贫铀武器合法性的国际法考量研究结果

2010年12月8日，第65届联合国大会第60次全体会议通过第55号关于《使用贫铀武器弹药的影响》的决议，其中148票赞成，法国、以色列、英国、美国4国反对，30个国家弃权，另有包括中国在内的10个国家缺席。[2]2007年第62届联合国大会、2008年第63届联合国大会均曾通过同名决议，三年来，赞成票数不断增加，弃权国家不断减少，缺席国家不断减少，[3]说明国际社会越来越认识到使用贫铀武器对人类健康和环境造成的潜在有害影响。本章拟从国际法的角度对使用贫铀武器的有关问题进行研究。

一、贫铀武器简介

天然铀有U238、U235、U234三种同位素，其含量分别大致为99．28%、0．71%、0．0055%，均具有放射性，其中只有U235能用于核裂变反应即作为核武器原料和核电站燃料，作为核武器原料的U235浓度要超过90%，作为核电站燃料的U235浓度要达到大约3%，因此，必须对天然铀进行浓缩以提高U235的百分比。浓缩U235产生的副产品中，绝大部分依然是U238，约为99．8%， U234约为0．002%，可忽略不计，而U235含量比天然铀更低，约为0．2%，因此称为贫铀，其放射性约为天然铀的60%。[4]贫铀实际上是核废料，密度为19．1克/立方厘米，约为钢密度的2．4倍，与常规穿甲材料钨相当。但纯贫铀的硬度和强度都不高，必须添加别的成分，例如加入0．75%的钛，制成贫铀合金，再经过热处理，强度可比贫铀高3倍，硬度可达到钢的2．5倍。贫铀易燃易爆，在室温条件下能够自燃，撞击或摩擦可发生爆炸，形成气溶胶。[5]贫铀也是纯铀，其主要成分U238半衰期为45亿年，在衰变过程中可以放出α、β、γ等3种射线。当贫铀进入人体内部，它所放出的α射线可以使其附近的细胞大量坏死，与此相反，β射线和γ射线的贯穿能力虽较强，但是不能产生大量电离，对人体的伤害作用也较小。[6]贫铀武器是以贫铀为原料制成的各种武器弹药的总称，其出现的根本原因是坦克装甲日益坚硬，原有的碳化钨、钨合金效果不再理想，必须寻找穿甲能力更强的材料。美国从20世纪50年代开始研制贫铀武器，20世纪70年代开始装备军队，已经形成枪弹、炮弹、炸弹三个类别，并使用少量贫铀作为两种地雷的环氧树脂催化剂，[7]这四类即广义的贫铀武器，其中各种口径的炮弹占大部分，即狭义的贫铀武器，本文所称的贫铀武器是狭义的贫铀武器即贫铀穿甲炮弹。由于贫铀合金的高强度特性，还被用来当做坦克铠甲，如M1A1主战坦克。贫铀武器第一次亮相战场是在海湾战争期间，号称“陆战之王”的美军M1A1主战坦克使用了M829A1型120毫米贫铀穿甲弹，号称“装甲克星”的美军A-10攻击机使用了30毫米贫铀穿甲弹，使得伊拉克的T-72坦克不堪一击。据美国国防部公布的资料显示，海湾战争期间，美军坦克共发射105毫米穿甲弹504枚，120毫米穿甲弹9048枚，使用贫铀总量50．55吨; 空军使用了783514枚30毫米贫铀穿甲弹，使用贫铀总量259吨; 海军陆战队使用了25毫米穿甲弹67436枚，使用贫铀总量11吨; 英军坦克使用了不到100枚120毫米穿甲弹，使用贫铀总量少于1吨。[8]随后，在波黑战争、科索沃战争、阿富汗战争和伊拉克战争期间，贫铀武器继续得到使用。

贫铀武器引发了关于人体健康和环境的巨大争议，据信，“海湾战争综合征”和“巴尔干综合征”与使用贫铀武器有关，学术界、有关国家和国际组织与研究机构因此开展了关于贫铀对人体和环境影响的多项研究或调查。[9]贫铀是具有化学和放射毒性的重金属，贫铀武器发生撞击时容易雾化形成气溶胶和微尘，随风飘散，或被人体直接吸入，或附着伤口或通过弹片进入人体，或沉降于地面污染土壤、水源，或被植物、果蔬吸收污染食物链。贫铀对人体和环境的损害往往不是即刻，而是受剂量、地形、气候、植被等多种因素影响缓慢呈现出来。虽然不同主体、不同报告得出的结论存在一定差异，但一般都承认贫铀对健康的短期影响主要归因于其化学毒性，而长期影响是放射损伤与化学毒性的联合效应，特别是贫铀释放的α粒子，其致癌性不容忽视，[10]贫铀对人体健康和环境的长期影响，只有通过更多进一步研究才可能获得一个较有说服力的结果。

二、贫铀武器的类别

要从国际法角度研究贫铀武器，首先需要确定贫铀武器是否属于某类武器，因为已经存在若干适用特定类别武器的公约。贫铀武器虽然与核武器成分同为铀，也具有放射性，但并不属于核武器类别。从科学的角度讲，核武器是指利用能自持进行的原子核裂变或聚变反应瞬时释放的能量，产生爆炸作用，且具有大规模杀伤破坏效应的武器。[11]贫铀武器在使用时并不发生核裂变或核聚变，贫铀穿甲弹的弹头甚至并不包含炸药，其穿甲效力来源于贫铀合金弹芯的动能和贫铀的自燃，即“连钻带烧”。贫铀合金弹芯高速冲击目标后会碎化，有10%到35%变成雾状。撞击产生的热量足以引燃这些雾化金属铀，燃烧产生的上千摄氏度高温足以熔化钢铁，弹芯的剩余部分进入装甲车辆内部后，还会引爆车辆内的易燃气体和弹药。[12]从国际法的角度，国际法院在其1996年以核武器相威胁或使用核武器的合法性问题咨询意见中对核武器的特性做了概括: “……核武器是能量来自原子聚变或裂变的爆炸装置，该过程不仅释放巨大的热量与能量，而且产生强大而持久的辐射……其所造成的损害远远超过任何其他武器……核武器的毁灭力无法用空间和时间来控制，它们具有毁灭这个星球上所有文明和所有生态系统的潜力。核爆炸产生的辐射将会在非常广泛的地区影响健康、农业、自然资源和人口，而且，使用核武器会对后代造成严重危险。电离辐射具有损害未来环境、食物和海洋生态系统以及导致后代遗传缺陷和疾病的潜力。”[13]即无论从科学角度还是国际法角度，贫铀武器均不是核武器。贫铀武器也不是生物武器，根据1972年《禁止生物武器公约》第1条，生物武器是在武装冲突中使用或为了敌对目的而利用“微生物或其他生物制剂或毒素”的武器、装备及释放方式的总称; 贫铀武器也不是化学武器，根据1993年《禁止化学武器公约》第2条，化学武器是指有毒化学品及其前体或通过使用释放出有毒化学品及其前体的毒性造成死亡或其他伤害的弹药和装置及其他有关设备。1980年《常规武器公约》及其附加议定书禁止使用任何其主要作用在于以碎片伤人而碎片无法检测的武器，禁止使用地雷、诱杀装置和燃烧性武器以及激光致盲武器，贫铀武器也不在此列。考虑到贫铀武器对人体可能造成的损害，将其归为有毒武器(poisoned weapons)似乎符合逻辑，而相关国际公约[14]和国际习惯法[15]明确禁止使用毒物(poison)或有毒武器，然而，这些公约都没有说明什么是“毒物”、“毒性”、“有毒武器”和“类似液体、材料或装置”，红十字国际委员会也承认“绝大部分国家表示禁止毒物或有毒武器没有进一步细节”，[16]而根据常识，毒物是指无论天然抑或合成的任何物质，当达到一定剂量时，将损害活体组织或造成伤亡。[17]如果以此为标准，当造成伤亡时，贫铀武器将构成有毒武器，进而被国际公约和国际习惯法明确禁止，然而，国际法对此有两种截然不同的观点。《前南刑庭规约》第3条第1款规定，前南刑庭对于“使用蓄意导致不必要痛苦的有毒武器或其他武器”的违反战争法或国际习惯法的行为具有管辖权; 国际法院在以核武器相威胁或使用核武器的合法性问题咨询意见中确认了1907年《陆战法规惯例公约》和1925年《毒气议定书》并未就“毒物或有毒武器”具体含义作出解释，认为在国家实践中，“毒物或有毒武器”通常是指“主要甚至唯一效果是导致中毒或窒息”;[18]负责国际法的“逐渐发展与编纂”的联合国国际法委员会在其《1996年危害人类和平与安全罪法典草案》中第20条“战争罪”第5款第1项采取了与《前南刑庭规约》第3条第1款完全一致的措辞。这些规定意味着只有“蓄意”造成不必要痛苦或“主要或唯一效果”是导致中毒或窒息才能认为是有毒武器，而贫铀武器主要目的[19]和功能是穿甲，对人体和环境造成的损害是副作用而非“蓄意”导致，以此推断，贫铀武器不属于有毒武器，因此不被有关国际法禁止。然而，除了美国和英国强烈支持这种观点，[20]几乎没有任何国家明确将“毒物或有毒武器”仅限于主要或唯一目的是导致中毒的物质或武器。[21]1998年《国际刑事法院》第8条第2款第2项第17目规定“使用毒物或有毒武器”构成战争罪，2002年国际刑事法院《犯罪要件》就《罗马规约》第8条第2款第2项第17目“使用毒物或有毒武器”规定了四项犯罪要件，其中第1项规定“行为人使用一种物质，或一种导致释放某种物质的武器”，第2项规定“这种物质凭借其毒性，在一般情况下会致死或严重损害健康”，《犯罪要件》以同样的方式规定了《罗马规约》第8条第2款第2项第18目“使用违禁气体、液体、物质或器件”构成战争罪所需的四项要件。贫铀武器可能产生“致死或严重损害健康”的结果，因此符合第8条第2款第2项第17或18目关于战争罪的规定，结合《罗马规约》第30条“心理要件”，[22]如果意识到可能产生“致死或严重损害健康”的结果，使用贫铀武器将构成战争罪并受国际刑事法院的管辖。不过，问题的关键在于如何确定或者证明贫铀武器会产生“致死或严重损害健康”的结果，如上所述，无论是医学界还是学术界对此均有很大争议，尚未形成普遍共识。将贫铀武器归为国际法上某类武器的做法未能解决问题，因此，有必要使用有关国际法原则和规则进一步分析。

三、贫铀武器与区分原则、比例原则

武装冲突法的四个核心原则分别是区分原则、军事必要原则、不必要痛苦原则和比例原则，实际上所有与武装冲突法有关的问题或事情都可以通过这四个原则予以检验，这四个原则不仅是有关联，而且是无法分开地交织缠绕在一起。任何不必要的即缺乏军事必要的军事行动将会产生不必要的痛苦，并导致平民死亡很可能不成比例，而不成比例的攻击往往违反了区分原则。违反这四项原则中的一个也违反了另外一个，常常是两个，有时是三个。[23]

区分原则是在战争和武装冲突中始终对战斗员和平民、军事目标与民用物体加以区别，是武装冲突法最重要的原则，没有区分原则，武装冲突法便失去存在的必要性。区分原则在国际条约和国际习惯法中均得到确认，[24]如1899年和1907年两个《陆战法规惯例公约》、[25]1949年《关于战时保护平民的日内瓦公约》(即日内瓦第四公约)，1977年《第一议定书》对日内瓦第四公约做了进一步补充和完善，实际上成为关于战时保护平民和民用物体最主要的国际法律文件，其第38条规定“冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别，因此，冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象”。国际法院在以核武器相威胁或使用核武器的合法性问题咨询意见中认为武装冲突法的第一个主要原则是“保护平民居民和民用物体以及确立战斗员与非战斗员之间的区别，国家绝不能将平民作为攻击对象，而且因此绝不能使用无法区分平民与军事目标的武器”，[26]并且“无论是否批准了包含这些基本规则的公约，所有国家必须遵守这些规则，因为它们构成国际习惯法不可动摇的原则”。[27]从区分原则中衍生出若干具体规则，如比例原则，[28]既有对平民和民用物体的一般保护，又有对特定行为如不分皂白的攻击、报复攻击等的禁止，以及对文物和礼拜场所、对平民居民生存不可缺少的物体、自然环境、含有危险力量的工程和装置等特定物体的保护，也要求在进行军事行动时，应经常注意不损害平民居民、平民和民用物体，即采取预防措施。[29]其中，无论使用何种作战方式或手段，均禁止攻击民用物体、文物和礼拜场所、含有危险力量的工程和装置，贫铀武器也不例外，因此不在讨论范围内。贫铀武器对自然环境的影响下文将讨论。与贫铀武器之间的关系不能立刻判定的规则包括: 禁止不分皂白的攻击及比例原则(《第一议定书》第51条第4、5款)，对平民居民生存不可缺少的物体的保护(《第一议定书》第54条)，采取预防措施(《第一议定书》第57、58条)，这些规则都已成为国际习惯法规范，[30]适用所有国家。

(一)贫铀武器与禁止不分皂白的攻击

1977年《第一议定书》第51条“对平民居民的保护”第1款首先阐明“平民居民和平民个人应享受免受军事行动所产生的危险的一般保护”总的原则，然后用具体规定确定对平民的保护。第4、5两款关于不分皂白的攻击，第4款开头便阐明“禁止不分皂白的攻击”，进而列举了三种情形，第5款接着列举了两种应被视为不分皂白的攻击的情形。第4款第1项规定“不以特定军事目标为对象的攻击”构成不分皂白的攻击，也就是说，任何作战方法或手段，包括贫铀武器，如果以特定军事目标为对象，则不构成不分皂白的攻击，如果不以特定军事目标为对象，则构成不分皂白的攻击。因此该项本身并不禁止贫铀武器，只要贫铀武器以特定军事目标为对象。第2项规定“使用不能以特定军事目标为对象的作战方法或手段”构成不分皂白的攻击，但贫铀武器能以特定军事目标为对象，而且事实上精确打击正是其实现穿甲功能的必要手段，并且随着科技的进步，越来越多的武器以实现精确打击为主要特征，如果按照字面意思理解，包括贫铀武器在内的很多武器不受该项制约。如果以效果为标准推测该项的含义，即使用效果会“溢出”特定军事目标的作战方法或手段构成不分皂白的攻击，又会使接下来的第3项显得多余，因此，按字面意思理解该项较为恰当，即贫铀武器不受该项调整; 第3项规定“使用其效果不能按照本议定书的要求加以限制的作战方法或手段”构成不分皂白的攻击，即尽管使用的作战方法或手段是针对特定军事目标而且能将其作为对象，但实际效果如果不能按照《第一议定书》的要求加以限制，也构成不分皂白的攻击。该项并没有说明《第一议定书》的要求具体指什么，按照逻辑，议定书中所有关于保护平民和民用物体的要求均包括在内，如第51条第1款这种原则性要求和第55条“对自然环境的保护”、第56条“对含有危险力量的工程和装置的保护”等具体要求。至此，可以发现第51条第4款的逻辑顺序是按照“对象—方法或手段—效果”层层递进的，关于效果的规定意图穷尽所有可能构成不分皂白的攻击，而且使用了“按照本议定书的要求”这样解释空间很大的措辞。问题在于，任何军事行动都会对平民及民用物体产生一定程度的影响，因此，第3项规定的效果即平民伤亡或民用物体的损坏必须要达到一定程度，即根据比例原则不超过预期的具体和直接军事利益应有的伤亡或损坏限度，否则任何军事行动将无法进行，武装冲突法调和折中人道精神与军事必要的目的便失去根基。比例原则在第51条第5款第2项中有所规定，“可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、平民物体受损害、或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击”即违反了比例原则的进攻应被视为不分皂白的进攻而予以禁止，在第57条“攻击时预防措施”第2款第1项第2目也有类似反映。适用比例原则最大的问题在于标准无法量化，如何判断“过分”与否没有明确依据，只能一事一议。贫铀武器给人体和环境带来的损害需要较长时间才可能显现，而且受多种因素影响，因此，在某些情况下这种损害与预期的具体和直接军事利益相比可能“过分”，但有时也可能不会，即使用贫铀武器是否构成第51条第4款第3项或第5款第2项规定的不分皂白的攻击，应当具体情况具体分析，不能一概而论。

(二)贫铀武器与对平民居民生存所不可缺少的物体的保护

《第一议定书》第54条第1款禁止以作战方法使平民陷于饥饿，第2款禁止攻击、毁坏、移动或使对平民居民生存所不可缺少的物体失去效用。对使用任何作战方法或手段来说，以作战方法使平民限于饥饿或攻击、毁坏、移动对平民居民生存所不可缺少的物体是无疑被禁止的，但贫铀武器能否使这些物体“失去效用”，并不能立即得出结论。根据世界卫生组织的报告，“大量的贫铀很有可能进入供水系统和食物链”[31]进而污染水源和食物。根据第2款，“……基于使……对平民居民失去供养价值的特定目的”，即要求行为是具有“特定目的”的、蓄意的，而贫铀武器的主要甚至唯一目的是穿甲，污染环境是副作用，因此，如果不能证实使用贫铀武器是蓄意使对平民居民生存所不可缺少的物体失去效用，单凭其造成水源或食物污染的结果，尚不足以说明使用贫铀武器违反该条规定。

(三)贫铀武器与采取预防措施

《第一议定书》第57、58条规定了在攻击时应采取预防措施以及尽一切可能减少攻击对平民的影响，其中第58条规定将平民和民用物体迁离军事目标附近、避免将军事目标设在人口稠密区或其附近、采取其他必要预防措施使平民和民用物体免受军事行动危害等适用任何作战方法或手段，不在讨论范围内。第57条第2款第1项第2目规定，计划或决定攻击的人“在选择攻击方法或手段时，采取一切可能的预防措施，以期避免，并无论如何，减少平民生命附带受损失、平民受伤害和民用物体受损害”，第3目规定“不决定发动任何可能附带使平民生命受损失、平民受伤害、民用物体受损害或三种情形均有而且与预期的具体和直接军事利益相比损害过分的攻击”，重申了比例原则。也就是说，计划或决定攻击的人如果没有采取预防措施，无论实际效果如何，都违反了有关规定。贫铀武器对人体和自然环境造成损害的必然因果关系和损害程度虽有待进一步确定，但的确存在这种可能性，而且，贫铀武器并非独一无二的穿甲武器，常规穿甲材料钨合金可以起到同样作用，只是效果稍差。简而言之，如果“采取一切可能的预防措施”，即用常规穿甲材料代替贫铀武器，完全可以避免贫铀对平民和民用物体的损害，因此，使用贫铀武器违反了该规定。

四、贫铀武器与军事必要原则、不必要痛苦原则

如同比例原则与区分原则紧密相连，军事必要原则与不必要痛苦原则亦密切相关。军事必要原则经历了“二战”前和“二战”后两个发展阶段，其含义也发生了很大改变，“二战”前军事必要原则强调极端必要的情况下可以解除战争法的约束力，“二战”后军事必要原则强调在军事必要性与人道精神之间寻找平衡。[32]军事必要原则包含允许和禁止两方面，另一方面允许使用任何“根据现代战争法和战争惯例合法的且对于确保战争目标不可缺少的”手段，另一方面禁止使用任何不是“不可缺少的”且不是为了确保战争目标的手段，[33]军事必要原则也要求不应在军事行动中使用超出所需的武力或暴力，[34]即不致引起过分伤害或不必要痛苦。1868年《圣彼得堡宣言》首次提及军事必要原则，在开始的第一段话中即宣告“……普遍同意确定战争的必要应服从人性的要求这一技术限制”，在结束的最后一段话中又提及“……调和战争的必要与人道法的要求”，1899年和1907年两个《陆战法规惯例公约》序言中均提及“……在军事必要允许的情况下，受减少战争不幸的愿望激发……”，公约附件第23条第8款均特别禁止“摧毁或没收敌方财产，除非是基于战争的必要”，《罗马规约》第8条第2款第2项第13目也采用了基本相同的措辞。实践中，军事必要原则常常与不必要痛苦原则和比例原则联系在一起。禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的作战方法或手段是一项久已确立并得到广泛承认的武装冲突法原则，在多个国际公约中有所规定并形成国际习惯法规范。[35]1868年《圣彼得堡宣言》首次对禁止使用引起不必要痛苦的武器这一原则进行了确认和编纂，[36]其后，1899年《陆战法规惯例公约》附件第23条第5款特别禁止使用具有引起过分伤害性质的武器、投射体或物质，1907年《陆战法规惯例公约》附件仍在第23条第5款对此作出规定，但措辞略有不同，特别禁止“使用蓄意导致不必要痛苦的武器、投射体或物质”，学界因此通常使用“过分伤害或不必要痛苦”这种说法。1977年《第一议定书》第35条第2款宣布“禁止使用属于引起过分伤害或不必要痛苦的性质的武器、投射体和物质及作战方法”为关于作战方法和手段的三项基本原则之一，1980年《禁止或限制使用特定常规武器公约》及其第二附加议定书、1997年《渥太华禁雷公约》、1998年《罗马规约》均对此作出规定，[37]国际法院在《核武器咨询意见》中认为武装冲突法的主要原则包括“禁止引起战斗员不必要痛苦，相应地禁止使用带来如此伤害或无用地加剧痛苦的武器”，[38]并且“无论是否批准了包含这些基本规则的公约，所有国家必须遵守这些规则，因为它们构成国际习惯法不可动摇的原则”。[39]

尽管不必要痛苦原则得到多个国际公约和国际习惯法的确认，但实践中会遇到若干问题。首先，如何确定哪些作战方法或手段受该原则调整? 标准或根据是什么? 应该说，不必要痛苦原则使用抽象的措辞正是意图全面禁止引起过分伤害或不必要痛苦的作战方法或手段，但问题在于没有任何作战方法或手段会标明自己能否引起过分伤害或不必要痛苦，这就必须按照比例原则、军事必要原则进行具体分析。已有的实践证明，某些武器无论怎样使用，都会产生过分伤害或不必要痛苦，如上文所述国际公约中涉及的碎片无法检测的武器、地雷、燃烧武器、激光致盲武器等; 但其他武器，如贫铀武器，可能在某些情况下不会违反比例原则，不会产生过分伤害或不必要痛苦，而在某些情况下则可能会，因此只有一事一议予以判断。其次，该原则是本身足以起到禁止作用，还是需要根据特定的国际公约来补充或执行? 目前已被完全禁止的武器都有相对应的国际公约加以详细规定，但如果不必要痛苦原则本身不足以自行，那么有关公约条款又意义何在? 《第一议定书》第36条“新武器”规定，“在研究、发展、取得或采用新的武器、作战手段或方法时，缔约一方有义务断定，在某些或所有情况下，该新的武器作战手段或方法的使用是否为本议定书或适用于该缔约一方的任何其他国际法规则所禁止”，即确认了反映不必要痛苦原则的第35条第2款以及其他国际公约有关条款可以独立适用。

五、贫铀武器与改变环境的作战方法、马尔顿斯条款

禁止使用改变环境的作战方法或手段在多个国际条约和公约中有所规定[40]，并已成为国际习惯法的规范。[41]《第一议定书》第35条第3款明确规定“禁止使用旨在或可能对自然环境引起广泛、长期而严重损害的作战手段或方法”为关于作战方法和手段的基本原则之一，在对民用物体的保护部分中又以第55条第1款规定“在作战中，应注意保护自然环境不受长期、广泛和严重的损害。这种保护包括禁止使用旨在或可能对自然环境造成这种损害从而妨碍居民的健康和生存的作战手段或方法”。第55条第1款实际上是重申和进一步说明第35条第3款，其第二句中使用“包括”一词意在举例。根据这两款规定，只要对自然环境造成“长期、广泛和严重的损害”，就违反了禁止使用改变环境的作战方法或手段原则，无论是否“妨碍居民的健康和生存”。但《第一议定书》并未说明什么构成“长期、广泛和严重的损害”，国家实践中也没有形成共识。贫铀武器确有可能损害环境，但如上所述，其对环境的损害程度取决于许多因素，并且需要进一步研究确认。而且，即使贫铀武器确实会损害环境，但这种损害是否构成武装冲突法意义上的“长期、广泛和严重的损害”，又需要证明。已有的研究、调查和报告声称“未发现贫铀对地表的广泛污染”，“未在有关地点发现空气、水、植被受污染的重大危险”，[42]确认贫铀武器对地表污染只局限于受影响地点几十米范围内，[43]土壤深处可能埋藏有大量贫铀，可能在未来造成地表水和饮用水污染。[44]目前看来，不能认为贫铀武器会对自然环境造成一般意义上的“长期、广泛和严重的损害”，因此也无法认为使用贫铀武器违反了禁止使用改变环境的作战方法或手段这一规则。

马尔顿斯条款最早出现在俄国律师、圣彼得堡大学国际法教授马尔顿斯起草并于1874年布鲁塞尔会议期间提交的陆战法规惯例公约草案中，[45]后来出现在1899年和1907年两个《陆战法规惯例公约》序言中，1977年《第一议定书》第35条“一般原则和适用范围”第2款采取了与《陆战法规惯例公约》几乎一样的措辞，宣布“在本议定书或其他国际协定所未包括的情形下，平民和战斗员仍受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配”，《第二议定书》前言也规定，“在现行法律所未包括的情形下，人仍受人道原则和公众良心要求的保护”。但是，马尔顿斯条款本身并未规定对其违反后将如何处理，其主要组成部分“人道原则”和“公众良心要求”也没有发展出相应的国际法原则或规则，马尔顿斯条款主要用来作为解释武装冲突法的原则指引，即当存在不确定性时，武装冲突法的有关规则应按照人道原则和公众良心要求予以解释。在关于武装冲突法的渊源问题上，马尔顿斯条款可以降低国际习惯法对通例的要求，同时将法律确信(opiniojuris/opinio necessitatis)提高到比一般承认更高的层级中。[46]简而言之，马尔顿斯条款是为了“对付军事科技的迅速发展”，[47]因为法律的发展往往滞后于现实，而尚未被国际条约禁止的未必就是合法，马尔顿斯条款在缺乏具体条约规定时适用，[48]能够对国际习惯法起到保障作用。[49]根据马尔顿斯条款，国际条约不禁止贫铀武器不说明贫铀武器不违反国际法，[50]即使现在或将来国际条约均未禁止贫铀武器，贫铀武器仍需遵守国际习惯法的有关原则和规则，如区分原则、比例原则、军事必要原则、不必要痛苦原则等。

六、结论

贫铀武器作为一种穿甲性能卓越的新式武器，并不受已有的禁止使用特定武器的国际公约调整。使用贫铀武器在某些情况下会构成不分皂白的攻击，也会导致过分伤害或不必要痛苦，违反区分原则、比例原则与军事必要原则。如果不是蓄意，使用贫铀武器不违反对平民居民生存所不可缺少的物体的保护这一规则。使用贫铀武器也不违反禁止使用改变环境的作战方法或手段的规定，但违反采取预防措施规则。贫铀武器与相关武装冲突法原则或规则间之所以存在不确定性，根本是因为贫铀武器对人体健康和环境造成的是潜在的或长期的而不是即刻的影响，只有通过进一步研究才能确认贫铀武器是否以及在多大程度上损害人体健康和环境。但无论如何，贫铀武器有损害人体健康和环境的危险，应根据采取预防措施规则，禁止使用贫铀武器。

[1] 本文发表于《广西大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期，此次收录时略有修改。

[2] A/Res/65/55，Annex IX Vote on Effects of Useof Depleted Uranium． See http: //www．un．org/News/Press/docs//2010/ga11033．doc．htm，visited December 18，2010．

[3] 2007年第62届联合国大会第61次全体会议以136票赞成、5票反对、36国弃权、15国缺席通过第30号同名决议，2008年第63届联合国大会第61次全体会议以141票赞成、4票反对、34国弃权、13国缺席通过第54号同名决议。参见 A/RES/62/30，ANNEX XII Vote on Effects of Depleted Uranium， http: //www．un．org/News/Press/docs/2007/ga10666．doc．htm， A/RES/63/54，ANNEX XIII Vote on Use of Armaments and Ammunitions Containing Depleted Uranium， http: //www．un．org/News/Press/docs/2008/ga10792．doc． htm。

[4] See Bernard Rostker，Environmental Exposure Report — Depleted Uranium in the Gulf，Department of Defense，1998，pp．53-54．

[5] 参见杜怀强: 《“非人道的”亚核武器贫铀弹》，载《国防科技》2006年第6期。

[6] 黄家溥、王良厚、张酉水: 《贫铀弹放射危害与防范对策研究》，载《公安大学学报(自然科学版)》2001年第5期。

[7] Bernard Rostker，Environmental Exposure Report—Depleted Uranium in the Gulf，Department of Defense，1998，pp．57-63．

[8] Bernard Rostker，Environmental Exposure Report—Depleted Uranium in the Gulf，Department of Defense，1998，pp．67-69．

[9] 学术界的研究如Carrie D． Dorsey，Susan M． Engelhardt，Katherine S． Squibb，Melissa A． McDiarmid，Biological Monitoring for Depleted Uranium Exposure in U．S． Veterans，Environmental Health Perspectives，Vol．117，No．6 (Jun．，2009)，pp．953-956; Richard F． Mould，Radiation Dose From Depleted Uranium Can Now Be Measured，BMJ: British Medical Journal，Vol．322，No．7290 (Apr． 7，2001)，pp．865-866; Alexandra C． Miller，William F． Blakely，David Livengood，Tim Whittaker，Jiaquan Xu，John W． Ejnik，Matthew M． Hamilton，Eric Parlette，Theodore St． John，Henry M． Gerstenberg，Hannah Hsu，Transformation of Human Osteoblast Cells to the Tumorigenic Phenotype by Depleted Uranium-Uranyl Chloride，Environmental Health Perspectives，Vol．106，No．8(Aug．，1998)，pp．465-471; Fletcher F． Hahn，Raymond A． Guilmette，Mark D． Hoover，Implanted Depleted Uranium Fragments Cause Soft Tissue Sarcomas in the Muscles of Rats，Environmental Health Perspectives，Vol．110，No．1 (Jan．， 2002)，pp．51-59; B． Labar，I． Rudan，D． Ivankovic，Z． Biloglav，M． Mrsic，M． Strand，A． Fucic，A． Znaor，T． Bradic，H． Campbell，Haematological Malignancies in Childhood in Croatia: Investigating the Theories of Depleted Uranium，Chemical Plant Damageand‘Population Mixing’，European Journal of Epidemiology，Vol．19，No．1 (2004)，pp．55-60; Bin Wan，James T． Fleming， Terry W． Schultz，Gary S． Sayler，In Vitro Immune Toxicity of Depleted Uranium:Effectson Murine Macrophages，CD4+ T Cells，and Gene Expression Profiles， Environmental Health Perspectives，Vol．114，No．1 (Jan．，2006)，pp．85-91;Melissa A． McDiarmid，Depleted Uranium And Public Health: Fifty Years'Study Of Occupational Exposure Provides Little Evidence Of Cancer，BMJ: British Medical Journal，Vol．322，No．7279(Jan． 20，2001)，pp．123-124; Alexandra C． Miller， Jiaquan Xu，Michael Stewart，David McClain，Suppression of Depleted Uranium-Induced Neoplastic Transformation of Human Cells by the Phenyl Fatty Acid，Phenyl Acetate: Chemoprevention by Targeting the p21RAS Protein Pathway，Radiation Research，Vol．155，No．1，Part2(Jan．，2001)，pp．163-170等; 国家的调查和报告如Bernard Rostker，Environmental Exposure Report-Depleted Uraniumin the Gulf I，Department of Defense，US，1998; Bernard Rostker，Environmental Exposure Report-Depleted Uranium in the Gulf II，Department of Defense，US， 2000; US Department of Veterans Affairs，Depleted Uranium Follow-up Program; 国际组织的调查和报告如World Health Organization，Depleted Uranium: Sources， Exposure and Health Effects，2001; Report of the World Health Organization Depleted Uranium Missionto Kosovo，2001; International Atomic Energy Agency， The Radiological Conditions in Areas of Kuwait with Residues of Depleted Uranium-Executive Summary，2003; United Nations Environment Programme，Depleted Uranium in Kosovo: Post-Conflict Environmental Assessment，2001; Depleted Uranium in Serbia and Montenegro: UNEPPost-Conflict Environmental Assessment in the Federal Republic of Yugoslavia，2002; Depleted Uranium in Bosnia and Herzegovina: Post-Conflict Environmental Assessment，2003; Technical Report on Capacity-building for the Assessment of Depleted Uranium in Iraq，2007; 另有其他主体如 The Royal Society (UK)，The Health Hazards of Depleted Uranium Munitions Part 1，2001; The Health Hazards of Depleted Uranium Munitions Part 2， 2002; Rand Corporation(US)，A Review of the Scientific Literature As It Pertains to Gulf War Illnesses，Volume 7: Depleted Uranium，1999; Depleted Uranium: A Case Study of Good and Evil，2002等。

[10] 朱茂祥、周平坤: 《贫铀的健康影响研究进展》，载《辐射防护通讯》2009年第5期。

[11] 参见陈德第、李轴、库桂生主编: 《国防经济大辞典》，军事科学出版社2001年版，第867页。

[12] 参见贾珺: 《对贫铀武器危害论争的历史审视》，载《军事历史研究》2010年第3期。

[13] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion， I．C．J． Reports 1996，para． 35．

[14] 如1899年和1907年《陆战法规惯例公约》附件第23条a款均特别禁止使用毒物或有毒武器，1925年《禁止在战争中使用窒息性、毒性或其他气体和细菌作战方法的议定书》(以下简称《毒气议定书》)谴责并禁止“在战争中使用窒息性、毒性或其他气体以及所有类似液体、材料或装置”，规定这种禁止“应作为国际法的一部分而为普遍接受，对国家的良知和实践都有约束力”。(www.xing528.com)

[15] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，pp．251-254; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck， eds．， Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press，2005， pp．1590-1603．

[16] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，p．253．

[17] Britannica Concise Encyclopedia，Encyclopedia Britannica，Inc．，2006， p．1517．

[18] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion， I．C．J． Reports1996，para． 55．

[19] 有学者正是将“主要目的”作为反对使用贫铀武器的一个出发点，认为使用某种武器是否“想要”(intended)对平民产生有害后果应取决于事实上是否会产生负面效果，使用贫铀武器的国家单纯从“主要目的”来辩解使用贫铀武器不是想要产生化学和放射效果，“如同阿拉丁否认神灯中有精灵一样”。参见Owen Thomas Gibbons，Uses And Effects Of Depleted Uranium Munitions:Towards A Moratorium On Use，Yearbook of International Humanitarian Law，Vol．7 (2004)，p．227． 但是，不能否认，当初之所以研发贫铀武器，正是因为贫铀合金出色的穿甲能力，而且贫铀对人体和环境造成的附带损害，几乎没有任何军事利益可言。任何武器，早在设计之时，就一定有其主要目的，而且在实际使用中，也会有除了主要目的外的其他效果，例如，我们不能因为炸弹确实会把地面炸出大坑，就认为炸弹“想要”把地面炸出大坑。不考虑主要目的或将目的与效果混同，会导致论证有瑕疵，实际上反而削弱了禁止使用贫铀武器的说服力。

[20] US，Written statement submitted to the I．C．J/，Nuclear Weapons Advisory Opinion，20 June 1995，p．24; UK，Written statement submitted to the ICJ，Nuclear Weapons Advisory Opinion，16 June 1995，para． 3．59 and 3．60．

[21] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press，2005， pp．1590-1603．

[22] 该条规定，“只有当某人在故意和明知的情况下实施犯罪的物质要件，该人才对本法院管辖权内的犯罪负刑事责任，并受到处罚”，而“故意”包括“就行为而言，该人有意从事该行为”和“就结果而言，该人有意造成该结果，或者意识到事态的一般发展会产生该结果”，“明知”是指“意识到存在某种情况，或者事态的一般发展会产生某种结果”。

[23] Gary D． Solis，The Law of Armed Conflict: International Humanitarian Law in War，Cambridge University Press，2010，p．285．

[24] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，pp．3-76; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press，2005，pp．3-450．

[25] 不过这两个公约并没有以专门条款明确提及战时对平民的保护， 1899年《陆战法规惯例公约》在其序言中阐明“……居民(populations)和交战者仍受国际法原则的保护”，1907年《陆战法规惯例公约》在其序言中阐明“……居民(inhabitants)和交战者仍受万国法(law of nations)原则的保护”，但无论如何，这两个公约是将交战者和非交战者(居民)区别看待。

[26] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion， I．C．J． Reports 1996，para． 78．

[27] Ibid，para． 79．

[28] 红十字国际委员会将比例原则视为从属于区分原则，参见Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，pp．46-50．

[29] 1977年《第一议定书》第50～58条。

[30] 关于禁止不分皂白的攻击，参见Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，pp．37-45; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press，2005，pp．247-296; 关于比例原则，参见Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules， Cambridge University Press，2005，pp．46-50; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Practice， Cambridge University Press，2005，pp．297-335; 关于对平民居民生存不可缺少的物体的保护，参见Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．， Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press， 2005，pp．189-193; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．， Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press， 2005，pp．1148-1165; 关于采取预防措施，参见Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules， Cambridge University Press，2005，pp．51-76; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Practice， Cambridge University Press，2005，pp．336-450．

[31] World Health Organization，Depleted Uranium: Sources，Exposure and Health Effects，2001，vi．

[32] Michael N． Schmitt，Military Necessity and Humanity in International Humanitarian Law: Preserving the Delicate Balance，Virginia Journal of International Law，Vol．50，Issue 4(Summer 2010)，pp．796-800．

[33] MGCowling，The Relationship between Military Necessity and the Principle of Superfluous Injury and Unnecessary Suffering in the Law of Armed Conflict，South African Yearbook of International Law，Vol．25，2000，p．136．

[34] Frederic de Mulinen，Handbook of the Law of War for Armed Forces， ICRC，1989，para． 352．

[35] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，pp．237-244; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck， eds．， Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press，2005， pp．1505-1554．

[36] 《圣彼得堡宣言》宣布缔约国在彼此间的战争中放弃使用任何轻于400克的爆炸性或装有易爆易燃物质的投射体(projectiles)，其序言阐明: “战争期间国家应尽力实现的唯一合法目标是削弱敌人的武装力量; 为该目的使尽可能多的人丧失能力已足够; 如果使用无用地加剧已丧失能力的人的痛苦或使其死亡不可避免的武器，便超出了该目标; 因此，使用这样的武器和人道法相悖。”参见Declaration Renouncing the Use，in Time of War，of Explosive Projectiles Under 400 Grammes Weight． Saint Petersburg，29 November/11 December 1868， http: //www．icrc．org/ihl．nsf/FULL/130? OpenDocument， 2010年12月30日访问。

[37] 参见《禁止或限制使用特定常规武器公约》序言，《第二附加议定书》第6条第2款、1996年修正后的《第二附加议定书》第3条第3款; 《渥太华禁雷公约》序言; 《罗马规约》第8条第2款第2项第20目。

[38] International Court of Justice，Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion of 8 July 1996，para． 78．

[39] Ibid，para． 79．

[40] 如1976年《禁止为军事或任何其他敌对目的使用改变环境的技术的公约》、1977年《第一附加议定书》、1998年《罗马规约》。

[41] Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，eds．，Customary International Humanitarian Law: Rules，Cambridge University Press，2005，pp．143-158; Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck， eds．， Customary International Humanitarian Law: Practice，Cambridge University Press，2005， pp．844-912．

[42] United Nations Environment Programme，Depleted Uranium in Kosovo:Post-Conflict Environmental Assessment，2001，p．34; United Nations Environment Programme，Depleted Uranium in Serbia and Montenegro: UNEP Post-Conflict Environmental Assessment in the Federal Republic of Yugoslavia，2002，p．33．

[43] World Health Organization，Depleted Uranium: Sources，Exposure and Health Effects，2001，vi．

[44] United Nations Environment Programme，Depleted Uranium in Bosnia and Herzegovina: Post-Conflict Environmental Assessment，2003，p．50．

[45] V．V． Pustogarov，The Martens Clause in International Law，Journal of the History of International Law，Vol．1，Issue 2(February 1999)，p．125．

[46] Antonio Cassese，The Martens Clause: Half a Loaf or Simply Pie in the Sky?，European Journal of International Law，Vol．11，No．1(2000)，pp．187-216．

[47] Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons，Advisory Opinion， I．C．J． Reports 1996，para． 78．

[48] Jason A． Beckett，A Mistaken Assumption? —An Analysis of Depleted Uranium Munitions under Contemporary International Humanitarian Law，Chinese Journal of International Law，Vol．3，Issue 1(2004)，p．81．

[49] Theodor Meron，The Martens Clause，Principles of Humanity，and Dictates of Public Conscience，American Journalof International Law，Vol．94，Issue 1(January 2000)，p．87．

[50] 有意思的是，前南刑庭恰恰持相反观点，前南刑庭在其2000年关于北约轰炸南联盟最后报告中认为“没有特别条约禁止使用贫铀投射物”，因此目前并不违反国际法。参见 International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia，Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia，2000， Section A，part ii，para． 26．