构成国际犯罪，特别是战争罪、反人类罪和种族灭绝罪，提供了法律依据，[13]在国际人道法体系的基础上，国际刑法有了存在的必要，作为国际法的一个重要的分支，产生并迅速得到了丰富和发展。因此，国际人道法可以说是国际刑法的根基和核心。

3． 国际刑法是国际人道法实施的保障机制

国际人道法从产生时起就面临一个严重的挑战，即它的实施和执行问题。由于缺乏实施机制，也没有像国际人权法那样完善的国际监督机制，因此，国际人道法在当代面临的最大问题不是立法的问题，而是其实施的途径问题。国际刑法的发展为国际人道法面临的这一严重的挑战提供了一种解决途径和保障，通过对违反国际人道法的犯罪行为进行惩处，国际刑法保障了国际人道法的实施。[14]20世纪以来，在国际社会将人道主义作为国际社会的共同利益和共同价值以来，国际刑法就一直努力对严重违反国际人道法的国际罪行进行惩罚。长期以来，国际刑法对国际人道法实施的保障作用一直是以国际刑法的间接实施方式进行的。国际刑法的间接实施方式是指“通过各个国内刑法和国内刑事司法系统把国际刑法的制裁性规范适用于国际犯罪人。国际刑法在国际社会具有普遍适用的效力，但是这种普遍适用的效力，由于没有统一的超越国度的国际刑事司法系统，因而无法直接适用于国际犯罪人。通过各个国内刑法和国内刑事司法系统的媒介和转换作用，使国际刑法适用于国际犯罪人，从而具有了间接性”。[15]具体到国际人道法的实施就是国家有义务要求其武装部队人员遵守和实施国际人道法，并应按照国际刑法的相关罪名对严重违反者进行惩处。在“一战”期间，就有人提出: “人类和各国须全力以赴解决的主要难题是: 如何通过强有力的制裁增强国际法的效力，使违反国际法的行为不仅是可耻的，而且也是国际社会中得不偿失的犯罪者。”[16]从“一战”后，国际刑法的实施领域出现了越来越多的直接实施的实践，即由国际社会所设立的机构对犯罪主体实施国际刑法规则。“一战”后，协约国在《凡尔赛和约》中规定要设立特别法庭和军事法庭审判在“一战”中犯有战争罪和违反人道主义法的罪行的相关人员，虽然由于德皇威廉一世未能引渡回来，《凡尔赛和约》关于组成特别法庭和军事法庭审判战争罪犯和违反人道主义罪犯的规定也未被履行，但这毕竟是国际社会第一次试图通过建立国际法庭来审判国际犯罪的努力，为后来的纽伦堡审判和东京审判提供了一个思路，并为国际刑法的直接实施的发展奠定了基础。反人道主义犯罪的立法化和司法化过程不但是国际人道法和国际刑法的发展过程，也证明了国际刑法构成了国际人道法的保障机制。

4． 国际刑法与国际人道法的相互促进作用

从上述论述可以看出，人道主义是国际刑法与国际人道法的共同的价值诉求，这一共同的价值追求促成了国际刑法和国际人道法之间的密切关系。国际人道法是国际刑法的根基和核心，国际刑法是国际人道法的保障机制，两者相互促进，共同发展。国际人道法体系的不断完善可以为国际刑法的实施提供更有力的法律依据，国际刑法的发展保障了国际人道法的实施。

三、当代国际刑法的司法实践

国际人道法的实施和发展有很多途径，如通过国际实况调查委员会进行监督、红十字会国际委员会的推广和宣传等，但这些途径都有一个共同的缺陷，就是没有外在强制力量的监督，这就导致了国际人道法的实施状况差强人意，在这种现状下，研究当代国际刑法实践中国际人道法的发展就具有了特殊重要的意义，因为只有在国际刑法的实践中，国际人道法才被武装上了“牙齿”，成为具有强制力和震慑力的法律。基于对文明和人道的追求和对弱者的保护，近一个多世纪以来，人类开始努力尝试对违反了国际人道法的人员进行惩罚，以在一定程度上匡扶正义，告慰受难者。这种惩罚主要是通过进行国际或国内审判以追究相关罪犯的刑事责任来实现的。第一次世界大战结束至今，对于违反了国际人道法的人员进行的审判主要包括“二战”后的纽伦堡审判、东京审判、前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭、塞拉利昂法庭、东帝汶刑庭、柬埔寨法庭、国际刑事法院的审判等。每一个法庭虽然都遭受到某些指责和非议，但不能否认的是这些法庭通过审理和惩罚战争罪犯及违反国际人道法的罪犯，有力地维护了人道和正义，保护了国际人道法的权威，促进了国际人道法的发展。此外，国际法院在审判实践中也出现了适用国际人道法的案例，虽然国际法院的当事人都是主权国家，而国家是否能够承担刑事责任尚未定论，但不可否认的是国家若从事了违反国际人道法的行为，至少必须承担政治的或赔偿损失的责任，并会受到国际社会的谴责，[17]这在客观上也会促进国家对国际人道法的尊重和实施。因此，本文中也将对国际法院的相关司法实践进行论述。

(一)纽伦堡审判和东京审判

“二战”后，战胜国前苏联、美国、英国、法国四国决定对轴心国的战争罪犯进行惩治。1945年8月8日，四国代表签订了《关于控诉和惩处欧洲轴心国主要战犯的协定》，其附件为《欧洲国际军事法庭宪章》。宪章共7部分30条，成为欧洲国际军事法庭进行审判的基础性法律文件。根据该宪章，欧洲国际军事法庭有权审判和处罚所有为轴心国利益而以个人或团体成员身份犯有下列任何罪行的人员: 危害和平罪、战争罪、违反人道罪。危害和平罪，即计划、准备、发动或从事一种侵略战争或一种违反国际条约、协定或保证之战争，或参加为完成上述任何一种战争之共同计划或阴谋;战争罪，即违反战争法规或惯例，包括谋杀及为奴役或为其他目的而虐待或放逐占领地平民、谋杀或虐待战俘或海上人员、谋杀人质、掠夺公私财产、毁灭城镇或乡村或非基于军事上必要之破坏，但不以此为限; 违反人道罪，即在战前或战时，对平民施行谋杀、歼灭、奴役、放逐及其他任何非人道行为，或基于政治、种族或宗教的理由，而为执行或有关于本法庭裁判权内之任何犯罪而做出的迫害行为，不论其是否违反犯罪地之国内法规。宪章第7条明确规定，被告人官职上的地位，无论系国家元首或政府各部之负责官吏，均不得作为免除责任或减轻刑罚的理由。宪章第8条规定，被告遵照其政府或某一长官之命令而行事的事实，不能使其免除责任，但如法庭认为合于正义的要求时，得考虑减轻其刑罚。通过这些规定，可以避免战争罪犯援引“国家行为理论”来规避个人罪责。根据该宪章组成的欧洲国际军事法庭，于1945年11月20日—1946年10月1日举行了著名的纽伦堡审判，惩治了相关的战争罪犯。1946年12月11日，联合国大会通过第95号(I)决议，确认了该宪章中包含的国际法原则。许多国家依照这些原则在本国法律的基础上对第二次世界大战战犯进行了审判。该宪章对于战争法乃至整个国际法的发展具有深远影响。

在纽伦堡法庭对德国战犯进行审理的同时，在亚洲也开展了东京审判，对日本法西斯主义战犯进行了审理。东京审判的法律基础是《远东国际军事法庭宪章》。该宪章规定，法庭有权审判及惩罚被控以个人身份或团体身份犯有各种罪状包括破坏和平罪之远东战争罪犯，其罪名包括破坏和平罪、战争罪、违反人道罪。破坏和平罪指策划、准备、发动或执行一种经宣战或不经宣战之侵略战争，或违反国际法、条约、协定或保证之战争，或参与上述任何罪行之共同计划或阴谋。普通战争犯罪指违反战争法规或战争惯例之犯罪行为。违反人道罪指战争发生前或战争进行中对任何和平人口按“和平人口”(系指集体的、成群的平民而言，例如一村、一镇、一种族、一部落、一政党或一宗教之全体平民成员，而非指个别的、单独的平民而言)之杀害、灭种、奴役、强迫迁徙，以及其他不人道行为，或基于政治上的或种族上的理由而进行旨在实现或有关本法庭管辖范围内任何罪行之迫害行为，不论这种行为是否违反行为地国家的国内法。凡参与上述任何罪行之共同计划或阴谋之领导者、组织者、教唆者与共谋者，对于任何人为实现此种计划而作出之一切行为，均应负责。宪章第6条规定，被告在任何时期所曾任之官职，以及被告系遵从其政府或上级长官之命令而行动之事实，均不足以免除其被控所犯罪行之责任。根据宪章，由中国、苏联、美国、英国、法国、荷兰、印度、加拿大、新西兰、菲律宾和澳大利亚11国代表组成远东国际军事法庭，于1946年4月—1948年11月对日本主要战犯进行了东京审判。宪章确立了一些重要的国际法原则和制度，对战争法和整个国际法的发展具有深远意义。“二战”后进行的纽伦堡审判和东京审判对德、意、日轴心国集团的主要战犯进行了公开审理，惩罚了罪犯，在国际社会中产生了极大的正面影响，彰显了正义，鼓舞了全世界热爱和平的人。这两次国际审判对于国际人道法的发展也作出了重大贡献。

(二)前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭

针对在前南武装冲突的过程中发生的严重违反国际人道法的罪行，联合国安理会决定建立一个国际法庭，以审理1991年以来在前南境内所犯的严重违反国际人道法的罪行，即前南斯拉夫国际刑事法庭，1993年安理会通过827号决议，批准了《前南刑庭规约》，法庭正式成立。[18]前南国际刑庭所审理的罪行限于1991年1月日以后在前南斯拉夫境内发生的法庭规约所指严重违反国际人道主义法的罪行。纽伦堡原则中关于个人刑事责任原则的规定同样适用于前南法庭。在管辖的罪行方面，《前南刑庭规约》第2～5条分别规定了严重违反《日内瓦公约》的行为、违反战争法或习惯战争法的行为、种族灭绝罪、反人类罪四种罪行。其中，严重违反《日内瓦公约》的行为指犯下或命令他人犯下下列违反按照《日内瓦公约》的行为: ①故意伤害; ②酷刑或不人道待遇，包括生物实验; ③故意使身体或健康遭受重大痛苦或严重伤害; ④无军事上之必要，而以非法和野蛮的方式对财产进行大规模的破坏与占用; ⑤强迫战俘或平民在敌对国军队中服务; ⑥故意剥夺战俘或平民应享有的公平审判的权利; ⑦将平民非法驱逐出境或转移或非法禁闭; ⑧将平民劫为人质。[19]违反战争法或习惯战争法的行为包括但不限于: ①使用有毒武器或其他武器以造成不必要的痛苦; ②无军事上必要而野蛮地摧毁或破坏城市、城镇和村庄; ③以任何手段攻击或轰炸未设防的城镇、村庄、住所和建筑物; ④掠夺、摧毁或故意破坏专用于宗教、慈善事业和教育、艺术和科学的机构、历史文物和艺术及科学作品。⑤掠夺公私财产。[20]种族灭绝罪是指蓄意全部或局部消灭某一民族、人种、种族或宗教团体，如从事下列行为: 杀害该团体的成员; 致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害; 故意使该团体处于某种生活状态下，以造成其全部或局部的身体损害; 采取强制措施组织某一团体人员生育; 强迫转移该团体的儿童至另一团体。下列行为也应受到惩治: 灭绝种族、预谋灭绝种族、直接公然煽动灭绝种族、意图灭绝种族、共谋灭绝种族。[21]反人类罪是指在国际或国内武装冲突中犯有下列针对平民的行为: 谋杀，灭绝，奴役，驱逐出境，监禁，酷刑，强奸，基于政治、种族、宗教原因而进行的迫害，及其他不人道的行为。[22]

卢旺达惨案发生后，联合国安理会于1994年11月8日通过第955号决议，决定设立一个国际法庭，以专门起诉在1994年1月1日—12月31日在卢旺达及其邻国从事了严重违反国际人道法行为的人，这一法庭就是卢旺达国际刑事法庭。卢旺达国际刑事法庭的基础性法律文件是《卢旺达国际刑事法庭规约》，根据该规约第1条，卢旺达国际刑庭的管辖能力为: 起诉在1994年1月1日—12月31日在卢旺达领土从事严重违反国际人道法的行为的个人及在卢旺达邻国犯有严重违反国际人道法罪行的卢旺达公民。[23]由此可见，卢旺达国际刑事法庭与前南斯拉夫国际刑事法庭最大的区别就是前者管辖的是在卢旺达内战中发生的严重违反国际人道法的罪行，而不包括国际性武装冲突中的犯罪。[24]具体而言，法庭管辖的罪行包括: ①种族灭绝罪。种族灭绝是指蓄意全部或部分地消灭一个民族、人种、种族或宗教团体，包括犯有下列任何行为: 杀害该团体的成员; 致使该团体成员在身体上或精神上受严重伤害; 故意使该团体处于某种生活状态下，以全部或部分地毁灭其生命; 强制实行意图防止该团体人员生育的措施; 强制转移该团体的儿童至另一团体。下列行为皆应被惩处: 种族灭绝; 预谋种族灭绝; 直接公然煽动种族灭绝; 意图种族灭绝; 共谋种族灭绝。[25]②反人类罪。法庭有权对在广泛或有系统地针对任何民族、政治、人种、种族或宗教团体的平民人口进行的攻击中，作为攻击的一部分实施了下列犯罪行为而负有责任的人予以起诉: 谋杀; 灭绝; 奴役; 驱逐出境; 监禁; 酷刑; 强奸; 基于政治、种族、宗教原因进行的迫害;其他不人道行为。[26]③违反《日内瓦公约》共同第3条及其议定书。法庭有权起诉犯有或命令他人犯有严重违反对战争受难者进行保护的1949年《日内瓦公约》共同第3条及其1977年《第二附加议定书》所规定罪行的人。这些罪行包括但不限于: 侵害个人的生命、健康、身体或精神良好状态，特别是谋杀以及诸如酷刑、毁伤或任何形式的体罚等不人道待遇; 集体惩罚; 劫持人质; 恐怖主义行为; 损害个人尊严，特别是侮辱性和有辱人格的待遇、强奸、强迫卖淫和任何形式的猥亵性攻击; 劫掠; 未经具有文明民族认同的必需司法保障的正规法庭审判就进行判罪和执行处罚; 威胁实施上述行为。[27]

前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭与先前的纽伦堡审判和东京审判相比，是真正意义上的国际性刑事审判机构，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭是战后对法西斯战犯的审判，是战胜国对战败国的惩罚，这也是两个国际军事法庭经常受到指责的重要原因。而前南法庭和卢旺达法庭的成立是联合国安理会根据《联合国宪章》第7章成立的，而且前南刑庭和卢旺达国际刑事法庭的法官和检察官是从全世界范围内经过严格程序筛选的，可以保持其公正超然的法官地位，而不代表任何国家或个人或组织。[28]此外，纽伦堡国际军事法庭和东京国际军事法庭所管辖的罪名是之前没有条约明文规定的罪名，因此不免会有违反“法不溯及既往”原则的嫌疑，而前南法庭和卢旺达法庭所管辖的罪名已有《日内瓦公约》等条约的规定，因此更具有合法性。前南法庭和卢旺达法庭对于国际人道法的进步作出了重要的贡献。

(三)国际刑事法院的实践对于国际人道法的贡献

“一战”后成立的人类历史上第一个常设性国际机构——国际联盟就开始了尝试建立常设性国际刑事法院的努力。德康男爵在1920年请求国际联盟委任法学家委员会草拟《常设国际法院规约》的同时，建议设立一个国际高等刑事法院以审理所有违反国际公共秩序和普遍国际法的罪行。该提议虽经法学家委员会勉强提交给国际联盟行政院，但国际联盟的第一届会议认为该提议是无价值的，并且声称要解决如此重大问题时机尚未成熟。[29]“二战”后为了对德国和日本战犯进行审判，战胜国成立了纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭。在这两次国际审判的基础上，联合国又开始了建立国际刑事法院的努力。20世纪90年代，前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的成立后，进一步加深了国际社会对于国际人道法和国际刑事审判机构碎片化的担心，联合国加快了建立国际刑事法院的工作。[30]1998年7月17日，《国际刑事法院规约》通过并于2002年7月1日正式生效。2003年3月11日，缔约国大会所选出的法官在荷兰海牙宣誓就职，国际刑事法院正式开始运作。国际刑事法院的成立在人类历史上具有极为重要的意义，它是人类历史上第一个常设性的国际刑事司法机构，国际刑事法院的设立及其运作，可以对严重的相关国际刑事犯罪进行惩罚，有助于促进世界和平和安全，有助于维持和强化世界的秩序，有助于实现世界各民族的基本价值趋向。[31]

根据《罗马规约》，法院所管辖的犯罪为整个国际社会关注的最严重的犯罪，包括侵略罪、灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪。《罗马规约》的第6条规定了种族灭绝罪，其规定与《卢旺达国际刑事法庭规约》第2条关于种族灭绝罪的定义相同。《罗马规约》的第7条规定了反人类罪，“危害人类罪”是指在广泛或有系统地针对任何平民人口进行的攻击中，在明知这一攻击的情况下，作为攻击的一部分而实施的下列任何一种行为: ①谋杀; ②灭绝; ③奴役;④驱逐出境或强行迁移人口; ⑤违反国际法基本规则，监禁或以其他方式严重剥夺人身自由; ⑥酷刑; ⑦强奸、性奴役、强迫卖淫、强迫怀孕、强迫绝育或严重程度相当的任何其他形式的性暴力; ⑧基于政治、种族、民族、族裔、文化、宗教、第3款所界定的性别，或根据公认为国际法不容的其他理由，对任何可以识别的团体或集体进行迫害，而且与任何一种本款提及的行为或任何一种本法院管辖权内的犯罪结合发生; ⑨强迫人员失踪; ⑩种族隔离罪; 以及故意造成重大痛苦，或对人体或身心健康造成严重伤害的其他性质相同的不人道行为。《罗马规约》第8条规定了战争罪，根据该条规定，战争罪包括: 严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的8种行为; 严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的26种行为; 在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第3条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员，实施的4种行为(仅适用于非国际性武装冲突，因此不适用于内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为); 严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他12种行为(仅适用于非国际性武装冲突，因此不适用于内部动乱和紧张局势，如暴动、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为。该项规定适用于在一国境内发生的武装冲突，如果政府当局与有组织武装集团之间，或这种集团相互之间长期进行武装冲突)。侵略罪的定义和法院对侵略罪行使管辖权的条件需要等《罗马规约》生效后由缔约国大会共同拟定。[32]国际刑事法院作为第一个常设性的国际刑事审判机构，避免了之前多个临时性或专门性国际刑事法庭同时并存和运行的局面，有助于提高国际人道法执行的统一性和权威性。国际刑事法院是一个主权国家根据条约建立的国际性司法机关，其据以建立的基础性法律文件——《罗马规约》规定了各个缔约国的合作义务，缔约国为了履行这种合作义务，有必要对本国国内法进行调整和完善，以更好地适应《罗马规约》的要求，从这个角度讲，国际刑事法院的成立及其运作在客观上可以起到促进国际人道法在各国国内的立法和执行，并促进国际人道法在各国的统一。

从实体法律规则角度而言，违反国际人道法的主体往往是在一国国内具有特殊身份的人，如一国的政府首脑、政府高级官员甚至是国家元首，而各国的国内法律都会规定国家元首、政府首脑等特殊人员享有司法管辖豁免权。而《罗马规约》继承了纽伦堡审判已确立的“官方身份无关性原则”，《罗马规约》还规定了各缔约国应国际刑事法院的要求，负有逮捕并向法院移交犯罪嫌疑人的义务。因此，为了更好地履行《罗马规约》的义务，缔约国应当对本国法律中的相关原则在国际人道法的实施范围内作出例外的规定。此外，大多数国家国内刑法中没有《罗马规约》中规定的严重违反国际人道法的犯罪，如种族灭绝罪、反人类罪、战争罪等罪名，因此，缔约国在应法院要求移交相关的犯罪嫌疑人时，有可能由于这样的请求不符合引渡要求的“双重犯罪原则”而拒绝提供必要合作。[33]因此，缔约国应考虑在本国国内刑法中对相关严重违反国际人道法的罪名作出规定。

从程序法律规则角度来看，《罗马规约》规定各缔约国应在调查和起诉法院管辖权内的犯罪方面与国际刑事法院充分合作，并向法院移交有关人员，缔约国在这些方面通过与国际刑事法院进行合作，可以促使本国在国际人道法立法和执法方面的发展和统一。若缔约国在程序或实体方面拒绝与国际刑事法院进行合作时，根据“补充性原则”，国际刑事法院就有可能对相关案件行使管辖权了，[34]这可以起到督促缔约国与国际刑事法院进行合作，积极完善和改进国内法的作用。

国际法院与上述国际司法机构不同，首先国际法院不是一个刑事司法审判机构，其次，国际法院的诉讼当事人只能为国家，再次，国际法院是联合国的主要机构之一。但这些区别并不影响国际法院通过适用国际刑法而在国际人道法领域内作出贡献，因此，我们在此也对国际法院相关司法实践进行分析，以更好地关注国际刑法实践中国际人道法的发展。国际法院所受理的案件或咨询案中与国际人道法有关系的包括科孚海峡案、巴塞罗那电力机车公司案、防止与惩治种族灭绝罪咨询案、核武器咨询案、尼加拉瓜军事及准军事行动案、波黑诉南联盟案、南联盟诉北约案、克罗地亚诉南联盟案等。

(四)相关国家的国内刑事司法审判实践

在一些国家的国内法院中也曾适用过国际刑法和国际人道法的相关罪名和规定来进行司法审判实践活动，也有些国家将国际刑法的相关违反国际人道法的罪名写入了本国的国内刑法，这些国内刑事司法审判活动和立法活动正是前文所述及的国际刑法的间接实施。这种间接实施方式虽然在国际社会中没有像上述国际刑事审判机构对于国际刑法的直接实施那样产生了巨大的国际影响力，但这些国家国内刑事司法审判机构对于国际刑法的间接实施也同样促进了国际人道法的实施和发展，提高了国际刑法的权威性。

2000年4月11日，比利时王国布鲁塞尔司法机构的一名法官范德梅尔斯向比利时和外国司法机构以及国际刑警组织发出国际通缉令，请求各国及国际组织协助逮捕刚果人耶逻迪亚·阿卜拉耶·恩东巴希(时任刚果民主共和国外交部长，后转任教育部长，至案件审理之时，已不在刚果民主共和国政府担任公职)，指控他严重违反1949年《日内瓦公约》及其附加议定书的规定，从而构成反人道罪。比利时认为，该通缉令签发的法律依据是1993年6月比利时颁发的一项国内法律，其主要内容是关于惩罚严重违反1949年8月签订的《日内瓦公约》及其于1977年6月修订的附加议定书中与国际人道法有关的犯罪行为。[35]2000年10月17日，刚果在国际法院对比利时提起诉讼。2002年4月14日，国际法院就该案件作出判决，判决比利时签发的逮捕令违背了比利时王国对刚果共和国所承担的国际义务，并且侵犯了刚果政府外交和国际合作部部长的外交特权和刑事豁免权。比利时辩称一旦外交部长犯有战争罪和反人道罪，就不能享有外交特权和豁免，在这种情况下，比利时的司法当局可对该类国际犯罪人员采取相应的措施。法院却认为，虽然国际刑法中早已确立了“官方身份不免除个人责任”的原则，但相关主体的个人责任的追究是要求特定的程序和条件的。在纽伦堡审判、东京审判、前南刑庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际刑事司法机构的法律文件和司法实践中虽都已贯彻了这一原则，但上述的司法机构都是国际性的，并且都是在特定的历史背景下设立的或是由成员国通过条约而同意让渡主权和管辖权的，而比利时法院是根据比利时宪法和法律而组建的国内司法机关，一般来讲，内国司法机关的管辖权主要是建立在属地主义和属人主义的基础之上。比利时所主张的行使普遍管辖权问题也须设置种种限制性条件。内国法院的普遍管辖权并不是没有任何限制而任意行使的。[36]但法院声明，外交部长的特权和豁免并不意味着，无论他们犯有多么严重的国际罪行都可以免受国际社会的惩罚，法院表明在四种情况下可以对该官员进行起诉: 第一，所属国正在对本人进行审判; 第二，所属国已明确放弃刑事豁免权; 第三，退出政府公职之后，不再享有外交特权和豁免; 第四，建立了特定的国际刑事法庭，正在对本人进行国际审判。[37]比利时虽然在该案件中败诉了，但比利时对于国际人道法的积极维护和参与仍在国际法上产生了积极的效果和影响，况且国际法院的法官在案件中的态度表明了尽管比利时的行为违反了国际法，但反人道罪等国际罪行仍应该受到国际社会的惩罚。因此，比利时的行为及随后的刚果诉比利时案重申了之前的纽伦堡审判、东京审判、前南国际刑庭、卢旺达刑庭所确立的关于国际人道法实施的原则，对维护国际人道法的宗旨也起到了重要的作用。

在国内法院中对违反国际人道法罪行进行的审判还有1999年瑞士洛桑军事法庭对一名前卢旺达的部长进行了审判，认定他犯有参与灭绝种族罪的罪行，并判处14年监禁; 2001年比利时对1994年卢旺达境内发生的种族灭绝罪行进行的审理，这是第一次一国国内法院对在另一国发生的、涉及外国公民犯下的严重违反国际人道法的罪行进行的审判。[38]

四、当代国际刑事司法实践对国际人道法的推动

(一)促使国际人道法由立法阶段走向执法阶段，增强了国际人道法的可实施性和权威性

当代国际刑法直接实施的实践开创了由国际法庭审判国内犯罪的先例。纽伦堡审判和东京审判是国际社会中首次对违反国际人道法的罪犯进行的审判，向世人宣告了国际人道法的权威性和效力。国际人道法虽然有着悠久的历史，但其执行机制一直依赖战争主体的自愿和自觉，即使违反了国际人道法的规则，仅仅会遭受到舆论的谴责，因此长久以来，虽然享有广泛的道义支持，但国际人道法的遵守情况远逊于国际公法其他部门。国际刑事审判通过公开审判对相关罪犯进行了审理和处罚，使国际人道法首次靠外在强制执行机制得以落实和执行，宣扬了正义，打击和震慑了邪恶势力，向国际社会宣扬了国际人道法的普世价值和违反国际人道法的下场。1949年《日内瓦公约》及1977年的两个附加议定书正是在纽伦堡审判和东京审判的成功实践的基础上形成的。国际特设法庭的审判实践使世界各地严重违反国际人道法罪行的人都受到或将要受到指控和制裁，从而使国际人道法摆脱了无法实施的尴尬境地，[39]使肆虐的暴行实施者在行凶时有所顾忌。国际刑事法院作为第一个常设性的国际刑事审判机构，避免了之前多个临时性或专门性国际刑事法庭同时并存和运行的局面，提高了国际人道法执行的统一性和权威性。总之，“二战”后至今国际刑法的实践对于国际人道法最重要的影响即是国际人道法由立法阶段走向了执法和实施阶段，摆脱了过去“一纸空文”的状况，对世界各地的暴行实施者起到了震慑和预防作用。

纽伦堡审判和东京审判创立的战争罪等罪行不适用时效的原则提高了国际人道法的强制性和威慑力。严重违反国际人道法的罪行若可以适用时效原则，则很可能使时效原则成为相关人员逃脱惩罚和罪责的理由，鉴于战争罪等罪名所触及的是全人类的基本道德底线，违背了作为强行法和习惯法的国际人道法，因此，时效原则不适用于战争罪等罪行。《纽伦堡宪章》和《远东国际军事法庭宪章》虽然没有对时效问题进行规定，但《同盟国管制德国委员会第10号法案》规定纽伦堡审判不适用时效原则。东京审判同样在审判实践中也奉行了这样的原则。1968年11月26日，联合国大会通过了《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》，明确规定危害人类罪等罪行不适用于时效原则。该原则后来又被采纳进《国际刑事法院规约》。[40]

(二)国际刑法的司法实践确立了个人刑事责任原则，促使国际人道法的着眼点由国家转向个人

纽伦堡审判和东京审判明确了违反国际人道法罪行的主体为个人，并通过纽伦堡原则明确了战争罪犯个人刑事责任原则，从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因而应受惩罚。针对战争犯罪的主体究竟应是个人还是国家，波利蒂斯认为，集体责任是一种令人误解和令人失望的假想，造成了犯罪者不受惩罚的事实。伯克曾说，对一个国家提出控告是不可能的，战争的真正责任人和唯一的责任人是决定或允许诉诸武力的政府。俾斯麦深谙此理，他说: “从来没有举国上下皆要求发动战争的情况，发动战争总是少数人在作祟。”因此，惩罚战争犯罪的主要责任人是理所应当的。在此压力下，统治者才会更加谨慎的行使职权，更加尊重国际法，所以此举将是对世界和平的一大保障。[41]自纽伦堡审判中确立了纽伦堡原则后，国际人道法的立足点由国家转向了个人，具体表现为由强调国家在国际人道法中的作用转变为追究个人的刑事责任。由强调保护国家利益转变为注重保护个人和群体的权利。这种影响在前南法庭和卢旺达法庭等特设刑庭中继续得到体现和发展，促使国际社会在暴行发生后迅速设立法庭对暴行实施者进行审判。在评论这种转化时，George Aldrich总结道: “二战后国际人道法的发展使个人的刑事责任成为该法明确的组成部分。”[42]国际刑事法院的设立和运作也证明并促进了国际人道法的这一发展趋势，因为国际刑事法院的宗旨即在于追究严重违反国际人道法的个人的刑事责任。这些国际刑事审判标志着一个重要的转变: 个人开始成为国际法主体，个人若违反了人道法和某些基本人权法，可以直接由国际刑庭审判，而无需国内法干涉。[43]

此外，审判中明确的原则还有国内法不处罚违犯国际法的罪行的事实，不能作为实施该行为的人免除国际法责任的理由; 以国家元首或负有责任的政府官员身份行事，实施了违反国际法的犯罪行为的人，其官方身份不能作为免除国际法责任的理由。这些发展都反映了国际人道法的着眼点开始转向犯罪的个人。

(三)促进了国际人道法的人本化发展

国际人道法在国际刑法实践推动下不断朝着人本化的方向发展，个人和人类的利益成为国际人道法的最主要的价值追求，具体表现为:

1． 国际人道法和国际人权法的交融日益明显

国际人道法与国际人权法产生于不同的历史背景和学理根基，并有不同的适用范围，但这些并不防碍人道原则成为两者的共同精髓，对于人道精神的尊重和追求也促进了人道法和人权法的交融，在国际刑事审判的过程中，这一交融的趋势加强了。有的学者甚至断言，“人权规则和武装冲突中应遵守的规则有融为一体的趋势”。[44]“二战”后纽伦堡和东京审判的成功经验促进了1949年日内瓦四公约的制订和执行，但之后国际人道法就进入了相对沉寂的一个阶段，20世纪70年代国际人道法得以复苏，就是由于国际人权法的推动，尤其受到是联合国秘书长于1969年关于尊重武装冲突中的人权的报告[45]和1968年德黑兰人权会议的影响。国际人权法还影响并促进了国际人道法中习惯法规则的形成，这一点在下文中将有论述。前南刑庭和卢旺达刑庭的审判表明刑庭在很多时候适用国际人道法时都受到了国际人权法的影响。如在界定刑讯逼供的定义时，刑庭就采用了国际人权法的定义。国际人权法通过对国家义务进行更为准确的规定，从而加强了国际人道法的规则。如在“库那拉奇案”中，前南国际刑庭认为，由于国际人道法和国际人权法在目的、价值取向和宗旨上的相似性，求助于国际人权法来确定国际人道法的内容是受欢迎的，也是必要的辅助手段。[46]前南刑庭的上诉庭在审理一项案件中指出: “人权学说在国际共同体中的迅猛发展和普及……给国际法带来很大的变化，突出表现在解决世界共同体面临的问题之方法上。”从而，“国家主权取向方法已经逐步被人类取向方法所替代。渐渐地，一切法律为人类利益而制定的罗马法格言也在国际法共同体中根深蒂固起来。”[47]前南刑庭、国际刑事法院等刑事司法机构的建立不仅对于国际人道法的实施起到了重要的作用，而且也弥补了国际人权法体制下，对于追究个人严重侵犯人权的责任所存在的不足。国际刑事司法机构不仅担负着实施国际人道法的职责，也担负着确保国际人权法得以充分实施的责任。[48]

2． 国际人道法的适用范围得以扩大标志着人道法人本化的发展方向。

在国际刑事的司法实践中，国际人道法的适用范围由仅仅局限于国际性武装冲突扩展至国内武装冲突，其适用条件由最初的要求冲突方皆为缔约方发展至不再设置这一前提条件。个别罪名甚至不再要求与武装冲突相联系，从而使国际人道法的适用范围得到了扩大。虽然1929年《日内瓦改善战地伤者病者境遇公约》和1929年关于《战俘待遇公约》都明确排除了在1906年《日内瓦伤者病者公约》和1907年《海牙公约》第2条中规定的“普遍参加”条款。新的1929年《日内瓦伤者病者公约》第25条规定: “在战争期间，若一方交战国非本公约缔约国，公约条款仍如在所有缔约国交战国之间一样，对非缔约国交战国具有拘束力。”在纽伦堡审判中，由于有关参战方不是1907年《海牙公约》的缔约国，被告方仍提出“普遍适用条款”作为辩护理由以阻止1907年海牙公约的适用，但该抗辩被法庭驳回明确向世界宣告了“普遍参加“条款已不能成为阻止国际人道法适用的理由。

国际人道主义法本身越来越人本化，使得这一具有悠久历史的部门法似乎变得并不必须要与武装冲突或军事挂钩，而是越来越凸现出其人权价值的取向。[49]前南国际刑庭在审判中倡导取消国际性和非国际性武装冲突的界限。在塔迪奇案件的审理中，前南刑庭对其规约第2条规定的“严重违反《日内瓦公约》的条款”的适用范围作了突破性的解释，前南初审分庭认为，规约的第2条并没有规定“国际冲突”的适用条件，而规约的第2条作为一个“自足条款”，不必受《日内瓦公约》其他条款的限制，所以，初审分庭认为规约第2条规定的严重违反《日内瓦公约》的行为可以发生于国际或国内武装冲突中。上诉分庭虽然没有接受这一观点，但上诉庭法官在解释规约第2条时提出，由于国际社会中人权原则的迅猛发展，在国际人道法适用的时候再坚持区分国际性和非国际性武装冲突已经没有意义了，而这一发展的根源在于著名的古罗马谚语“所有法律皆为人的利益而存在”。[50]因此，一些国家在实践中主张，无论是国际性武装冲突还是国内武装冲突，都应适用严重违反《日内瓦公约》的情况。这种趋势表明，严重违反《日内瓦公约》的情况有可能在不久的将来，也同样适用于国内武装冲突。[51]正如法庭塔迪克案件中所指出的“在交战国的交战行为中保护平民免受强奸、酷刑，禁止交战方肆意破坏医院、教堂、博物馆或私人财产，禁止交战国使用引起不必要痛苦的武器，为什么在这些暴行在一国境内发生时就不需禁止呢? 既然现代国际法不但要保护国家权利，而且要保护个人权利，这么在国际人道法的适用过程中再区分国际性和非国际性武装冲突就没有意义了”。[52]此外，在塔迪奇案件的审理中，上诉法庭还指出《前南刑庭规约》的第3条中所规定的违反战争法和战争惯例的行为同样既可以发生于国际性武装冲突，也可以发生于国内武装冲突中。卢旺达法庭则突破了之前国际刑事法庭仅仅管辖国际性武装冲突的做法，成为历史上第一个审理国内武装冲突中所犯违反国际人道法行为的国际性法庭。近年来，国家在将国际人道法适用于非国际性武装冲突的意愿上有了很大发展，国际社会普遍认为这一发展应归功于前南法庭和卢旺达法庭的建立和它们在审判实践中所提出的国际人道法法理的发展。[53]

反人类罪的认定不再受到武装冲突的限制。在纽伦堡宪章中首次提出了反人类罪这一概念，并在纽伦堡审判中得到实施，这一罪名的提出被认为是纽伦堡审判对国际人道法最重要的贡献。但纽伦堡审判将这一罪名限定于武装冲突的背景下，这就有可能使很多惨绝人寰的行为肇事者逍遥法外。[54]1946年联大在重申纽伦堡原则时，对于反人类罪的界定仍将其置于武装冲突的前提下。但随后的一些国际公约中就取消了武装冲突这一限定条件，如《灭种罪公约》、《种族隔离公约》等。[55]虽然前南法庭的规约中对于反人类罪的定义仍提到了武装冲突，但在审判实践中，前南刑庭的检查官和上诉庭认为反人类罪不需再与武装冲突相联系，这早已成为公认的习惯法了，这一实践对反人类罪的界定起到了决定性作用。在《国际刑事法院规约》的第7条中明文规定的反人类罪不需再与武装冲突相联系。此外，国际刑法的司法实践还扩大了相关罪名的范围，如关于性暴力的问题。日内瓦公约体系及两个附加议定书都没有涉及武装冲突中的性暴力的问题。在《前南刑庭规约》的第5条关于反人道罪的行为的列举中将强奸列入其中。在福荣季亚案中，前南刑庭在解释规约第5条中的强奸罪的时候强调说，战时强奸禁止的目的在于保障被害者的身体完整权。如果有关条件得到满足，强奸也可等于严重违反日内瓦公约罪，违反战争法和战争惯例罪以及灭种罪。[56]卢旺达法庭规约的第3、4条中也规定了战时性暴力行为构成反人道罪的行为，并在阿卡叶苏案中首次对武装冲突中的性暴力作出了判决。在两个特设法庭的影响下，《国际刑事法院规约》在第7条关于反人道罪的规定，也将强奸等性暴力犯罪规定于其中。

国际人道法适用范围的扩大表明国际社会对于个人与人类利益保护程度的提高，尊重和保护个人与人类利益正是人本化原有的内涵，因此，国际人道法适用范围的扩大标志着国际人道法人本化的发展方向。

3． 在国际刑事司法审判中为被告人提供了正当程序的保护

由于受到人权观念的影响，在国际刑法的司法实践中，被告被赋予了保障其人身权利的正当程序。在《前南刑庭规约》中，第20、21条规定了为在前南刑庭上接受审判的被告提供的正当程序。包括有: 不能做出缺席判决，一旦被羁押，被告享有《公民与政治权利公约》中的权利，尤其包括有: 迅速得到被指控的通知的权利;拥有足够辩护人的权利(如有必要，刑庭应为其指定辩护人); 有充足时间准备辩护; 提交证据和质证的权利，包括交叉质证; 不自证其罪的权利，法庭程序应以被告能听懂的语言进行，被告享有无罪推定的权利等。[57]塞拉里昂特别法庭也为被告人提供了正当程序的保护，包括得到公正和公开审判的权利、无罪推定的权利、不自证其罪的权利、自我陈述的权利等。[58]

作为当代国际人道法发展的一个主要趋势，国际人道法的人本化还体现在其他很多方面，如对于“被保护人”的重新界定，“不可剥夺的权利”的范围的扩大等。但这一趋势并不意味着人道法与人权法之间的界限被抹杀了，两者在适用范围、调整范围、调整方法等方面的区别使得两者之间是无法相互替代的。人道法和人权法的同时并存有助于促进对于每个人尊严的保护，能更好地在人类社会中实现人道的精神。

(四)确认了国际人道法中的习惯法和强行法规则

国际法的分支中最早出现的是战争法，而习惯法是国际法最古老的渊源，习惯国际人道法一直以来都为各国、国际司法机构和国际组织所重视和运用。国际人道法作为战争法的核心内容，理应具有习惯法性质，但这一习惯法性质并非在国际人道法开始产生时就被国际社会认可的，而是在国际刑法的实践中逐渐被国际社会所明确接纳的。

由于国际人道法的一系列公约的履行情况不尽如人意，国际刑事司法机构更倾向于适用法律信念或人道法的一般法律原则，促使了国际人道法向习惯法方向发展。如上文提到的对德国战犯进行审判时，针对被告提出的“普遍参加”的抗辩理由，纽伦堡法庭认为自1939年以来，海牙公约中订立的规则已被认为是习惯法的宣告。国际法院认为1949年《日内瓦公约》共同第1条是习惯法的宣告。该条规定“所有缔约国任何情况下都应尊重和保证履行日内瓦公约”，从而否定了基于互惠原则的适用，宣告了公约的自动适用。[59]在塔迪奇案件的审理中，前南第二审判分庭在判决书中论述了对违反人道罪性质的理解。第二审判分庭认为，在1907年的《海牙公约》中就已经暗含了违反人道罪，并在纽伦堡审判得到了确认和宣扬，后经联合国大会决议、国际法委员会报告、联合国秘书长报告的反复确认，使之具备了国家实践和法律确信的要素，因此违反人道罪已经具有国际习惯法的地位了。红十字国际委员会于2005年出版了《习惯国际人道法》，整理了161项适用于习惯国际人道法规则，并在第二卷中考察了相关国际司法机构的实践和裁判文书，明确地论证了习惯国际人道法的性质，并分析了其适用和法律效力问题。虽然国际人道法的习惯法性质仍受到质疑，但国际刑事司法机构的实践不断证实和推动着习惯国际人道法的发展。

国际强行法的存在已经无须证明，虽然国际强行法的领域还存在争论，但是禁止灭绝种族、种族歧视、种族隔离以及禁止酷刑等国际人道法规则属于国际社会公认的强行法。前南法庭在Furundzij案件中表明，在国际或国内司法机关具有起诉资格的受害人可以请求当事法院裁决有关违反禁止种族灭绝的国内措施在国际上为非法，或者可以在外国法院提出民事赔偿诉讼，而该外国法院可以无视有关国内授权法规的法律价值。[60]可以说，国际人道法中的强行法规则是迄今为止国际社会中分歧最小的国际强行法。

(五)加速了国际人道法不成体系化的发展(www.xing528.com)

在国际刑法的实践中，国际人道法的实施机制在数量和类型上都大大地丰富了。产生于不同的背景，基于各种不同的国内外压力和政治利益的需要，国际人道法的实施机制呈现出不同形式，包括特设法庭、混合法庭、常设法院等。这些国际刑事司法机构会产生很多问题，也遭到了很多质疑。[61]但最为重要的问题就是众多国际刑事司法机构的存在会导致国际人道法的不成体系化(碎片化)。“由于国际司法机构的建立多以零散的和无协调的方式进行，不同的国际法院和法庭之间管辖权便可能出现重叠问题，而且大部分法庭属于‘自足’机制，因此导致规则的冲突、学理的不连贯、以及在判例中出现不同的法律原则的冲突等进一步加剧国际法的碎片化和不一致。”[62]虽然众多国际刑事司法机构间发生管辖权冲突的可能性很小，“选择法院”的困境在国际刑法的司法实践的过程中也不大可能存在，但不同国际刑事法庭作出的相互冲突的判决或对主要罪名的界定的不同，以及不同程序规则的适用都会促使国际人道法不成体系化的发展趋势。因此，要最大程度地减缓这一发展趋势，最关键的就是促使各个国际刑事司法机构做出高质量的判决，并保证这些判决在遵循国际人道法规则的基础上保持相对的一致性，在这些判决的基础上促使相对统一的国际人道法学理的产生，为国际刑事司法机构的判决提供相对统一的标准。国际刑事法院的成立和运作有可能会促进国际人道法更加统一和体系化，但目前为止，囿于各种因素，国际刑事法院仍未发挥其应有的作用。这些国际刑事司法机构的工作在很大程度上会影响到国际人道法在国际和国内层面上的实施，影响到国家对待国际刑事法院的态度，从而影响到国际人道法未来的发展。

五、结论

如上文所述，由于国际刑法和国际人道法的密切关系，国际刑法的司法实践很大程度上影响了国际人道法的发展方向，增强了国际人道法的实施力和强制力，促使国际人道法的人本化发展，确认了国际人道法中的习惯法和强行法规则，但同时也导致了国际人道法的不成体系化的发展。事实上，国际人道法作为国际法最古老的和重要的分支之一，它的发展也在一定程度上反映了国际法的发展态势，成为国际法发展态势的一个缩影。国际人道法是国际法的人本化发展的引擎和最大的发展动力来源。公认的国际强行法规则数量不断增多。而国际法的不成体系化更是国际法委员会自2000年来的最为关注的一个重要议题之一，不同的国际司法机构权力分散并相互割离，目前对国际司法机构之间的合作与冲突尚无一般国际法规则，它们的分散权力加剧了国际法的不成体系化，协调国际司法管辖权的冲突成为解决国际法的不成体系化问题的重要课题之一。[63]而国际人道法的不成体系化必然会在国际刑法的理论和实践不断发展的过程中缓和，并最终得到解决。

[1] 本文部分内容来源于《论国际刑法实践中国际人道法的发展》，发表于《山西大学学报》2011年第5期，此次收录时略有修改。

[2] J． J． Rousseau，Sccial Contract，Harmoudsworth，1968，p．56．

[3] 朱文奇: 《国际人道法的若干问题》，载《中国国际法年刊》(1997)，法律出版社1999年版，第162～163页。

[4] 王可菊主编: 《国际人道主义法及其实施》，社会科学文献出版社2004年版，第166页。

[5] 也有学者认为国际人道法是战争法的现代称谓。参见高岚君: 《现代国际人道法的定义及其分析》，载《辽宁大学学报》2002年第1期。

[6] 《维也纳条约法公约》第53条。

[7] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008，第3～5页。

[8] 贾宇: 《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第9～10页。国际刑法的定义问题上存在很多不同观点，主要分歧在于国际刑法的犯罪主体到底是国家还是个人，国际刑法的渊源是否包括国内立法，国际刑法是否包括国际刑事合作等问题上。本文认为，从国际刑法的现实运作情况和打击国际犯罪的需要而言，文中所引的定义更为合理。

[9] 《国际法委员会年鉴》，1970年，第2卷，第66(C) 段，第306页。

[10] 贾宇: 《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第11～12页。

[11] 孙万怀: 《国际刑法成长的根基——人道主义诉求》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

[12] 孙万怀: 《国际刑法成长的根基——人道主义诉求》，载《中国刑事法杂志》2009年第5期。

[13] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第101页。

[14] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第102页。

[15] 张智辉: 《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第253页。

[16] ［希腊］尼古拉斯·波利蒂斯: 《国际法的新趋势》，原江译，云南人民出版社2004年版，第53页。

[17] 林欣: 《国际法中的刑事管辖权》，法律出版社1998年版，第150～151页。

[18] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第139页。

[19] Updated Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，(adopted 25 May 1993 by Resolution 827)，Art． 2．

[20] Updated Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，(adopted 25 May 1993 by Resolution 827)，Art． 3．

[21] Updated Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，(adopted 25 May 1993 by Resolution 827)，Art． 4．

[22] Updated Statute of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，(adopted 25 May 1993 by Resolution 827)，Art． 5．

[23] Statute of the International Tribunal for Rwanda，Art． 1．

[24] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第153页。

[25] Statute of the International Tribunal for Rwanda，Art． 2．

[26] Statute of the International Tribunal for Rwanda，Art． 3．

[27] Statute of the International Tribunal for Rwanda，Art． 4．

[28] 卢有学: 《战争罪刑事责任研究》，法律出版社2007年版，第30页。

[29] ［希腊］尼古拉斯·波利蒂斯: 《国际法的新趋势》，原江译，云南人民出版社2004年版，第54页。

[30] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第158页

[31] M．C．Bassiouni，Introduction to International Criminal Law，Transnational Publishers，Inc，p．493(2003)．

[32] 2009年初: 《国际刑事法院规约》缔约国下属的一个特别工作组就如何界定侵略罪提交了一份修正草案，一旦建议得到采纳，国际刑事法院就将得以早日行使对侵略罪的管辖权。特别工作组在提交的报告中，根据联大1975年通过的一项决议中有关侵略罪的定义，指出构成侵略罪的行为包括侵略、袭击或武装占领他国，以及对其他国家施行轰炸、封锁; 允许其他国家对第三国实施侵略以及派遣武装人员对他国进行严重干涉等。特别工作组还建议将此次提交的修正草案作为成为今后进一步讨论的基础。特别工作组提出的有关侵略罪的定义仅限于能够有效行使权力的国家领导人。

[33] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第183页。

[34] 马呈元: 《国际刑法论》，中国政法大学出版社2008年版，第182页。

[35] 赵劲松: 《国际法院对刚果诉比利时通缉令案判决的述评》，载北大法律信息网。

[36] 赵劲松: 《国际法院对刚果诉比利时通缉令案判决的述评》，载北大法律信息网。

[37] 赵劲松: 《国际法院对刚果诉比利时通缉令案判决的述评》，载北大法律信息网。

[38] 王可菊: 《国际人道主义法及其实施》，社会科学文献出版社2004年版，第19页。

[39] 正像一位学者所说: “杀死一个人的凶手受到了严惩，而杀害一万人的凶手却往往逍遥法外。”

[40] 卢有学: 《战争罪刑事责任研究》，法律出版社2007年版，第23页。

[41] ［希腊］尼古拉斯·波利蒂斯: 《国际法的新趋势》，原江译，云南人民出版社2004年版，第61～62页。

[42] George Aldrich，Individual as Subject of International Humanitarian Law， in Jerzy Makarczyk ed．，Theory of International Law at the Threshold of the 21st Century: Essays in Honor of Krzysztof Skubiszewski 1996，p．851，853．

[43] Theodor Meron，The Humanization of Humanitarian Law，The American Journal of International Law，Vol．94，No．2(Apr．，2000)，pp．239-278．

[44] I． A． Shearer，Starke's International Law，11 edition，Butterworths， 1994，pp．500-501． 转引自曾令良、饶戈平主编: 《国际法》，法律出版社2005年版，第490页。

[45] See Respect for Human Rights in Armed Conflicts，Report of the Secretary-General，UN Doc．A/7720(1969)．

[46] Prosecutor v． Dragoljub Kunarac，IT-96-23-T，Judgment of 22 Feb． 2001， para． 467．

[47] Decision of October 2，1995，para． 97，The ICTY in TadicCase(Decision on Interlocutory Appeal)． Quoted from Antonio Cassese，International Law，Oxford University Press，2001，p．330．

[48] 参见黄志雄、唐湘婧: 《论当代国际人道法与国际人权法的相互交融》，载《东方法学》2009年第1期。

[49] Antonio Cassese，International Law，Oxford University Press，2001， p．330． 转引自曾令良: 《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期。

[50] Theodor Meron，The Humanization of Humanitarian Law，The American Journal of International Law，Vol．94，No．2(Apr．，2000)，p．262．

[51] See Trial Chamber of ICTY，Decision of the Defence Motion on Jurisdiction，10 August 1995: paras． 49-51．

[52] Prosecutor v． Tadic，No．IT-94-1-A72，Appeal on Jurisdiction，para76， reprinted in 35 I． L． M． 32(1996)．

[53] Prosecutor v． Tadic，No．IT-94-1-A72，Appeal on Jurisdiction，para76， reprinted in 35 I． L． M． 32(1996)．

[54] 在二战后德国国内对非主要战犯进行的审理中则没有采纳这一限制。See Allied Control Council Law No．10，Dec． 20，1945，Art． II (1)，Control Council for Germany，Official Gazette，Jan． 31，1946，at 50．

[55] 反人类罪在一定程度上与灭种罪重合，所以《灭种罪公约》对这一限制的取消对于反人类罪定义的发展意义重大。

[56] 张琼: 《前南斯拉夫国际刑事法庭与国际刑法的实施》，载《甘肃社会科学》2008年第5期。

[57] James C． O'Brien，The International Tribunal for Violations of International Humanitarian Law in the Former Yugoslavia，The American Journal of International Law，Vol．87，No．4(Oct．，1993)，p．654．

[58] Daryl A． Mundis，New Mechanisms for the Enforcement of International Humanitarian Law，The American Journal of International Law，Vol．95，No．4 (Oct．，2001)，p．938．

[59] Theodor Meron，The Humanization of Humanitarian Law，The American Journal of International Law，Vol．94，No．2(Apr．，2000)，p．248．

[60] See Furundzija Case，Judgment of the ICTY，December 10，1998，paras． 155，转引自曾令良: 《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期。

[61] 比如有学者质疑，涌现出这么多的国际刑事司法机构，它们的作用到底是促进了国际社会的法治化，还是推动了国际强权政治的发展。参见［奥］汉斯·科赫勒: 《联合国、恐怖主义与国际法治》，何志鹏译: 《法制与社会发展》2003年第6期。也有学者质疑，这些刑事司法机构在获取正义、法治和促进国际人道法的目标的能力方面值得怀疑。还有学者质疑，在混合性法庭中，来自国内的法官能否保持公正，而来自国际社会的法官和检察官能否真正切身地理解当地民众所遭受的苦难? see Daryl A． Mundis，New Mechanisms for the Enforcement of International Humanitarian Law，The American Journal of International Law，Vol．95，No．4(Oct．，2001)，p．951．

[62] 杨永红: 《分散的权力: 从MOX PLANT案析国际法庭管辖权之冲突》，载《法学家》2009年第3期。

[63] 杨永红: 《分散的权力: 从MOX PLANT案析国际法庭管辖权之冲突》，载《法学家》2009年第3期。