2008年《集束弹药公约》下的国际人道法研究

近几十年来，集束弹药(cluster munitions)给平民带来的人道主义灾难引发了广泛的关注。对于如何通过国际法对其加以有效规制，国际社会各种力量之间长期以来存在着复杂的博弈。不过，有关这一问题的僵局已开始取得重大进展。2008年5月30日，107个国家在爱尔兰首都都柏林通过了一份全面禁止集束弹药的《集束弹药公约》草案。公约已于2010年2月16日获得30个国家批准，并于2010年8月1日正式生效。[2]上述发展，堪称近年来国际人道法领域一个里程碑式的成就。特别是在现代国际法的人本化发展趋势不断加强的今天，该公约鲜明的“人本化”色彩令人瞩目。本章拟结合公约的谈判背景和主要内容对此加以探讨。

一、集束弹药及其对国际人道法的挑战

集束弹药最早出现于“二战”期间，此后成为一种在武装冲突中经常使用的常规弹药。从技术和功能意义上讲，集束弹药是指通过导弹或飞机投掷后大面积释放出大量与母弹分离的爆炸性子弹药的弹药。母弹降落到特定高度或特定时间时会自动打开，释放出的子弹药数量从几十颗到六百多颗不等。子弹药撞击地面后爆炸，所形成的碎片具有巨大的破坏性。这些锋利的碎片可以穿透钢板，对最大超过3万平方米的区域内散布的多个目标(包括坦克、装甲车和人员等)达到打击效果。[3]这种可对大面积区域内的多个军事目标进行打击的特性，使造价相对低廉的集束弹药具有较大的军事价值，被称为“经济的武力”(economy of force)。[4]据统计，迄今共有34个以上国家生产了200种以上不同型号的集束弹药，至少有12个国家以及若干非国家武装集团在23个国家使用过集束弹药，70个以上国家储存有集束弹药，包含的子弹药总计在数十亿颗以上。[5]不过，集束弹药本身的特性决定了使用这种武器会产生一系列不可避免的严重后果。

首先，在武装冲突中，集束弹药无法对军事目标和民用目标加以明确区分。除了少数新型弹药外，大部分集束弹药所释放出的子弹药没有制导系统，子弹药只能随惯性和重力降落到指定区域实施打击。一方面，为子弹药所覆盖的大面积区域内的人员和物体都成为打击对象，攻击的效果不具有任何区分性; 另一方面，这个降落区域本身是相对不特定的，并且由于大部分的弹药都是高空投掷，子弹药会因操作不当、风力或其他不良天气条件飘到设定区域之外，对目标区域范围之外的人员、车辆、公路和房屋造成破坏。

其次，集束弹药会产生大量的战争遗留爆炸物，这也是集束弹药目前给人类带来人道主义灾难的最大根源。由于技术条件的限制(有时则是出于刻意的技术设计)，很多子弹药降落时碰到柔软的地面或水面不会爆炸，或碰撞地面后没有成功引爆。这类“哑弹”的比例一般高达约30%(有的甚至达到70%)，往往以金属碎片或玩具部件形状散落在田间地头和公路中间，大部分会存留到武装冲突结束后，对平民(尤其是儿童)的生命和财产安全都构成巨大的安全隐患，并严重影响了战后重建工作的开展。仅以2006年黎以冲突为例，据估计，以色列在持续34天的冲突中向黎巴嫩南部投掷了约4百万颗子弹药，遗留未爆炸的子弹药可能多达1百万颗，截至2008年6月，黎冲突地区共1026个区域(总面积超过4060万平方米)发现了未爆炸弹药，由于集束弹药死亡或受伤的平民超过250人。[6]

作为一种作战手段，集束弹药的上述特性使其对国际人道法提出了多方面的挑战。例如，国际人道法上最重要的基本原则之一——区分原则(principle of distinction)要求交战各方对平民和战斗员、民用目标和军事目标加以区分。[7]这一精神体现在国际人道法诸多具体规则之中(包括禁止不分青红皂白的攻击)，并已成为一项习惯法规则。[8]然而，集束弹药所具有的“面打击”效果和缺乏制导系统的缺陷都使其与攻击的精确性要求背道而驰，尤其是在对位于人口稠密区内或靠近人口稠密区的军事目标进行攻击时，不可避免地会殃及无辜的平民，从而造成不分青红皂白的攻击。

根据国际人道法上的另一重要原则即比例原则(principle of proportionality)，在武装冲突中对军事目标进行攻击时应最大限度地减少对平民和民用物体造成的附带损害，对平民和民用物体造成的附带损害不应超过在军事行动中所要达到的预期的具体和直接的军事利益。[9]而在多数情况下(特别是在人口稠密的地区使用这类弹药以及由于“哑弹”作为战争遗留爆炸物对当地环境和平民的生命安全造成的长期影响)，集束弹药作为攻击手段时，所能造成的附带损害和预期的具体、直接的军事利益相比往往是过分的。

2006年公布的一份报告表明，集束弹药所造成的伤亡总数(包括在武装冲突中和冲突后)中，平民的比例高达98%。[10]但在实践中，现有国际人道法规则对集束弹药的约束还存在很大的局限性。这主要是因为，国际人道法上并没有从作战手段上即武器本身来限制或禁止集束弹药的使用，而基本上是从作战方法上来认定使用集束弹药的方式、具体行为是否违法。前南刑庭审理的马尔蒂奇案，是国际刑事审判中最早就国际人道法规则对集束弹药的适用问题加以详细分析的一次重要审判。在该案中，法庭并未确认集束弹药(或者其中某些型号)作为一种武器违反了国际人道法而应禁止使用，而是通过对使用集束弹药是否违反区分原则或者构成不分青红皂白的攻击的具体情形进行分析，认定被告在1995年5月对克罗地亚首都萨格勒布发动的大范围集束弹药攻击行为违反国际人道法。[11]尽管作战方法的限制在一定程度上使集束弹药的使用受到了法律制约，国际实践中也多采用这种方式对使用集束弹药的合法性加以认定，但禁止不分青红皂白的攻击依据案件的实际情况不同，有时需要比例原则作为补充，共同约束集束弹药的使用行为。使用比例原则的一个前提就是附带损害的认定，但不论是《日内瓦公约第一附加议定书》关于比例原则的规定或是其他国际人道法规则，对何种情形构成(附带损害和预期的具体、直接的军事利益相比)“过分的攻击”的规定都是模糊的，这给对集束弹药的有效约束造成极大的困难。

一个显著的例子是，1999年3月23日起，北约以“人道主义干涉”为名，对科索沃境内的塞族武装进行了长达78天的轰炸，其间在科索沃境内共投放了1797枚带有集束弹药的炸弹，造成了大量的平民伤亡，并产生了大量战争遗留爆炸物。前南刑庭检察官办公室曾计划对北约的行为提出控诉，但该办公室为此成立的一个专门委员会却在调查和研究后建议不进行该项指控，原因是: 尽管集束弹药的使用当然受到适用于所有武装冲突的国际人道法基本原则约束，但目前尚无具体的条约法规则对集束弹药的使用本身进行限制和禁止。报告认为，“马尔蒂奇案”中对被告定罪的关键在于有证据表明被告“明知和故意”下令使用集束弹药对平民进行攻击，而目前并没有证据表明北约的空袭是以平民为目标。另外，轰炸产生的附带损害的程度是难以确认的，因此也无法依据比例原则对北约的行为进行认定。[12]法庭的指控计划最终不得不“知难而退”，不了了之。

至于集束弹药所产生的“哑弹”问题，就其对平民的危害而言与地雷十分相似，但这种“事实上的地雷”并未包含于1997年《禁止杀伤人员地雷公约》所界定的地雷范围，因而不受该公约的约束。[13]在1980年《常规武器公约》框架内，各方在2003年达成了一份《战争遗留爆炸物议定书》，[14]规定交战方必须记录爆炸物的使用和存放地点，战争结束后必须清除和销毁这些爆炸物，以免伤及无辜。该议定书对于解决包括集束弹药在内的战争遗留爆炸物给平民带来的人道主义问题有着积极意义。但是，该议定书并不包含对使用这些特殊武器本身的具体限制条款，也未明确规定降低有关武器未爆炸率的措施。概言之，现有的规定不足以从源头上控制集束弹药的生产、流通和使用。

二、专门性法律文件的酝酿

鉴于集束弹药给人类特别是平民带来的巨大灾难，通过国际法对此加以更为严格的约束逐渐成为国际社会一股强大的声音。1974年由红十字国际委员会发起在瑞士卢塞恩举行的常规武器会议，最早提出了应采取法律措施对集束弹药所产生的人道主义灾难加以约束。[15]但在此后30多年里，相关讨论迟迟未能取得明显进展。

多年来，《常规武器公约》一直是讨论集束弹药问题的主要框架。该公约于1980年10月10日由联合国在日内瓦召开的外交会议上通过，全称为《禁止或限制使用某些可被认为具有过分伤害力或滥杀滥伤作用的常规武器公约》。该公约正文(共11条)并没有直接禁止任何一种武器，而是通过附加议定书这种开放性框架分别对特定种类的武器加以限制或禁止。[16]迄今为止，公约共通过了5个附加议定书，限制了包括无法探测的碎片、地雷(水雷)、饵雷和其他装置、燃烧武器、激光致盲武器和战争遗留爆炸物在内的几种特定常规武器。

《常规武器公约》的缔约国涵盖了主要军事大国和经历武装冲突的国家(包括绝大部分在集束弹药问题上有实际利害关系的国家)。从公约的审议机制来看，每年一度的缔约国会议为各国提供了充分讨论的平台，可以使信息得到充分交流和沟通，并在协商一致的基础上作出决定，从而能够较好地反映国际社会共同的声音。在公约的历次缔约国会议上，集束弹药都是讨论议题之一。但由于不同国家利益和立场的分歧，制定专门的集束弹药议定书的问题始终未能达成一致，甚至直到2006年都未被列入正式谈判议程。这一状况致使一些在集束弹药问题上持更为积极态度的国家和组织认为，公约既有的谈判框架受到军事大国的影响，并导致关于集束弹药的专门议定书迟迟不能出台。2006年在维也纳举行的公约缔约国会议未能批准就集束弹药问题开展谈判后，上述强烈要求禁止这类武器的国家和组织开始谋求在《常规武器公约》框架之外制定一个国际条约，从而推动围绕集束弹药问题的博弈进入了一个新阶段。

在推动制定关于集束弹药的专门性法律文件的运动中，非政府组织发挥了十分重要的作用。在20世纪90年代，来自50多个国家的上千个非政府组织组成了一个名为“国际禁雷运动组织”(International Campaign to Ban Landmine，ICBL)的跨国大联盟。在成功推动1997年《禁止杀伤人员地雷公约》签署后，其中的一部分非政府组织开始关注集束弹药的危害，联合成立了“集束弹药联盟”(Cluster Munitions Coalition，CMC)，目前包括大约300个来自80多个国家的非政府组织。[17]该联盟通过在世界范围内向公众宣扬集束弹药的危害、对各国政府进行游说或施加压力、参加政府间国际会议等手段，积极推动制定一份全面禁止集束弹药的新公约。

作为一个以在战争和武装冲突中保护受难者的生命与尊严并提供人道主义救助为宗旨的国际组织，红十字国际委员会也一直致力于推动解决集束弹药所产生的人道主义灾难。在敦促各国政府在国内层面采取行动销毁并停止使用不精确和不可靠的集束弹药的同时，红十字国际委员会近年来也在不断呼吁通过专门性法律文件限制或禁止集束弹药的生产、销售、使用和储存。红十字国际委员会曾多次召集各国政府间的专家会议，讨论集束弹药的相关问题，并取得了较大成果。联合国也曾多次呼吁并大力支持各国制定专门性公约来解决集束弹药产生的人道问题。

以瑞典、挪威、瑞士和新西兰等为代表的一些国家为此做出了巨大努力。这些国家首先在本国通过国内立法手段全面禁止了集束弹药的生产、销售、储存和使用，并极力联合一些国际组织在世界范围内推动一个公约的产生。2007年2月，49个国家应挪威邀请在奥斯陆召开会议讨论如何解决集束弹药所导致的人道主义问题，联合国、红十字国际委员会以及100多个非政府组织的代表也出席会议。会议通过的《奥斯陆宣言》正式启动了关于在不迟于2008年就集束弹药制定有法律约束力的国际文件的“奥斯陆计划”(Oslo Process)。经过随后在利马(2007年5月)、维也纳(2007年12月)、惠灵顿(2008年2月)举行的多次政府间会议，2008年5月19—28日，在爱尔兰首都都柏林举行的禁止集束弹药国际会议上，来自100多个国家的代表经过10天激烈争论，终于通过了一份关于全面禁止集束弹药使用、生产、转移和贮存的公约，即《集束弹药公约》(Convention on Cluster Munitions)，公约于2008年12月3日起在挪威首都奥斯陆向各国开放签署，并在获得30个国家批准后于2010年8月1日正式生效。《集束弹药公约》的制定和生效，标志着国际社会全面禁止集束弹药的努力取得了里程碑式的突破。

三、《集束弹药公约》的主要内容分析

公约包括序言和正文共23条。序言中重申了此前《奥斯陆宣言》中国际社会对集束弹药及其产生的人道主义灾难的一致认识和禁止集束弹药的立场。正文对集束弹药进行了明确的定义，并且对使用、生产、转移和贮存集束弹药作出了明确的禁止性规定，还规定了清理集束弹药遗留爆炸物的国际合作机制和受害人保护机制等内容。

第一，公约全面禁止集束弹药的生产、使用、贮存和转让。公约在第1条(一般义务和适用范围)以强制性的措辞要求:

每一缔约国均承诺在任何情况下，决不:

(a)使用集束弹药;

(b)发展、生产、获取、储存、保留或者直接或间接向任何人转让集束弹药;

(c)协助、鼓励或诱使任何人从事本公约禁止缔约国从事的任何活动。

在《特定常规武器公约》框架下的讨论和“奥斯陆计划”的谈判中，各国的立场大体可分为三类: (1)在一般地肯定使用集束弹药本身不违反国际人道法的前提下对某些型号加以禁止。采取这种立场的国家希望限制、淡化未来禁止集束弹药的条约的约束范围，呼吁把某些类型的集束弹药排除在禁止范围之外，以便继续保存其他集束弹药，英国就主张这种方式。(2)尽量拖延销毁现有集束弹药和提供救助的期限。德国目前储存了为数不少的集束弹药，因此希望采用分阶段禁止的办法。丹麦、法国、日本、荷兰等国也希望对条约草案做一定修改，例如延长该类武器的拆除期限或设立禁用集束弹药前的过渡阶段，在该阶段内可继续使用集束弹药等，还有一些国家希望草案能在对受害者的救助方面措辞更为宽松。(3)要求全面禁用集束弹药。持这种观点的国家和组织坚决反对对公约条文本身或措辞上进行任何形式的弱化，他们认为，弱化条约将损害保护无辜生命的目标。由于上述各方的分歧很大，谈判中的争论异常激烈。公约对集束弹药的生产、使用、储存和转让的全面禁止，实际上最终采纳了最为激进的第三种立场。

第二，公约对“集束弹药”以及相关概念(包括集束弹药受害者、爆炸性子弹药、未爆炸子弹药、弹药的弃置、自动销毁和转让等)作出了较为严格和明确的定义。其中，尤其值得一提的是对集束弹药这一概念的定义。在此之前，国际社会并未对集束弹药形成一个统一的法律定义。公约第2条规定: 集束弹药是“一种被设计成可释放个体重量轻于20公斤的爆炸性子弹药的常规弹药(包括子弹药在内)”，并且在随后列举了可以排除在该定义外的几种形式，其中包括具有燃烧性和烟雾装置以及电子干扰的弹药和子弹药。值得注意的是，公约还列举出了“为避免造成大片滥杀滥伤后果及未爆子弹药构成的危险”而符合多项技术特点、可以合法使用的集束弹药，这些必须同时满足的技术条件包括: (1)每一弹药所含爆炸性子弹药在10颗以下; (2)每一爆炸性子弹药的重量在4公斤以上; (3)每一爆炸性子弹药根据设计能测到和锁定单一目标; (4)每一爆炸性子弹药装配有电子自毁装置; (5)每一爆炸性子弹药装配有电子自行失效装置。也就是说公约只是全面严格禁止不能达到上述技术条件的集束弹药。

由于集束弹药的界定是一个“牵一发而动全身”的问题，在《常规武器公约》的政府间专家组会议和“奥斯陆计划”谈判中，各方之间一直存在较大分歧。不难看出，《集束弹药公约》最后案文采取了十分严谨的态度，对集束弹药的技术条件进行了更加严格的限制。在列明详细具体的技术条件后，公约对于那些会造成不分青红皂白的攻击的集束弹药进行了全面禁止。这种“有限排除后的全面禁止”模式，从逻辑上说是合理可行的。另一方面，这样的规定也对其他尚未被纳入国际法明确规制范围内的常规武器和未来有关新武器的性质认定具有指导意义。

第三，公约规定了缔约国境内现存集束弹药的销毁和战争遗留集束弹药的清理和销毁义务。公约第3条明确规定: 缔约国有义务在公约生效后8年内销毁其境内所有集束弹药，不能够在这一时间内完成销毁任务的国家，必须向缔约国会议或审议会议申请获得不超过4年的延展期，申请中必须包括该国销毁集束弹药的具体情况、不能按期销毁的原因和销毁计划等。这种关于固定的、强制性的销毁期限的规定，与《常规武器公约》有关议定书的类似规定相比更加具有执行力度。

同样，公约第4条规定了各缔约国应承担清除其管辖或控制下集束弹药沾染区的遗留集束弹药的义务，并且明确规定: 缔约国清除战争遗留爆炸物的期限为10年，经向缔约国会议或审议会议申请和批准可获得不超过5年的延展期，并可能再次延期不超过5年。这种清除遗留集束弹药的义务，实际上是要求缔约国对公约生效前的行为承担相应的义务，这种规定在其他国际法律文件中曾经出现过，但是在有关武器的国际法律文件中还是首例。[18]可以看出，公约为缔约国设立任何义务的目的是为了真正减少集束弹药对平民的伤害，这样的价值侧重点充分体现了国际人道法所保护的价值。

第四，公约规定了对集束弹药受害者的救助。《集束弹药公约》的一大亮点就是明确将对集束弹药受害者提供救助写入公约正文，成为缔约国所应当承担的义务。从公约第2．1条对“集束弹药受害者”的定义来看，涵盖了“使用集束弹药而被炸死或遭受身心伤害、经济损失、社会边缘化(social marginalization)或在实现其权利方面受到严重阻碍的所有人，包括受集束弹药直接影响的人及其家庭和社区(communities)”，范围十分广泛。另外，在公约第5条中还规定了缔约国对于受害者的援助义务，缔约国对其管辖范围内的受害者应当在生理、生活和心理上加以帮助，并且救助应当注意不同年龄和性别人群的特殊需求。公约进而列举出缔约国为受害者提供救助所应当承担的具体义务，包括国内立法、制定专门预算和救助计划等。这些规定具体明确，并且使缔约国负担了更加细致具体的义务。

如此明确和详尽地就对集束弹药受害者的救助义务作出规定，这在国际人道法体系中还是第一次。因此，这无疑是公约中的一个重要突破，并有可能为其他国际人道法公约的执行提供借鉴。[19]从“受害者”的定义看，公约采取了扩大解释的立场: 对于受害种类的界定，除一般意义上的肢体伤害外，还包括心理和经济上受到的损害。而对于受害的人群，公约将受害者的范围从受害者本人扩大到他们的家属和社群。进而，公约要求各缔约国根据国际人道法和国际人权法的要求对集束弹药受害者提供一系列具体的救助，并要求缔约国考虑不同年龄和性别的特殊需要，这样的规定将保护重点转向武装冲突中较为弱势的群体。因此，有评论认为，从公约的这项规定看，公约“吸纳了裁军公约的种种要素，但是却拥有一个人道主义的内核”。

第五，执行机制。公约第6条详细规定了缔约国在销毁、清理集束弹药和提供受害者救助等行动上应当进行广泛的国际合作。公约规定，这些国际合作包括通过联合国机制、政府间国际组织、非政府组织、红十字国际委员会、各国和国际红十字与红新月运动组织及双边办法解决集束弹药的有关问题。另外，公约第7条规定了加强公约在各国执行情况的透明度的方法，即向联合国秘书长报告并交流信息的制度。公约第8条、第9条和第10条分别规定了缔约国有权通过联合国要求任何缔约国就其集束弹药相关问题做出澄清、公约的国内执行和争端解决方法。公约第11条、第12条还就缔约国大会、审议会议等公约运行机制做出了规定。

四、人本化的意蕴——评析和展望

2008年《集束弹药公约》的通过，打破了多年来国际社会迟迟不能就集束弹药的法律规制达成一致意见的现状，有望在比较广泛的国家范围内结束过去半个多世纪集束弹药所带来的人道主义灾难，这无疑是国际人道法禁止或限制武器进程中的一个重要里程碑。正如红十字国际委员会主席雅各布·克伦贝格尔在2008年12月3日的公约开放签署会议上所说，公约“永远地改变了各国、公众和历史如何看待集束弹药”。[20]

笔者认为，该公约最为显著的特点之一，在于它是以对人(具体而言就是平民)的保护以及相应地对国家的限制作为贯穿始终的灵魂和精髓，这种浓厚的“人本化”倾向，正是《公约》的生命力之所在。这一点，也与现代国际法的人本化发展趋势不谋而合。

国际法的人本化，主要是指传统上“国家本位”色彩鲜明的国际法，其理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现。[21]这一发展趋势，在《集束弹药公约》中表现得十分明显。公约序言开宗明义地表明，制定本公约的主旨在于“深切关注在武装冲突中平民居民和平民个人持续首当其冲”，因而“决定永远终止集束弹药在使用时、操作失灵时或被遗弃时造成的痛苦和伤亡”。也就是说，对人(平民)苦难的关切，既是该公约的出发点，又是其落脚点。从具体条文内容来看，如前所述，《公约》高度强调对个人权利和利益的保护，尤其是围绕对受害人的援助作出了十分详尽、几无先例的规定。为了实现对个人的保护和对受害人的援助，公约还对缔约国规定了十分广泛而具体的义务，既包括不生产、使用、储存和运送集束弹药以及不协助他方从事公约所禁止的任何活动等消极性义务(第1条)，又包括销毁库存和储存的集束弹药(第3条)、清理和销毁遗留集束弹药以及进行降低危险教育(第4条)、对受害人的援助(第5条)、国际合作和援助(第6条)、透明措施(第7条)、促进遵约和澄清遵约情况(第8条)等积极性义务; 既为每一项实体义务的履行要求作出了十分详尽的规定，还规定了国家施行措施(第9条)、争端的解决(第10条)、缔约国会议(第11条)、审议会议(第12条)等具体的后续执行机制。总之，从《集束弹药公约》的制定及其内容来看，都可称为一个不折不扣的“人本化条约”。

这一“人本化条约”的达成还表明，国家基于军事必要性原则所拥有的行动自由正在越来越多地受到人道原则的制约。国际人道法一方面允许交战方使用不受禁止且为确保击败敌人所必需的作战手段和方法，另一方面则禁止施加达致合法的军事目的所不必要的痛苦、伤害和破坏。正如一位著名学者所指出的: 整个国际人道法是以军事必要性(military necessity) 与人道考量(humanitarian considerations)这两种截然相反的推动力之间的微妙平衡为基础的:如果军事必要性完全占据主导，将不可能对交战国的行动自由加以任何限制; 反过来说，如果人道主义成为武装部队唯一的行动指引，战争也将不成为战争。国际人道法选择的是一条中间道路，以期在不损害军事行动的有效性的情况下使人的苦难最小化。[22]显然，以对人的保护为目的的人道原则在国际人道法上实属渊源有自，传承已久的马尔顿斯条款就是一个著名的例证。[23]应当看到的是，20世纪中期以来，主要是在国际人权运动和人权理念的影响下，国际人道法就已逐渐出现了从以国家为中心到以人为中心的“人本化”进程，军事必要性与人道考量这两大对立因素之间的平衡正在发生变化，人道原则的重要性日趋加强。[24]前文已述及，在《集束弹药公约》的酝酿过程中，很多国家出于集束弹药的军事价值，曾力主对这一武器加以有限度限制而非全面禁止。但公约的通过表明，对集束弹药的人道主义后果的关切最终占据上风。在公约的影响力所及的范围内，各国难以基于对集束弹药的军事价值的需要而继续生产、使用、储存和转让这一武器。尽管这种较为激进的立场受到一些国家的批评和抵制，但正如联合国秘书长潘基文所说，该公约“标志着全球范围内为保护平民和控制致命、不人道武器的可怕扩散的努力向前迈出了一大步”。[25]

该公约的一个重要特点是，公约的有关内容不仅对于缔约国的行动自由加以多方面的限制，而且试图从不同方面对非缔约国产生影响，以便实现对公约的普遍遵守。事实上，这也是公约的“人本化”倾向和对减少人道主义灾难的追求的必然结果。除了公约第1条明确规定缔约国不得“协助、鼓励或诱使任何人从事本公约禁止缔约国从事的任何活动”外，第21条还专门对“与非本公约缔约国的关系”加以规定。[26]尽管美国这个最大的集束弹药生产国、使用国、储存国和出口国一直对2008年达成的《集束弹药公约》持反对态度，上述第21条也并不一般地禁止缔约国、其军事人员或其国民“与可能从事禁止本公约缔约国从事的活动的非本公约缔约国开展军事合作和行动”(见该条第3款)，但在26个北约成员国中的18国(包括英国、法国、德国等美国的主要盟国)均已签署并陆续批准该公约的情况下，美国与这些国家开展涉及集束弹药的军事行动(包括演习)时将不可避免地受到公约的约束。另外，在公约酝酿和制定的整个过程中，主要通过有关非政府组织的广泛宣传和舆论影响，使该公约因其人本化理念而被赋予了浓厚的正义色彩，反之，即便对于那些并未接受公约的国家来说，使用集束弹药的行为也在道义上受到了强烈的贬斥和否定，从而可能对非缔约国从事使用集束弹药或公约所禁止的其他行为产生不可忽视的影响。例如，美国总统奥巴马就在2009年3月11日签署一项法令，禁止从美国向其他国家出口几乎所有类型的集束弹药，这被认为是美国向全面禁止集束弹药迈出了重要一步，而这一政策转变与全球禁止集束弹药运动和《集束弹药公约》所产生的强大影响力不无关系。[27]而在2008年8月俄罗斯与格鲁吉亚发生的军事冲突中，俄罗斯在一些冲突地区对格鲁吉亚使用了集束弹药，随即遭到集束弹药联盟等多个非政府组织在全球范围内组织的大规模抗议。[28]可以预见，即使对于非缔约国来说，基于舆论和道义压力，将越来越多地慎用乃至弃用集束弹药，从而向公约所谋求的目标靠拢。(www.xing528.com)

最后，在推动解决集束弹药带来的人道主义灾难的运动中，包括主权国家、政府间国际组织、非政府组织在内的多种行为体存在着长期而复杂的博弈。事实证明，对平民所受苦难的关切这一人本化理念最终成为影响博弈结果的决定性力量之一。特别是在“奥斯陆计划”框架内，有关主权国家和政府间国际组织、非政府组织为了合作解决集束弹药在全球范围内产生的人道主义后果而形成的“公—私伙伴关系”(public-private partnership)，俨然揭示了当代全球治理中的一种成功范式。其中，以集束弹药联盟为代表的一批非政府组织，尤其成功地扮演了人本价值代言人的角色，对于凝聚民意、影响有关主权国家的政治意愿和最终根据“奥斯陆计划”达成《集束弹药公约》这一“人民的条约”都产生了十分关键的作用。[29]就其“奥斯陆进程”中的地位而言，集束弹药联盟实际上是得到官方认可的参与重要外交会议“讨论”乃至谈判的一方——与以往大多数国际条约谈判中非政府组织扮演的游说和压力集团角色不同，在“奥斯陆进程”中，集束弹药联盟已经从“幕后”走向“台前”，在该谈判进程中发挥了更为直接和正式的作用。[30]与此形成对比的是，基本由主权国家主导、在各国“协商一致”基础上作出决定的《常规武器公约》框架，则暴露出种种局限性并受到很大的挑战。[31]这足以表明，尽管主权国家仍然是国际关系中最重要的行为体，但即便在军备、武装冲突这样的领域也越来越无力扮演排他的“垄断者”角色; 非政府组织等非国家行为体在设定国际议程(尤其是在与普通民众息息相关的领域)和影响国际谈判等方面的作用已经不容忽视。

总之，由国际社会多种力量自发地通过“奥斯陆计划”达成的《集束弹药公约》，堪称国际人道法在近年来所取得的最大成果之一。“一叶知秋”，这一公约既是现代国际法人本化发展趋势的有力体现，同时也将对国际人道法乃至一般国际法的发展产生重要影响。它足以表明，现代国际法所关注的议题、内容和背后的推动力量正在发生“静悄悄”的变化——从以国家为中心开始转向以人为中心; 以非政府组织为代表，原本“处江湖之远”的民间力量如今越来越多地得以“居庙堂之高”，特别是在与普通民众息息相关的领域影响国际议程，自下而上地推动变革。相应地，国际法的合法性基础也在发生变化。[32]这一发展趋势，是十分值得关注和重视的。

当然，该公约仍面临着一些值得关注的问题。例如，公约第2条关于集束弹药定义中规定的有限例外是否会为一些国家研发新一代集束弹药打开方便之门? 公约所规定的实施机制是否足以保障公约得到有效履行? 另外，美国、俄罗斯、中国等一些重要国家没有参加公约的制定和签署，这无疑是影响公约有效性的一个重要因素。毕竟，呼吁并推动公约通过的很多国家要么是集束弹药的受害国，要么是根本不生产或使用集束弹药的国家，这些国家往往是禁止集束弹药后所产生约束效应较小的国家。联合国秘书长潘基文在2007年初“奥斯陆计划”的启动表示欢迎时曾指出: “奥斯陆计划”与《常规武器公约》框架内的相关倡议都有着相同的人道主义目标，他们不应被视为相互竞争，而应当是相互补充和相互强化，[33]但这似乎更多地代表着一种良好的愿景。尤其是在前一框架内的《集束弹药公约》已经瓜熟蒂落而若干主要军事大国仍然希望在后一框架内另起炉灶的情况下，将不可避免地带来两个框架的相互协调问题。[34]能否和如何保障有关国际机制的统一性、权威性和有效性，也许是国际社会未来面临的最为突出的挑战之一。无论如何，要实现真正意义上的全面禁止集束炸弹，还有很长的路要走。

[1] 本文发表于《法学评论》2010年第1期，此次收录时略有修改。

[2] 该公约第17条规定: “本公约应自第30份批准书、接受书、核准书或加入书交存之月后第6个月的第1天生效。”截至2013年5月3日，共有112个国家加入，其中83个国家批准，29个国家签署。关于该公约的官方信息可见以下网址: http: //www．clusterconvention．org/。

[3] See ICRC，A New Treaty to End Decades of Civilian Suffering，http: //www．icrc．org/Web/Eng/siteeng0．nsf/htmlall/p0938/$ File/ICRC_002_0938．PDF．

[4] See Mark Hiznay，Operational and Technical Aspects of Cluster Munitions， http: //www．unidir．org/pdf/articles/pdf-art2530．pdf．

[5] See Norwegian Ministry of Foreign Affairs，Addressing the Humanitarian Impacts of Cluster Munitions: Key Issues—Background paper to the Oslo Conference on Cluster Munitions，22-23 February 2007，http: //www．strenbombe．de/documents．

[6] See ICRC，A New Treaty to End Decades of Civilian Suffering，http: //www．icrc．org/Web/Eng/siteeng0．nsf/htmlall/p0938/$File/ICRC_002_0938．PDF．

[7] 例如，1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第48条明确规定: “为了保证对平民居民和民用物体的尊重和保护，冲突各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别，因此，冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象。”

[8] See Jean-Marie Henckaerts and Louise Doswald-Beck，Customary International Humanitarian Law(Volume I: Rules)，Cambridge University Press， 2005，pp．3-76． 由红十字国际委员会主持编纂的这一权威文献将区分原则列于习惯国际人道法六大部分内容之首，并具体阐述了由该原则所形成的24项规则。

[9] 朱文奇: 《国际人道法》，中国人民大学出版社2007年版，第98页。

[10] See Landmines Action，ForeSeeable Harm: The Use and Impact of Cluster Munitions in Lebanon: 2006，http: //www．landmineaction．org/resources/ForeSeeable %20Harm．pdf．

[11] ICTY Trial Chamber，Martic Case Judgment(IT-95-11-T)，Section IV， para．462-469．

[12] Final Report to the Prosecutor by the Committee Established to Review the NATO Bombing Campaign Against the Federal Republic of Yugoslavia，available at http: //www．un．org/icty/pressreal/nato061300．htm．

[13] 1997年达成的《禁止杀伤人员地雷公约》(全称为《关于禁止使用、储存、生产和转让杀伤人员地雷及销毁此种地雷的公约》，又称《渥太华公约》)禁止使用、储存、生产、发展、获取和转让杀伤人员地雷，并要求将储存中或地面中的此种地雷予以销毁。但公约第2条规定: “‘杀伤人员地雷’是指设计成在人员出现、接近或接触时爆炸而使一名或一名以上人员丧失能力、受伤或死亡的一种地雷。设计成在车辆而不是人员出现、接近或接触时引爆，并且装有防排装置的地雷，不视为杀伤人员地雷。”未爆炸的集束弹药并不符合这一定义。

[14] 关于该公约和议定书的基本情况，详见下一部分内容。

[15] Bonnie Docherty，The Time Is Now: A Historical Argument for a Cluster Munitions Convention，Harvard Human Rights Journal，Vol．20，2007，pp．70-71．

[16] 公约第8条规定: “本公约生效后的任何时候，任何缔约国可提议增列关于未为现有所附议定书所包括的其他类型常规武器的议定书。任何有关此种增列议定书的提案……如经不少于18个的多数缔约国同意，则条约保存者应立即召开一次会议，并邀请所有国家参加。”

[17] 该组织的基本信息可见其官方网站: http: //www．stopclustermunitions． org/。

[18] Bonnie Docherty，Cluster Munitions Convention Is An International Humanitarian Law Milestone，available at http: //jurist．law．pitt．edu/hotline/2008/06/cluster-munitions-convention-is．php．

[19] 《禁止杀伤人员地雷公约》有出发点相似但措辞较为笼统的规定。该公约第6．3条规定: “每一个有能力这样做的缔约国应为照顾受地雷伤害的人，帮助他们康复及重新融入社会和经济生活，和实施防雷宣传方案提供援助。这种援助除其他外，可以通过联合国系统、各种国际性、区域性或各国的组织或机构、红十字国际委员会、各国的红十字会、红新月会及它们的国际联合会和非政府组织提供，或在双边基础上提供。”

[20] ICRC，Convention on Cluster Munitions: ICRC welcomes signing of historic agreement—Statement by Jakob Kellenberger，Presidentofthe International Committee of the Red Cross in the Convention on Cluster Munitions Signing Conference，Oslo，3 December 2008，http: //www．icrc．org/Web/Eng/siteeng0． nsf/html/statement-cluster-munitions-031208．

[21] 曾令良: 《现代国际法的人本化发展趋势》，载《中国社会科学》2007年第1期。关于现代国际法的人本化趋势，另可参见: Theodor Meron，The Humanization of International Law，Leiden: Martinus Nijhoff Publishers，2006， Introduction．

[22] Yoram Dinstein，The Conduct of Hostilities under the Law of International Armed Conflict，Cambridge: Cambridge University Press，2004，pp．16-17．

[23] 马尔顿斯条款最初出现于编纂陆战法规和习惯的1899年《海牙第二公约》的前言中。它规定: “在颁布更完整的战争法规之前，缔约各国认为有必要声明，凡属他们通过的规章中所没有包括的情况，居民和交战者仍应受国际法原则的保护和管辖，因为这些原则是来源于文明国家间制定的惯例、人道法规和公众良知的要求。”该条款起源于参加1899年海牙和会的俄国代表冯·马尔顿斯教授宣读的一份声明并因此得名。1949年日内瓦四公约及其1977年两个附加议定书等重要国际人道法文件都重申了这一条款。关于马尔顿斯条款在国际人道法上的地位，可参见: Rupert Ticehurst，The Martens Clause and the Laws of Armed Conflict，International Review of the Red Cross， 1997，No．317，pp．125-134．

[24] See Theodor Meron，The Humanization of International Law，Leiden:Martinus Nijhoff Publishers，2006，pp．1-2; 另参见黄志雄、唐湘婧: 《论当代国际人道法与国际人权法的相互交融》，载《东方法学》2009年第1期。

[25] Ban Ki-moon，Message to Signing Conference of the Convention on Cluster Munitions，Oslo，3 December 2008，http: //www．unog．ch/80256EDD006B8954/(http Assets)/7E5F1E5771D6A9BEC1257516005021BC/$file/UNSG+message+to+Oslo+2008．pdf．

[26] 该条要求: 每一缔约国均应鼓励非缔约国批准、接受、核准或加入本公约，以便吸引所有国家参加公约; 每一缔约国均应将其根据公约承担的义务通知将共同开展军事合作和行动的所有非缔约国政府，应促进落实公约订立的规范，并应尽一切努力说服非本公约缔约国不使用集束弹药。

[27] Peter Beaumont，Obama takes US closer to total ban on cluster bombs， http: //www．guardian．co．uk/world/2009/mar/13/us-national-security-obama-administration; Cluster Munition Coalition，The Cluster Munition Coalition Welcomes U．S． Cluster Bomb Export Ban，http: //www．stopclustermunitions．org/news/? id=1393．

[28] Cluster Munition Coalition，Urgent Action: Condemn Russia's Use of Cluster Bombs in Georgia，http: //www．stopclustermunitions．org/news/? id =595．

[29] “人民的条约”(People's Treaty)是集束弹药联盟等非政府组织对该公约的称谓。See Cluster Munition Coalition，Press Release: Over 100 Countries Adopt Groundbreaking Treaty to Ban Cluster Bombs 30thMay 2008，Campaigners launch People's Treaty to hold governments to their word， http: //www．stopclusterbombs．ie/news/press_release_over_100_countries_adopt_groundbreaking_treaty_to_ban_cluster; Mines Action Canada，Help Ban Cluster Bombs Now! http: //www．minesactioncanada．org/peoples_treaty/．《集束弹药公约》这一由各国政府缔结的国际条约，也在序言中明确“承认联合国、红十字国际委员会、集束弹药联盟和世界各地许多其他非政府组织为结束集束弹药造成平民痛苦进行的努力”。

[30] 参见黄志雄: 《非政府组织与2008年〈集束弹药公约〉: 参与、影响及启示》，载《武大国际法评论》第13卷，第369页。

[31] 美国国会咨询机构在2009年初向国会提交的一份报告，反映了《常规武器公约》框架包括美国本身在集束弹药问题上面临的两难困境。该报告认为，该框架内关于集束弹药议定书的谈判前景并不乐观，因为那些已经签署《集束弹药公约》的谈判方很难接受议定书中与后一公约不一致的义务; 对美国来说，接受《集束弹药公约》才能对该公约的未来走向发挥更大影响力，但那样的话对《常规武器公约》的权威性(包括未来关于其他武器的谈判)将造成很大损害。See Andrew Feickert，Cluster Munitions: Background and Issues for Congress(Congressional Research Service Report for Congress，January 28 2009)， http: //assets．opencrs．com/rpts/RS22907_20090128．pdf．

[32] 都柏林会议结束前，由于集束弹药联盟对公约第21条有所不满，会议主席担心最后的公约文本得不到该联盟支持，因为这将有损谈判成果的合法性。John Borrie，How the Cluster Munition Ban Was Won: Oslo Treaty Negotiations Conclude in Dublin，Disarmament Diplomacy，Issue No．88，Summer 2008，http: //www．acronym．org．uk/textonly/dd/dd88/88jb．htm．

[33] See the United Nations，Secretary-General Encouraged by Oslo Conference Declaration Envisioning Ban of Cluster Munitions by 2008(Statement issued by the Spokesperson for UN Secretary-General Ban Ki-moon on 23 February 2007)， http: //www．un．org/News/Press/docs/2007/sgsm10887．doc．htm．

[34] 《常规武器公约》框架之外的“奥斯陆计划”于2007年2月启动后，公约2007年缔约国会议正式决定成立一个政府专家组在2008年“尽可能迅速”地“就提交尽快解决集束弹药的人道主义影响的建议开展谈判，同时寻求军事考虑和人道主义关切之间的平衡”。此后，许多国家提交了关于签署新的“第六议定书”的报告和意见。经过2008年的多次专家组会议，在2008年10月31日达成了一份主席案文(CCW/GGE/2008-V/WP．1)。2011年3月，缔约国会议开始对一项《集束弹药议定书》草案进行审议，但集束弹药联盟和“奥斯陆进程”内的主要国家则对该议定书表示反对。相关信息可参见: http: //www．onug．ch/80256EE600585943/( httpPages)/D143FEAD01A0EE24C12573CF 007E3C62? OpenDocument; Cluster Munition Coalition: A CCW Protocol on Cluster Munitions: Weaker Protection for Civilians ( March 2011)，http: //www． stopclustermunitions．org/wp/wp-content/uploads/2011/03/cmcpaper_ccw_march2011． pdf．