从国际安全的角度而言，冷战的结束导致了两个截然不同的结果: 一个是国家与国家之间爆发战争或武装冲突行为的频率大幅度地下降，另一个是一个国家内部因民族、宗教、种族等原因爆发内战的频率却大幅度地上升。后者经常附带出现震惊人类良知的大规模人道灾难事件，严重威胁到地区乃至国际社会的和平与安全。在这种背景下，不论是该国国内还是国际社会经常出现谋求对其内部事务进行人道军事干涉的要求和呼声。诸如发生在索马里、海地、科索沃、东帝汶、卢旺达、波斯尼亚、塞拉利昂、利比里亚、刚果民主共和国等国的人道紧急事件所引发的人道军事干涉已经为我们提供了这方面的实践。从国际社会对国际法进行编纂的发展进程来看，进入21世纪以来，也出现了一个举世瞩目的重大事件: 2006年8月21日，红十字国际委员会发言人宣布，随着南太平洋岛国瑙鲁和新独立的黑山共和国分别于同年6月27日和8月2日加入1949年日内瓦四公约，至此，全球所有194个主权国家全部签署加入了该公约。这是迄今为止国际社会对国际法进行编纂的一个最了不起的成就，因为国际社会之前还从来没有在任何其他国际法的编纂领域达成如此广泛的共识，从国际人道法领域的这四个主要的国际多边公约所适用的地域空间范围而言，上述四公约的普遍性意义已经远远超出了公约本身。如果将上述两个领域的重大事件放置到一起，我们应该不难联想到二者之间的内在逻辑联系，这正是本章要探讨的问题。
一、人道军事干涉与国际法
从法律意义上讲，人道干涉是外国武力进行干预的一种形式。它可以被定义为: 为了阻止或反对在第三国境内发生对最基本人权的大规模侵犯(特别是大规模的屠杀和种族灭绝行为)而使用武力，尽管受害者并非属于干预国的国民，同时也不存在权威国际组织，尤其是像联合国安理会的合法授权。[2]人道军事干涉显然不同于人道救援(humanitarian aids)、人道援助(humanitarian assistance)等行为，因为其本质涉及国际法上使用武力的问题。有鉴于战争所带来的毁灭与破坏，特别是人的伤亡，使得国际社会认识到战争或武力使用均不能作为解决争端或寻求正义的手段和方法。[3]因此，现行国际法已经明确禁止使用武力，[4]国家只有在遭遇外来入侵时基于单独自卫或集体自卫而拥有合法使用武力的权利。另外，从不干涉原则的角度来看，不论是依据平时国际法规则，还是战时国际法规则，都没有明确的法律依据可为人道军事干涉提供支持。[5]英国外交部的一份政策文件非常恰当地概括了人道军事干涉的非法性:“当代国际法学者中的绝大多数反对国际法中存在着一项人道主义干涉的权利，主要原因有三: (1)《联合国宪章》及现代国际法制度中都未明确纳入这项权利; (2)国家实践中只有为数不多的人道主义干涉先例，然而对过去两个世纪中特别是1945年以来的先例加以仔细评估，实际上真正为人道主义而使用武力的情形一个也没有; (3)从谨慎的立场上看，对人道主义干涉的权利加以滥用的程度足可以否定这项权利的产生。”[6]
然而，基于对人权国际保护的重视，近来国际社会支持对一国进行人道军事干涉的呼声同样比较强烈。许多学者发表了有条件地支持人道军事干涉的观点，如有学者就认为: “如果一个国家犯有对本国人民施行残暴或迫害的罪行，以致否定他们的基本人权并且震骇人类良知，那么，为人道而进行的干涉是法律所允许的。”[7]“依据国际法，独立国家或国际社会基于大规模侵犯人权而干涉主权国家在当前是可以接受的。”[8]确实，自“二战”结束以来，众多国际人权条约的订立也为国际社会在一定限度内承认国际人道军事干预提供了一定的合法性基础。人道干涉的观念在20世纪晚期逐渐为国际社会所接受，人权关注度的升高使得处于困境的人民似乎获得一种源于国际社会人道干涉的权利。[9]
从国家实践来看，自冷战结束以来，一个国家内部基于民族、宗教和领土等因素经常爆发大规模侵犯人权的事件，当所有可预期的和平措施都已经用尽且人道灾难仍然无法避免和控制的时候，人道军事干涉就有获得国际社会容忍和接受的道德空间，尤其是联合国主导或授权的多边人道军事干涉更是如此。2001年干预和国家主权委员会提交的《保护的责任》[10]和2004年联合国秘书长高级别小组提交的《一个更安全的世界: 我们的共同责任》[11]的改革报告中都在一定程度上认可了联合国主导或授权之人道军事干涉的存在。无论如何，当一个国家、国家集团、国际组织开展人道军事干涉行动的时候，适用国际人道法将变得无法避免。
二、国际人道法在人道军事干涉中的适用
(一)单边人道军事干涉
“在没有等级的体系中，单边行为必然是决策的表现方式。”[12]从这个意义上讲，单边人道军事干涉在我们这个时代确实无法避免。毫无疑问，单边人道军事干涉的行为涉及使用武力的问题，因此，对其适用国际人道法是没有什么问题的。虽然现有国际人道法绝大部分内容已经主要集中体现在1949年日内瓦四公约及其附加议定书之中，进行人道军事干涉的国家或国家集团有可能以不是该公约缔约国为由而拒绝适用之。但是，根据1949年日内瓦四公约共同第2条的规定，冲突一方虽非缔约国，其他曾签订本公约的国家在其相互关系上，仍然应当受公约的拘束。如果上述非缔约国接受并援用本公约的规定时，则各缔约国与该非缔约国的关系也应当受本公约的约束。1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第96条又重申了这一规定。而从人道军事干涉者所应适用国际人道法规则所涉及的范围和内容来说，在这里，有必要回顾1907年《海牙第四公约》和1977年《日内瓦公约第一附加议定书》中“马尔顿斯条款”(Martens Clause)的规定: “在本议定书或其他国际协定没有包括进去的情况下，平民和战斗员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配。”显然，这一规定是对上述人道军事干涉者企图规避国际人道法的一种有力限制。
不过，人道军事干涉到底应如何适用国际人道法却并不是一个容易回答的问题，因为这首先需要解决有人道军事干涉背景的国内武装冲突到底属于哪一种类型的武装冲突的问题。在确实存在这种外部军事干涉的情况下，如果将这种武装冲突视为是一个国际性的武装冲突，那么就全部适用所有的国际人道法规则，这是没有什么问题的。问题在于，被干涉国政府往往因害怕内部冲突局势国际化而拒绝适用调整有关国际性武装冲突的人道法规则。而如果将这种武装冲突看作是一个国家内部武装冲突的话，从保护战争受难者权利的角度来看，在国内武装冲突期间适用国际人道主义规则方面存在三个方面的问题: 其一是国际条约只对政府和政府有关行为具有约束力，对反叛一方不具有约束力; 其二是人权公约中的某些保证条款在紧急情况下可能被中止其效力;[13]其三是东道国政府很可能借口维护内部事务主权而限制或拒绝适用国际人道法规则。对于第一个问题来说，在一国发生内乱的情况下，某些国家为保护其在当地的商业或侨民利益，在一定条件下可能有限地承认该国叛乱者为叛乱团体，该叛乱团体从而获得了国际法上极其有限的主体资格地位，但该国叛乱团体并不能因此具有国际法上的缔约能力，而对于作出承认的国家来说，这种承认只是单方面承诺在该国政府军与叛乱军队发生武装冲突的情况下秉承中立而已，有关国际人道法公约也就难于适用于一国叛乱团体。尽管1949年《日内瓦公约》共同第3条及其《第二附加议定书》对于约束非国际性武装冲突中的各个派别起到了一定的作用，但其适用范围却相当有限。如《日内瓦公约第二附加议定书》第1条第1款规定，在缔约一方领土上的武装部队，如果对一部分领土行使了控制权，从而使其能够进行持久而协调的军事行为，其武装部队与其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突也适用公约规定的国际人道法规则。由于相对于交战团体，叛乱团体实际并没有“对一部分领土行使了控制权，从而使其能够进行持久而协调的军事行为”，因而适用有关《日内瓦公约》及其议定书仍然存在一定的困难。另外，从国家的实践来看，尽管许多适用于非国际武装冲突的习惯国际人道法规则既约束各国，也约束一个国家内部的各反对派武装，但对某些规则是否属于习惯人道法规则进行识别又存在巨大的困难。这些问题都严重制约1949年《日内瓦公约》及其相关议定书对国内有关武装派别包括叛乱团体适用的实现。而对于第二个问题来说，几乎所有的国际人道法公约或人权公约的实施都有相应的条件: 首先适用的对象一般应该是该有关公约的缔约国，对于这一点，前面已有所论述。其次，那就是不得威胁缔约国的国家安全或公共秩序，有关缔约国从而可以提出相关保留，或者拥有“克减条约下义务”甚至“退出公约”的权利，如1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定，“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约的缔约国得采取措施克减其在本公约下承担的义务……”而1949年《日内瓦公约》及其议定书都规定缔约国拥有自由退出公约的权利。最后，对于第三个问题来说，如果将有人道军事干涉外部背景的武装冲突看作是一个国内武装冲突的话，尽管名义上适用1977年《日内瓦公约第二附加议定书》没有太大的问题，但这样一来，其所适用的人道法规则的范围和内容也就大大缩小了，而这是与国际人道法的精神相背离的。另外，该议定书第3条第1款还明确规定: “本议定书的任何规定不应援引以损害国家的主权，或损害政府用一切合法手段维持或恢复国内法律和制度或保卫国家统一和领土完整的责任。”该条款的规定有可能为有关国家以外部干涉其内部事务为由而限制适用甚至拒绝适用该公约提供机会。
总之，在存在外部人道军事干涉的国内武装冲突发生期间，这种采取要么适用国际性武装冲突规则，要么适用非国际性武装冲突规则的做法似乎是徒劳的。因为一个国家的内部冲突或战争往往因为外部军事力量的介入而变得非常复杂，在这种情况下，很难区分这种武装冲突到底是国际武装冲突还是国内武装冲突，比较方便的做法是视其为“国际化”的武装冲突或“混合型”的武装冲突，不过，这种做法可能又会加剧人道法规则适用的混乱。如1999年北约针对南联盟的人道军事干涉行动向我们提出了这样一个问题: 当北约军队介入南联盟科索沃冲突后，塞尔维亚军人与科索沃解放军某些战斗员之间基于军事行动互为对方的俘虏后，塞尔维亚政府军与科索沃解放军之间发生的这种非国际性武装冲突到底是受1949年日内瓦四公约共同第3条的约束还是受1977年《日内瓦公约第二附加议定书》的约束?[14]为了最大程度地实现人道保护的目的，笔者以为，最好的办法将是消除两分法的尴尬，规定都适用统一的国际人道法规则。这样做有两个优势: 一是在允许外国对国际化了的武装冲突进行干涉的情况下，可以消除冲突各方适用国际和国内武装冲突法律之间不协调的地方; 二是如果具有统一的法律，不管一国是否承认对他国进行了军事干涉都要适用该法律，这样一来，即便由于政治原因而不愿承认对一国内战进行了军事干涉，也不会对适用国际人道法产生大的影响。[15]而且，对于不论是什么性质的武装冲突都将适用统一的国际人道法规则，也将减少有关国家对于因《日内瓦公约第二附加议定书》第3条所规定的那种担忧，即担心因适用《日内瓦公约》而改变国家内部各个武装冲突派别法律地位的政治敏感性。[16]
(二)联合国主导或授权的人道军事干涉
按照1945年《联合国宪章》第6章和第7章以及第42条、第52条(1)和第53条(1)等条款的有关规定，联合国有权自行或授权有关国家或区域性组织针对某国国内发生的人道紧急事件开展人道军事干涉行动，由于涉及使用武力的问题，因此，上述行动必须要适用国际人道法的有关规则。然而，联合国成立初期对于国际人道法表现出相当的冷淡，仅对与国际人道法有关的个别领域，如战争罪犯的审判以及原子弹使用的合法性问题进行过关注。1947年成立的国际法委员会对有关武装冲突法规则的编纂就表现出消极的态度，其理由是，《联合国宪章》已经禁止国家使用武力，对编纂战争法规则的努力和尝试可能会被理解为对联合国在保持国际和平与安全方面的能力缺乏信心。[17]而在国际人道法的适用问题上，联合国在建立初期根本没有意识到自身会卷入到一个国家内部冲突中去，因而更谈不上对其如何适用国际人道法等问题作出相关的规定。
冷战结束以来，发生在一个国家内部的武装冲突日益增多，这成为威胁国际社会和平与安全的一个主要挑战。作为维护国际社会和平与安全的联合国却因此陷入了宪章的合法性危机之中，因为联合国集体安全制度原本是为了应对国家之间爆发战争而设计的。为了解决一国内部冲突或战争引发的人道主义灾难或地区安全威胁，在实践中，联合国依据宪章第6章和第7章的规定创造性地开展了维和行动。有学者将联合国的这种维和行动概括为四代维和，其中未来第四代维和将以人道干预为主。[18]而在整个冷战期间，由于受到否决权制度以及联合国自身资源有限的制约和影响，联合国主导开展的维和行动并不是很多。冷战结束后，由于一个国家内部冲突所导致的人道灾难事件日益增多，加之，西方国家主导的人道军事干涉行动为获得国际社会的合法性支持，开始日益与联合国的维和行动契合到了一起，联合国于是越来越倾向于以“维和的形式”开展人道干涉行动。于是乎，从联合国维和的具体形式来看，不论是派驻军事观察团，还是派驻维和部队，维和行动也开始越来越多地以使用武力的方式介入到国家内部冲突之中，[19]而一旦武力介入，维和行动受传统的“敌我关系观念”的深刻影响而势必难于恪守中立，使得联合国逐渐改变了对于维和行动是否使用武力的态度。在现今日益复杂的维和情势下，不使用武力与维和任务的顺利完成可能会有冲突，自卫的含义也随之发生变化，在维和行动中出现了更多地使用武力的情况。[20]
这样看来，既然出现了联合国主导或授权的人道军事干涉行动这样一个事实，适用国际人道法的问题也就提到了日程上。不过，这给现有国际人道法又提出了一个新的难题: 因为之前的《海牙公约》、《日内瓦公约》及其议定书等国际人道法文件都没有就像联合国这样的国际组织是否适用以及如何适用国际人道法等问题作出任何规定。为了尽可能地扩大国际人道法的适用范围，尽管1949年《日内瓦公约》共同第2条规定了非缔约国遵守有关条约的情形，但比较棘手的问题是，参与联合国维和部队的各方对外都是以联合国这个组织的名义开展维和行动的，并不是以单个国家的名义进行的。因此，国家的实践主要基于这样一个观念，即像联合国这样的维和部队主要是依据《联合国宪章》来开展维和行动的。原则上，一个国家接受和适用某项条约的前提应是依据条约法的有关程序缔结或加入该条约，没有必要受1949年《日内瓦公约》等国际条约的约束，国家派兵参加维和部队是为了使联合国能开展维和行动而不是为了使自身受到公约的制约。然而，最起码他们也应该受到习惯国际人道法的约束和规范。[21]而且，联合国作为一个国际多边组织，在适用和遵守国际人道法方面并非处于一个法律真空地带，因为国际人道法在其本质上也是各国在非和平时期为保护最低限度的人权而制定的国际法规则，从《联合国宪章》及其相关法律文件对保护人权的相关规定来看，联合国显然具备适用国际人道法的法理基础。
为了显示联合国武装力量对国际人道法的尊重，以及统一联合国维和武装部队适用国际人道法的问题，1999年8月6日，为纪念1949年《日内瓦公约》通过50周年时，联合国秘书长安南在签署《关于联合国维持和平部队遵守国际人道法的公告》( Observance by United Nations Forces of International Humanitarian Law，Secretary-General's Bulletin，ST/SGB/1999/13))时重申国际人道法同样适用于联合国维和部队。秘书长签署的这一公告具体规定了维和部队适用国际人道法的基本原则和规则。这些原则是联合国部队在强制行动中作为战斗员或在维和行动中自卫情况下最起码要遵守的，且在交战期间和战斗结束之前一直适用。因此，这些基本原则和规则适用于实施行动和维持和平行动。[22]这项报告对联合国维持和平行动的所有成员具有约束力，已传达到所有维持和平特派团，标志着正式承认国际人道法适用于联合国维持和平行动的开始，这项措施将适用于联合国部队积极参与化解的武装冲突局势。[23]2003年12月11—12日，在瑞士日内瓦举行的多国和平行动专家会议上，各位专家就联合国授权使用武力中关于国际人道法和国际人权法的适用问题进行了讨论，会议达成的一致观点是，国际人道法的适用从联合国武装力量介入从而能被称为武装冲突战斗的那一时刻起就已经开始了。[24]而从实践来看，令人欣慰的是，在根据联合国授权所开展的行动框架内，尽管1949年《日内瓦第四公约》的可适用性问题很少得到承认，但是该公约的规定事实上有时会被多国部队所援引。
然而，在具体如何适用国际人道法规则问题上，联合国国际维和部队也存在到底适用国际性武装冲突规则还是国内武装冲突规则的选择问题，在这个问题上也没有明确的法律规定，这也是需要解决的问题，除此之外，联合国部队还存在其他难以解决的法律难题。如在绝大多数情况下，维和部队并非是冲突的一方，其成员也不属于战斗员，联合国维和部队成员的所属国与东道国之间更不存在交战关系。这样一来，如果维和部队没有使用包括自卫在内的武力，一般情况下也就不存在适用国际人道法问题。只有在维和部队因自卫或经安理会授权而使用武力，从而参与或介入到武装冲突的特殊情况下，维和部队成员才适用国际人道法以及所属国参加的国际人道法条约等，其中包括1949年8月订立的《日内瓦公约》及其两项附加议定书、1954年5月订立的《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》。[25]但值得关注的问题是，联合国维和部队在适用国际人道法的时间上有没有明确的限制? 也就是，当军事行动结束而实施军事占领的时候，国际人道法是否继续在一国国内武装冲突中予以适用? 因为上述联合国秘书长公布的有关遵守国际人道法公告第1条已经明确规定: “本公告中所规定的国际人道法基本原则和规则适用于作为战斗员积极参加武装冲突的联合国部队，并且仅适用于其积极参加武装冲突之时。”显然，在缺乏武装对抗或占领状态的情况下，国际人道法对联合国多国部队并不适用，或者已不再能够继续适用。在这种情况下，只有国际人权法以及部队部署国的法律和规章仍能继续适用。就联合国多国部队对一国领土实施控制这种情况而言，国际人权法的实施有时却是十分困难的。导致这种情形的一个原因在于，国际人权法的法律框架是为各国设计的。维和行动的使命正在从提供援助和支持向直接对一国领土实施某种程度控制发生转变，而这种转变也制造了新的挑战。[26]如果不继续适用国际人道法上的有关占领法规，联合国多国部队可能无法合法开展工作，但如果对其加以适用的话，又存在如何确定其适用身份的难题。联合国的多国维和部队与一般国家实施的占领不同的是，他们实施的占领并不是为了某个特定国家的利益，而是为了确保当地居民的安全。而且，依据1949年《日内瓦公约》的规定，维和多国部队并不能直接适用占领法规则，他们必须事先与被占领国达成相关的临时性行政管理方面的协议。如果当地主权政府已经不复存在，国际部队可能起到担负占领方的作用。[27]
三、人道军事干涉与国际人道法的遵守
诉诸武力的原因与关于如何进行战争及其所受到的法律约束力问题没有任何关系。换句话说，不管交战一方或另一方发动战争是处于何种动机，他们都必须尊重武装冲突法。不论战争是否符合《联合国宪章》关于在国际关系中使用武力的规定，都必须尊重武装冲突法。[28]因为“1949年《日内瓦公约》及其后续附加议定书反映了适用于最困难局势(即武装冲突)中的最低标准”，[29]这些条约的第1条都明确指出: “各缔约国承诺在一切情况下尊重本公约并保证本公约之被尊重。”
(一)单边人道军事干涉遵守国际人道法问题
1． 限制作战手段与方法问题
单边人道军事干涉由于涉及使用武力，因此，在尊重和遵守国际人道法方面，首先就涉及作战手段和方法的限制问题。实际上，从1868年《圣彼得堡宣言》签订至今，国际社会就制定了许多关于限制作战手段和方法方面的条约。然而，由于现代高科技的迅猛发展，各国军队日益注重将这种技术应用到武器的更新换代中，这给国际人道法带来了新的挑战，从而也给人道军事干涉者遵守国际人道法带来了新的变数。有鉴于此，2001年干涉与国家主权国际委员会所提出的《保护的责任》规定: “在为了保护人类目的而进行干预的背景下，军事干预的交战原则必须严格遵守国际法，特别是国际人道法。它们应包括这样一种认识，即不得使用某些类别的武器，特别是国际协定所禁止的武器。”[30]2004年联合国秘书长在《关于一个更安全的世界改革报告》中也强调，安全理事会在考虑是否批准或同意使用武力时，不管它可能会考虑的其他因素为何，至少必须考虑五个正当性的基本标准，其中就包括相称性的军事手段和权衡后果等限制作战手段和方法的标准。[31]但上述报告都没有严格的法律约束力，仅仅只能起到建议和呼吁的作用。由于新军事变革使战争法对作战手段和方法的限制出现了真空，从而弱化了战争法对人道保护的要求，很多作战手段严重违反战争法所要求的区分原则和比例原则。现代高科技战争所一味追求的精确性、高效性、迅捷性使战场的环境压力越来越大，各种杀伤性非常强的非人道武器，诸如贫铀弹、子母弹、燃烧弹、散花弹等纷纷出现，包括各种精确制导武器对军民两用基础设施的打击都单方面强调了其军事必要性，从而加重了战争灾难。因此，在一个武装冲突的性质不断变化、获得先进的作战手段和方式变得日益容易的时代，人们对新式武器进行仔细彻底的审查是必要的。不过，除了1868年《圣彼得堡宣言》文件外，目前只有1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第36条规定了以国际法为标准来进行这种审查。遗憾的是，大多数国家对第36条都末给予足够的重视和关注。[32]正是基于这种忧虑和担心，2001年12月11—21日在日内瓦举行的1980年《常规武器公约》缔约国第2次审查大会上，缔约国重申了对武器进行法律审查的重要意义。在会议达成的最后宣言中，大会敦促没有对武器进行审查的缔约国应按照第36条的要求建立审查程序，以保证新式武器、作战手段和方法符合国际人道法和其他国际法规则的要求。另外，从规范交战各方如何使用武器的作战方法来讲，情况同样不容乐观。近来，人道军事干涉者所采取的军事行动日益侧重采取“空中打击”的方式，如1999年北约对南联盟历时78天的人道军事干涉行动全部都是采取空中打击的方式，这种空中打击的巨大杀伤性和破坏性程度远远超过了陆战所带来的非人道后果，而现行空战规则基本是比照陆地武装冲突规则来适用的，这给交战双方遵守国际人道法规则带来了新的挑战。
2． 保护战争受难者问题
适用于平民与战斗员之间的“区分原则”是所有人道法规则的基石。战争法的目的是尽量减少战争的伤害后果，为了缩小战争的伤害范围，在作战中必须严格区分平民与武装部队中的战斗员及非战斗员、有战斗能力的战斗员与战争受难者(战俘、伤病员、战时平民)、军用物体与民用物体以及民用目标与军事目标等。毫无疑问，这是所有人道军事干涉者必须要着重遵守的基本原则，以便最大程度地保护战争受难者的基本人权。1868年的《圣彼得堡宣言》、1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第48条、第51条第4款和第57条第1款等都对该此做了规定。国际法院在1996年关于以核武器相威胁或使用核武器的合法性问题咨询意见中也将适用于平民与战斗员之间的区分原则界定为“构成人道法体系……的主要原则”之首。但令人担忧的是，在许多冲突中，敌对双方把目标对准平民，以便赶走或消灭一部分民众，或加速军事投降。平民和战斗人员之间的界线常常模糊不清。战斗人员经常居住或躲避在村庄里，有时将无辜的平民，甚至儿童当作人盾。[33]1999年，北约在对前南斯拉夫进行人道军事干涉的过程中，由于其军事打击决策和信息收集的失误、轰炸所需要的高度要求以及前南斯拉夫政府军与平民混杂等原因而造成北约经常不能精确定位打击军事目标，还有针对具有军民两用的基础设施(诸如桥梁、公路、电厂、铁路以及炼油厂等)的打击而导致人道灾难的问题使得区分原则也很难得到实际的遵守。[34]尽管北约联盟部队声称将采取精确打击而实现所谓“零伤亡”的目标，但在军事打击的过程中仍然违反了国际人道法的基本规则和原则，特别地违反了1977年《日内瓦公约第一附加议定书》第4部分第一编关于针对平民居民防止敌对行动影响的一般保护的规定。[35]人道军事干涉的目标是以某种方式保护个人权利。在这一过程中，不加区别地使用暴力会与使用暴力的核心目的发生直接冲突以及将不可避免地侵犯人道干涉正要试图去帮助的人民。[36]显而易见，这与人道军事干涉者所标榜的保护人权的目的是相违背的。
3． 人道军事干涉商业化带来的问题
不可忽视的一个问题是，近来，单边人道军事干涉开始演变成为一项“有利可图”的行动，也就是说，人道军事干涉引发的武装冲突在很多领域开始被“商业化”，这方面集中体现在，“过去15年来，传统上由国家安全或军事机构履行的职责正日益外包给私营军事安保公司(Private Military Companny，PMC)。尽管至少就金额而言，这些合同大部分涉及后勤或行政支持，但过去若干年也见证了私营军事安保公司在武装冲突局势下参与安全和军事行动的显著增多”，[37]这种新情况的出现对于国际人道法的遵守产生了两方面的重大冲击和影响: 其一，私营军事安保公司及其职员如何遵守国际人道法的问题。2007年9月，一家美国私营安保公司的雇员在伊拉克巴格达一个居民区开枪，导致包括儿童在内的至少10名平民丧生。这一事件引发了国际社会对于私营军事安保公司在冲突地区行动及其法律责任的普遍关注。毫无疑问，这些新人员如果卷入到有关武装冲突中也必须要遵守国际人道法。[38]问题的关键在于，国际人道法对这些新的人员身份的确定出现了困难。按照现有法律的规定，我们确实很难将他们纳入到战斗员、平民、雇佣军、志愿军等序列当中去，[39]这个问题不解决势必影响到他们对国际人道法的遵守。其二，在晚近的武装冲突中，武装力量对平民日益增长的依赖以及将那些原本严格属于军事范围的任务外包给平民以及私营军事安保公司的行为都是武装冲突中产生的一些新的特点，而这些特点对被允许参战的交战方提出了挑战。[40]挑战之一在于交战各方如何有效确保这些私营军事安保公司也尊重和遵守国际人道法，尽管这是有关国家或政府的一项国际人道法义务，但同时这项义务能否得到善意的履行仍然依赖于这些国家或政府的政治意愿。另外一个比较棘手的问题是，交战各方很有可能利用这些私营军事安保公司来摆脱或转移其在国际人道法下所应遵守的各项国际法义务，从而最终可能导致有关国家或政府通过利用私营军事安保公司来逃脱国际人道法上所应承担的责任。
4． 大国刻意规避国际人道法义务问题
从国家实践来看，从事单边人道军事干涉的国家往往是大国，而大国在这种军事行动中经常力图规避国际人道法对其军事行动所设定的种种限制，并且，他们对国际人道法的遵守实施双重标准，这对国际人道法的遵守带来了严峻的挑战，如作为实施人道军事干涉的主导国家——美国，至今仍未批准或加入1949年《日内瓦公约》及其相关附加议定书、1954年《关于发生武装冲突时保护文化财产的公约》、1980年《常规武器公约》两个议定书和1998年《国际刑事法院》等重要的国际人道法公约。以《罗马规约》为例，尽管美国前总统克林顿在2000年就签署了该条约，然而，后来美国政府并没有将这一条约提交美参议院批准，因为依据该规约产生的国际刑事法院有权针对发生在批准国领土上的任何罪行或由这些国家公民犯下的罪行提起诉讼，同时也对尚未批准这项条约国家的公民在批准国境内犯下的罪行提起诉讼。经法院审理，一旦罪名成立，罪犯将被判处最高达30年的监禁，在极端情况下甚至可判终身监禁。正是由于担心本国驻外军人、外交官和政治家可能被推上国际刑事法院被告席，从而受到国际刑事法院的起诉和审判，加之忧虑别的国家也许会出于政治动机而利用该法院控诉美国军人，美国政府于2002年5月6日正式宣布退出1998年《罗马规约》。而且，“美国政府通过与其他国家签订双边协议，承诺不将对方国民移交国际刑事法院，达成对付法院的攻守同盟”。[41]此即著名的“第98条协定”。[42]另外，为了进一步摆脱来自国际刑事法院的制约和其他国家可能的控诉，就在国际刑事法院即将诞生的前夕，美国还曾经提交了一份《美国军人保护法》草案，要求美国军人在国际刑事法院管辖下享有司法豁免权，包括要求联合国给予参与国际维和行动的美籍士兵在国际刑事法院管辖的司法豁免权。毫无疑问，美国上述行为给其他国家树立了一个危险的先例，这对于国际社会尊重和遵守国际人道法带来了极其恶劣的影响。
5． 违反国际人道法的国际法责任问题
对于单边人道军事干涉者违反国际人道法所应承担的国际法责任方面，现行国际刑事司法制度仍然是非常脆弱的。依据2001年联合国国际法委员会二读通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》(Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts)，人道军事干涉仍然还只是一个没有为现行国际法所承认的政治概念。因此，条款草案并不能使从事该行为的国家或国际组织承担实际的国际法律责任。特别是当大国策划并实施人道军事干涉而违反国际人道法而须承担国际法责任时尤其存在巨大的困难。1999年以美国为首的北约部队野蛮轰炸南联盟期间，南联盟于1999年4月29日向国际法院对10个北约国家分别提起了诉讼，并请求法院发布临时措施，要求每个实施空中打击的国家“立即停止使用武力，并禁止任何针对南联盟的威胁或使用武力的行为”。尽管法院强调本案件所有当事方都必须履行其根据宪章和其他国际法规则所设置的义务，包括国际人道法下的义务。但1999年6月2日，国际法院在南联盟诉北约国家的“使用武力的合法性”案中最终以12票对4票拒绝了南联盟关于发布临时措施的请求，并在其命令中对北约的人道主义干涉行动表示了宽容的态度，甚至暗含了某种支持。[43]这一案例充分说明，国际法院在追究大国的国际法责任方面是何等的弱小和无奈。近年来，国际刑事司法制度有了突破性的进展，国际刑事法院的成立就是一个突出的成就。国际刑事法院成立的一个主要进步在于，它实现了结束原本暴行不受惩罚的正义目标，为了使其成为一个真正意义上的普遍性机构，应鼓励非缔约国加入国际刑事法院行列中来。[44]然而，令国际社会非常失望的是，某些大国仍然处于法院的管辖权之外，而这严重影响到国际社会追究大国因违反国际人道法义务所应承担国际法责任的预期实现。
(二)联合国主导或授权的人道军事干涉对国际人道法的遵守
1． 保护战争受难者问题
为了保护平民，联合国安全理事会通过了许多关于武装冲突中保护平民议题的会议记录和相关文件，[45]强调所有作战人员都必须遵守1949年《日内瓦公约》，所有会员国都应签署、批准和执行有关保护平民的《防止及惩治灭绝种族罪公约》、日内瓦四公约、《国际刑事法院规约》和各项难民公约等。1999年联合国秘书长《关于联合国部队遵守国际人道法的公告》第5条(对平民居民的保护)第1款和第4款也明确规定: “联合国部队在任何情况下都应在平民与战斗员之间以及民用物体和军事目标之间作出明确的区分。军事行动只得针对战斗员和军事目标，禁止攻击平民和民用物体。”尽管有上述规定，但在实践中，联合国部队保护平民依然存在诸多难题。如在一国内部冲突爆发期间，各个有关武装派别成员与平民之间已经很难进行区分，有关武装派别经常强制平民做人体盾牌或强征其入伍、武装人员故意与平民混杂在一起、武装派别随意进攻敌对方平民村庄等，这些问题的出现给联合国部队保护平民带来新的挑战。而联合国部队为了保护这些平民势必将与当地武装派别发生正面武装冲突，这种介入无疑将为保护平民带来困难，如2008年10月，联合国维和部队就因保护当地平民而经常与刚果(金)叛军进行交火而导致无辜平民伤亡。而另一方面，当地平民因怪罪维和部队未能阻止战乱而围攻维和部队驻地。这种情况的出现给联合国维和部队保护刚果(金)平民带来了挑战。
2． 违反国际人道法的国际法责任问题
鉴于联合国主导或授权的人道军事干涉行动的增多，我们当然不能忽视联合国维和部队因违反国际人道法所应承担国际法律责任的问题。针对近年来屡屡发生联合国维和部队人员违反国际人道法的事例，国际社会要求维和部队人员承担国际法责任的呼声也日渐高涨，在这方面，国际刑事法院作出了一定的努力，但是法院针对维和部队所属国家维和人员罪行的管辖权比较有限，因为国际刑事法院针对非缔约国维和部队所犯罪行一般没有管辖权。联合国安理会在做出决定要派遣维和部队时，有关国家可以向安理会提出关于反对国际刑事法院对非缔约国维和人员进行管辖的申请。2003年8月1日，安理会就曾经通过第1497号决议，规定在利比里亚进行维和的联合国多国部队所属国如果不是《国际刑事法院规约》的缔约国，即使该国维和人员因违反国际人道法要承担国际刑事责任，国际刑事法院也没有管辖权，而是由非缔约国自己来进行管辖，除非管辖权被该多国维和部队所属国明示地予以放弃。而联合国秘书长《关于联合国部队遵守国际人道法的公告》第4条直接规定: “如果发生违反国际人道法的行为，联合国部队军事人员将在其本国国内法院受到起诉。”而且，依据1946年联合国大会通过的《联合国特权和豁免公约》以及1990年联合国大会形成的《维持和平行动部队地位协定范本草稿》的规定，联合国维和部队人员还享有一定的特权与豁免。正因为如此，有人担心维和部队人员在这种情况下根本无法得到公正的审判。许多成员国代表团再次要求从长计议，对这个问题再做审查。他们认为，在维和部队人员涉嫌行为不当的情况下，有关会员国应该有代表参加调查，以帮助确保这些人在其本国接受普通审判或军法审判，并确保有关法庭充分考虑到联合国调查的结果。[46]
四、人道军事干涉的人道困境
(一)单边人道军事面临的人道困境
1． 单边人道军事干涉的政治性特征无法满足其干涉的人道要求
如前所述，单边军事干涉在现行国际法上存在的空间已经相当有限，这对西方社会对外武力干涉的传统是一个重大的打击。为了解决人道军事干涉在当代的法律真空问题，军事干涉者深深懂得战争的合法性以及人心向背等问题对于其达到战争目的的重要性。因为如果军事干涉者以人道为理由开展干涉行动，可能更容易获得国际社会的默许与支持。因此，“在任何军事干涉中，如果我们不考虑任何政治目标因素，国际人道法在武装冲突时代的一致适用将被视为是最具有人道色彩的因素之一”。[47]然而，事实上，这种推理和判断在实践中是不可能出现的，“人道军事干涉本身是一个自相矛盾的术语，因为战争本身就包含了杀戮和破坏，任何战争都会产生杀手、牺牲者和受伤者”。[48]在某种程度上，人道干涉的问题在于它推出了两个相互矛盾的法律结论: 和平和基本的人道责任。在所有这两个方面，国际法的最高价值处于胜败的紧要关头。因此，从法律和人道方面进行调整，都是一个难题。[49]军事干涉作为一种使用武力或发动战争的暴力行为，其根本的目的在于通过武力手段达到某种政治目标。如果通过取得军事优势的方式征服敌人达到政治目的是合法的，那么，攻击平民或医院也是有理由的，因为这样的攻击可以使一个国家屈服，如果这样的话，就没有什么国际人道法了，只要考虑功效就行了。[50]事实也确实如此，人道军事干涉中的这种所谓的人道很容易受国家政治利益左右。而从历史经验来看，人道军事干涉与其说是一个法律概念，还不如说是一个政治概念更为恰当。因为几乎所有发生在19世纪的所谓人道主义干涉，其根本动机都是出于干涉国自身政治利益的考虑，而与真正的人道主义无关。[51]冷战期间，1971年印度出兵干涉巴基斯坦、1979年越南出兵入侵柬埔寨以及1979年坦桑尼亚出兵干涉乌干达等三次军事行动尽管未被外界视为人道军事干涉行动，但这些干涉国自身却认为上述行动是基于人道的原因而实施的。由此可见，所谓干涉的“人道主义标准”与“政治利益标准”往往很难区分，在政治军事需要和人道之间实现平衡确实是一件非常困难的事情。
2． 单边人道军事干涉的滥用有加剧人道灾难的危险
1999年，北约军队对前南联盟的所谓人道军事干涉并没有得到当时安理会的明确授权，尽管当时科索沃境内确实存在严重侵犯人权的事实，但北约草率和非法使用武力的行为，很明显是对人道军事干涉的滥用。事实证明，滥用武力导致前南联盟国内发生了更为严重的人道主义灾难: 环境的破坏、大量难民的涌现、许多平民的伤亡等。2003年，美国在对伊拉克发动战争之前，为了辩解这次军事干涉是合乎正义的，美国政府除了宣扬战争是为了“反恐”外，也向国际社会表明是为了推翻萨达姆这个“暴君政权”，以拯救受到压迫的伊拉克人民，从而主张这次干涉也是基于“人道”而开展的军事行动。但是，目前我们已经知道，美国对于伊拉克的那次军事打击行动并不是人道军事干涉，因为“最重要的是，那时发生在伊拉克国内的大屠杀并没有达到震惊人类良知的程度，而且干涉也不是制止暴行的最后选择手段，干涉的理由基本上也不是基于人道的目的”。[52]这足以说明，人道军事干涉确实存在被滥用和故意曲解的情形，其结果必然导致干涉行动无法达到“人道”的目标，反而导致更为严重的人道主义灾难。
3． 现代战争的高科技特征使得单边人道军事干涉无法实现人道的目标
随着高科技的不断发展，晚近以来的人道军事干涉日益突出其“精确攻击”、“无人攻击”等理念以谋求实现针对敌方的绝对优势，从而在此基础上实际形成“不对称战争模式”，并以此来达到实现己方“零伤亡”的作战目标，这种作战方式在海湾战争、科索沃战争以及伊拉克战争中演绎得淋漓尽致。从技术层面上讲，精确打击行动无疑为在武装冲突中减缓对平民及其财产不可避免的损害提供了新的可能。但这种可能或许会被人道干涉的政治性目标所抵消。因为使用精确攻击的干涉一方为了取得政治上和军事上的胜利，或者为了尽最大可能减少自身作战人员的伤亡，干涉方可能会以“现代战争条件下打击军事目标的同时将不可避免地导致平民的伤亡”为理由而滥用国际人道法中的“区分原则”。加之，国际人道法本身就是交战规则，但许多条款都是原则性的，操作性不强，许多规定都已经严重过时，干涉各方更多地是通过其军队的具体作战指令来间接适用人道法规则，进而仍然有可能造成大批平民的伤亡。因此，这种过分追求“单边零伤亡理念”与“绝对安全观”不仅不具有普遍的战争伦理正义性，而且与人类的普遍伦理正义性相冲突，因为它恰恰把选择性杀伤和尽最大可能减少误伤摆在了第二位。[53]
另一方面，尽管交战各方相互平等原则是武装冲突法的基础，换句话说，在法律上不存在一方拥有所有权利而另一方没有任何权利的战争。[54]因此，按照法律面前人人平等的原则，国际人道法规则理应平等地适用于武装冲突的所有当事方，交战或者冲突各方在国际人道法下的权利与义务的对等性使得他们都能够了解相关规则并予以尊重和遵守，但在实践中，由于交战各方对高科技掌握程度的不平等必然会带来武装冲突中交战各方实际地位的不平等，从而直接或间接地影响到他们遵守国际人道法的应有态度和程度。如当这种精确打击能力在战场上为交战各方所不能平等地拥有时，由其所导致的非对称性地位会使处于劣势的一方采取违反国际人道法最基本原则的战术。[55]处于劣势的交战一方为了躲避交战另一方的精确攻击可能会故意模糊军用目标与民用目标之间以及战斗员与非战斗员之间的界限，从而使得交战另一方陷入非法与非人道的境地。在某种程度上，这实际是技术上的“富人”与“穷人”之间的差距被日益拉大的结果。面对战败的可能，当“穷人”弥补其不对称的地位时就会抵制国际人道法。[56]“实施了不法行为的人往往把他自己看做一个受害者而不是一个折磨他人的人，这在很大程度上给予了他实施暴力的权利; 另一个辩护理由是，一个正在为生存而斗争的民族、部族、种族或国家没有能力去迎合人道考虑和遵守人道规则，这对他们来说是奢望。”[57]2006年在黎巴嫩真主党游击队与以色列军队爆发武装冲突期间，游击队作为军事劣势方就刻意利用了平民和民用设施作掩护以逃避以色列军队的空中打击。因此，国际人道法只是从形式上赋予了交战双方在武装冲突爆发期间的平等地位，但并不能掩盖其实际上的不平等。交战各方的这种实际地位的不平等势必将导致冲突各方在适用和遵守国际人道法上的不公平。“如果国际法基于善意在军事干涉中准备保持一个可行的力量，那么，法律的实施者就不允许为了某种恶意的目的而霸占这些规则。”这是国际人道法规则必须对此作出改革的一个方面。[58]
4．“人道”与“军事需要”之间界限的模糊将破坏人道救援行动的中立性
单边人道军事干涉者所标榜的基本理由是制止一国国内的人道悲剧事件的进一步恶化以拯救该国国民于水深火热之中，这样看来，人道军事干涉和非军事人道干涉在其本质上都是开展人道救援行动。但问题是，在复杂的紧急事件中，任何人道救援行动都需要大量组织或团体之间的协商与合作才能取得成功。而这种救援途径将很难从整体上考虑参与救援的组织和政府的中立性、公正性和独立性。不管这种人道主义是民用的还是军事的，实践中的政治常常会破坏中立和公正的理论。[59]在后冷战时代的诸多危机中，随着各国对武装冲突的治理与解决，政治与军事开始更紧密融合，而且出现了多国部队充当人道援助工作角色并授予相关命令的趋势。以北约为首的地面部队进入科索沃后实施的人道行为已经使得人道行为与军事行为的区别达到了近乎模糊的地步。[60]而且，在人道救援期间，人道军事干涉基于某种政治倾向性，往往不能平等地给冲突双方的受难者提供人道主义救援，而这严重违背了人道救援的中立与公正等精神。更为糟糕的是，甚至还出现了许多从事人道主义救援的人员和组织机构自身主动呼唤外部军事干涉的事例， 1992年索马里危机爆发期间，人道救援机构要求国际社会为开展人道援助而采取军事行动。而即使这些人道主义救援人员和组织机构没有明确要求外部力量对危机采取军事行动，但他们仍然通过对危机的分析和描述来表达寻求外部军事干涉的共识性，如联合国难民事务高级专员代表于1998年9月10日在安理会讨论科索沃局势会议上所做的陈述。而如果他们保持沉默，危机中针对他们的暴力攻击可能也会导致外部军事干涉的效果，这一点已为1994年《联合国和有关人员安全公约》(Convention on the Safety of UN and Associated Personnel)所强调。[61]作为国际人道法的实施者和保护者，诸多的人道救援机构对于人道军事干涉有时赞成，有时也反对。[62]目前，他们的人道救援行动已经日益与人道军事干涉行动相互纠缠在一起，而这已经严重威胁到这些人道救援机构所一贯秉承的中立、公正和人道的工作原则。尤其是自20世纪90年代早期以来，许多人道救援机构已经混乱地卷入到了国际社会为了制止大规模地侵犯人权和违反国际人道法的军事干涉行动之中，他们自身安全的保护问题经常成为联合国安理会谋求军事干涉的相关决议的主要内容之一。他们与国际军事力量紧密地进行工作和合作，有时甚至在干涉期间干脆依赖这些军事力量。当然他们也经常谴责那些破坏国际人道法的军队和个人行为。[63]
(二)联合国主导或授权的人道军事干涉面临的人道困境
2001年干预与国家主权国际委员会提交的关于《保护的责任》报告为了规范各种人道军事干涉行为做出了诸多努力，但该报告在基于人道原因而需要使用武力的标准方面，即所谓“使人类良知受到冲击的情况”规定得太过于宽泛，竟然涵盖了6种情形，[64]这种规定实际将变相扩大人道军事干涉的范围，很显然，这对于防止有关国家或组织滥用武力的努力没有丝毫好处。更何况，在这个问题上，正如有观点所指出的那样，即使当一个国家遭遇到了种族大屠杀或者有组织的消灭平民的严重事件，在这个国家内部的自身政治逻辑并没有宣布被予以中止时，人道救援者呼唤外部人道军事干涉的情势也是极其有限的。[65]另外，这种授权使用武力范围的扩大可能带来一个潜在的风险，即联合国开展集体人道干涉行动在“大国否决权”的制约下，其干涉的效率往往变得很低下，其结果必然导致联合国的干涉主导权旁落于其他国家或区域性组织。而即便这种集体人道军事干涉获得五个大国的一致同意，但如果联合国基于资源的有限性和组织协调的缺乏，也可能无法达到干涉行动的既定目标，如在索马里、波斯尼亚和塞那利昂的干涉行动的失败就是如此。在这方面，有学者总结得非常全面，“最具合法性权威的(干涉)可能往往也是最没有效率的。而不幸的是，大多数区域性组织还没有发展到能就人道干涉自由决定或授权的程度，这个问题困扰了亚洲(如东盟)和非洲(如非盟)等诸多松散的区域性组织”。[66]在这种情况下必然会造成人道军事干涉的失范、混乱以及单边人道军事干涉的泛滥，从而有可能非但不能达到制止人道灾难的预期目标，反而会造成更多、更严重的人道主义灾难。
当然，联合国主导的非强制性维和行动也有可能在实践中演变为强制的人道干涉行动，联合国维和人员遭受外来武力攻击可能导致其自卫而发生交火。因为依据1994年《联合国和有关人员安全公约》的明确规定，联合国人员和有关人员、其装备和驻地不得成为攻击目标或阻止他们履行其任务的任何行动的目标(公约第7条)，如果遭受武力攻击，本公约中的任何规定不得解释为减损实行自卫的权利(公约第21条)。这样一来，联合国维和人员很有可能因自卫而卷入到当地的武装冲突之中。毫无疑问，这种人道军事干涉行动范围的变相扩大也将增加当地人道灾难发生的危险。
五、结语
国际人道法的产生主要是基于这样一个假定: 战争在人类的历史发展长河中是一个人所共知的、无法根治的“恶魔”，国际人道法因此必须在维护人类最起码和最低限度的生命和尊严方面发挥其保护人权的规范作用，从而，人道军事干涉也必须在人道和军事需求之间进行一定的平衡。尽管人道军事干涉没有明确的国际法依据，但国际法并没有以结论性的方式对使用武力和基本的人道价值之间的冲突作出规定。武力失去控制的危险证明了如果通过提高标准就可禁止单方面使用武力这一假设的正当性。但是(干涉)行动并没有完全被排除。[67]事实上，从中世纪一直到1648年《威斯特伐利亚和约》签订之前，以基督教正统观念为基础的干涉主义政策就成为当时国际关系中解决各种国际争端的合法手段，之后几个世纪以来这种干涉主义逐渐为1648年《威斯特伐利亚和约》所倡导的主权和不干涉原则的规范性观点所替代，尽管该原则并不一定总是被遵守。
在战争中，军事计划者为了达到胜利的目的而视“人道关切”为障碍，这是一个错误。战争是为政治原因而发动的，忽视“人道关切”将会担负着赢得战役而输掉整个战争的危险。[68]正因为如此，在新的历史条件下，有关国家通过使传统人道主义干涉概念复兴和制造诸如“人道主义战争”(甚或“人道主义轰炸”)的新术语而使其行为与国际人道法相符合，那些实际上发动了一场侵略战争的国家试图将自身置于“道德制高点”。[69]从人道军事干涉的实际效果来看，这种干涉行动在客观上确实给当地民众和人道救援机构带来了一定的安全环境，暴行得到遏制，相关施暴者个人的法律责任也通过交由国际刑事法院和国际人道真相调查委员会(International Humanitarian Fact Finding Commission)处理而得以实现。[70]因此，不管是人道军事干涉中的“人道”，还是国际人道法中的“人道”，在其本质上都是我们对人类的人性、人权和人的尊严最低限度的反映与要求。不同民族、不同文明或文化背景的人们可以对此获得最低限度的共识，从而使得国际人道法具有某种普遍性，但我们却并不能由此得出人道军事干涉具有某种普遍适用性的结论，因为其消极后果也是显而易见的: 军事装备和制度在其本质上适合于使用武力和进行伤害的人员，因此，有时不适合帮助人员，而军事物质比较昂贵不能满足长期的需要，而最严重的问题是，为了人道主义目标而使用军事力量常常有损于人道、公正、中立的人道原则。[71]有学者对有关国家或国家集团以所谓的人道的方式武力干涉一个正在发生内战国家内部事务的弊端进行了精辟的概括: “干涉以成立军事部队的方式进行，联合国机构和众多的非政府组织采取动用武力的人道行动和监督程序，并建立以谋求重建国际人道法和一个安全、稳定环境的众多制度。不幸的是，这样的干涉只是恶化了局势: 本来更适合采取政治措施结束残暴的行为……国际社会却贸然地提供了人道主义援助，国家派出军队和志愿者来保护和援助受害者，而不是设法结束战争……为了达到这个政策目标，国际社会向来没有停止以人道主义行动的好处来掩盖其政治上的无力……国际政治界开始滥用这种保护和援助，其结果是不但产生了不健康的、恶性的人道救援竞争，而且还延缓了冲突的结束。”[72]
而且，尽管人道军事干涉在大多数情况下暂时制止了暴行在一个国家内部的进一步蔓延，但这种干涉恰恰有意或无意地低估了被干涉国家内部政治、社会的复杂性程度，从而因为达不到干涉的预期政治目标而可能造成更多的混乱与人道悲剧。因为在很多情况下，一个国家内部爆发大规模侵犯人权的事件或者人道灾难主要与一个国家内部发生内战或内乱有直接的关系，而内乱或内战基本上都与该国民族、宗教、意识形态叛乱以及革命冲突等问题有关，对于这些问题，法律的作用往往是无力的。事实已经证明: 从长远来看，任何夸大外部干涉的作用只会带来一国内部秩序的复杂化，而且，通过外部强力干涉，不管是基于人道军事干涉还是非人道的武力干涉，以此来主导某国国内政治转型以达到其所希望的和平、正义和秩序是不可靠的。
虽然人道军事干涉存在上述诸多流弊，但在实践中确也无法避免，国际法所能作出的努力只能是对其进行一定的规范和限制，并使干涉者最大限度地尊重和遵守国际人道法。非常糟糕的问题是，一方面，现行国际人道法在这方面的反应非常迟钝，这种法律规则的严重滞后性很可能使得其对人道军事干涉的规范目标落空; 另一方面，现代高科技应用于战争使得战争的破坏性与残酷性不断升级，从而严重冲击和影响了国际人道法基本原则和具体制度的顺利实施。总的来说，尽管人道军事干涉是基于人道原因而进行的，可能具有一定的合理性和人道需求，但随着高科技的不断发展，现代战争的残酷性已经日益超越和冲击原有的人道底线。为了适应科学技术的发展所带来的新的作战手段和方法及战争形式的变化，需要制定新的、更明确的战争法条约。正如有人所指出的那样，“公约”创建于半个多世纪之前，我们不能依靠20世纪制定的条约来面对21世纪可能发生的冲突。[73]
因此，为了应对上述来自人道军事干涉行动所带来的诸多挑战，首先，我们必须尽量从法律上限制和减少人道军事干涉行动的发生，我们还应该知道，“国际人道法的规范是在最低标准的基本人道规范的基础上，保持了构成人类共同的法律遗产的普遍的伦理基础”。[74]为了保持和发扬这些法律遗产，我们必须认识到我们以往对于加强普及以及如何更好地实施国际人道法方面的不足，这种不足就在于: 要么我们将人道主义伦理与法律混为一谈，要么完全不理会两者之间的密切联系。我们必须努力从法律或政治，而不是从道德的角度去传播国际人道法，同时把焦点放在制订的规则方面，而不是潜在的价值观念方面，如果认为战斗员自然具有道德，那是错误的。因此，只有当他们受过严格的训练，并且在他们不执行命令时对其进行制裁才会使他们更尊重国际人道法规则。[75]鉴于单边人道军事干涉的非法性，可以预见的是，未来的人道军事干涉将主要由联合国主导或授权来进行。这种涉及和平执行者的武装冲突是一种干涉式的冲突。与国内武装冲突和国际武装冲突一起，干涉式的武装冲突也是当今战争的一个现实……争论的问题是，对于维和部队来说应适用什么样的人道法规则，而不是是否应该适用人道法规则。[76]
[1] 本文发表于《武大国际法评论》第11卷，此次收录时略有修改。
[2] 参见［瑞士］罗伯特·科尔布: 《论人道干涉》，载《红十字国际评论》2003年第849期，第119页。
[3] 杨永明: 《国际法与禁止武力使用和威胁》，载《台湾美欧月刊》1997年第2期，第92～108页。
[4] 这主要包括1945年《联合国宪章》第2条第4款、《欧洲国际军事法庭宪章》第6条第1款和《远东国际军事法庭宪章》第5条第1款等相关国际法律文件的规定。
[5] 1945年《联合国宪章》第2条第7款、1948年《预防和惩治灭种罪公约》第8条、1994年《联合国人员和有关人员安全公约》第7条、1998年《国际刑事法院规约》(序言)以及1949年日内瓦四公约共同第1条及1977年两个附加议定书等国际法律文件都涉及了不干涉他国内政的问题。
[6] 转引自李兆杰: 《国际法上的“人道主义干涉”问题》，载杨成绪主编: 《新挑战——国际关系中的“人道主义干预”》，中国青年出版社2001年版，第179页。
[7] ［英］劳特派特修订: 《奥本海国际法》(第8版第1卷第1分册)，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第235页。
[8] International Commision of Peace，Can Military Intervention ever Be Humanitarian?，available at http: //www．icopeace．org/media/items/humanitarian_intervention．pdf．
[9] 参见蔡育岱、谭伟恩: 《再思人类安全研究》，载《台湾淡江人文社会学刊》2007年第32期，第59～60页。
[10] 参见干预和国家主权委员会: 《保护的责任》。
[11] 参见联合国秘书长威胁、挑战和改革问题高级别小组: 《一个更安全的世界: 我们的共同责任》，第三部分: 集体安全与使用武力。
[12] ［美］W． 迈克尔·赖斯曼: 《单边行为和世界制宪过程的转变: 关于人道主义干涉的特殊问题》。转引自万鄂湘等主编: 《国际法: 领悟与构建——W． 迈克尔·赖斯曼论文集》，马轶男等译，法律出版社2007年版，第307页。(www.xing528.com)
[13] 参见［德］沃尔夫刚·格拉夫·魏智通主编: 《国际法》，吴越、毛晓飞译，法律出版社2002年版，第884～885页。
[14] See James A． Burger，International Humanitarian Law and the Kosovo Crisis: Lessons Learned or to Be Learned，Int'l Rev． of the Red Cross，No．837， 2000，pp．130-131．
[15] 参见［新西兰］詹姆斯·斯图尔特: 《寻求国际人道法中武装冲突的统一定义: 对国际化武装冲突的评论》，载《红十字国际评论》2003年第850期，第349～350页。
[16] 1949年日内瓦四公约共同第3条第3款以及1998年《罗马规约》第8条第3款都有相同的规定，也就是在国内武装冲突中适用统一的人道法规则不会改变交战各方的法律地位。
[17] 朱文奇: 《国际人道法》，中国人民大学出版社2007年版，第62页。
[18] 参见李铁城主编: 《世纪之交的联合国》，人民出版社2002年版，第24页。
[19] 2006年8月，法国与美国为联合国驻黎巴嫩临时部队就制定了一份新维和接触原则文件，它规定维和士兵可以在遭遇武力攻击时进行自卫，同时可以使用武力保护平民和回击试图武装干涉维和任务的武装分子，甚至可以对事前知晓的袭击进行“先发制人自卫”。
[20] 许宁: 《联合国维和行动适用国际人道法应关注的问题与及其对我军维和实践的启示》，载《西安政治学院学报》2008年第4期。
[21] See Michael H． Hoffman，Peace-enforcement Actions and Humanitarian Law: Emerging Rules for International Armed Conflict，Int'l Rev． of the Red Cross， No．837，2000，pp．129-145．
[22] Secretary-General's Bulletin，Observance by United Nations Forces of International Humanitarian Law，ST/SGB/1999/13．
[23] 参见联合国秘书长: 《千年首脑会议成果的后续行动——执行联合国千年宣言的行进图》，A/56/326。
[24] 不过，也有个别专家提出了不同的意见，认为联合国维和部队在本质上是不需要授权的，当他们使用武力时，他们仅仅行使警察的职能，即使他们与武装冲突有关联，国际人道法仍然不能适用，除非他们作为交战某一方去反对另一方而参加了武装冲突。参见《联合国授权使用武力中国际人道法和国际人权法的应用——多国和平行动的专家会议报告(摘要)》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2004年卷)，魏琰译，法律出版社2006年版，第268页。
[25] 荀潇: 《维和部队: 没有敌人的联合国武装力量》，载2007年3月24日《法制日报》。
[26] 参见红十字国际委员会、国际人道法大学中心(University Centre for International Humanitarian Law): 《与国际法的适用性有关的问题》，http: //www．icrc．org/Web/chi/sitechi0．nsf/html/6QYB48。
[27] 参见［瑞士］西尔万·维特(Sylvain Vité): 《有关军事占领的国际法在国际组织活动中的适用》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2004年卷)，何顺善译，法律出版社2006年版，第122～123页。
[28] 参见［瑞士］弗朗索瓦·布尼翁: 《国际人道法的当代挑战》，载《西安政治学院学报》2004年第4期。
[29] 参见［瑞士］让·菲利普·拉瓦耶: 《日内瓦公约: 国际人道法的基石》，http: //news．sina．com．cn/o/2006-09-10/10509982252s．shtml。
[30] 干预与国家主权委员会: 《保护的责任》，7．28。
[31] 联合国秘书长威胁、挑战和改革问题高级别小组: 《一个更安全的世界: 我们的共同责任》，A/59/565。
[32] 参见［法］伊莎白·达斯特、［瑞典］洛宾·科波兰、［丹麦］里可·伊索: 《未来战争与新式武器? ——关于国家审查作战手段和方式合法性的义务》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2001—2002年卷)，李斌译，商务印书馆2004年版，第240～242页。
[33] 参见联合国: 《联合国和武装冲突中保护平民情况简介》，http: //www．un．org/chinese/hr/civilians/。
[34] 参见［奥］卡尔·塞莱曼斯: 《北约对科索沃危机的干预》，载［比］布鲁诺·考彼尔特斯等主编: 《战争的道德制约: 冷战后局部战争的哲学思考》，邹琳、戴锋宁等译，法律出版社2003年版，第254～255页。
[35] Sergey Alexeyevich Egorov，The Kosovo Crisis and the Law of Armed Conflicts，Int'l Rev． of the Red Cross，No．837，2000，pp．183-192．
[36] 参见［意］安东尼·哈特: 《区别性》，载［比］布鲁诺·考彼尔特斯等主编: 《战争的道德制约: 冷战后局部战争的哲学思考》，邹琳、戴锋宁等译，法律出版社2003年版，第177页。
[37] ［瑞士］埃玛努埃拉—基亚拉·吉拉德: 《商业走向战争: 私营军事安保公司与国际人道法》，http: //www．icrc．org/Web/chi/sitechi0．nsf/htmlall/review-863-p525/$File/irrc_863_Gillard．pdf。
[38] 2008年9月17日，国际红十字委员会表示，来自中国、美国等17个国家的专家在瑞士蒙特勒举行的政府间会议上一致通过了一套旨在控制私营军事安保公司的建议。这套建议虽然不具有法律约束力，但如果得到切实实施，将提高对于受到武装冲突影响的平民的保护。
[39] 联合国雇佣兵使用问题工作组指出，这些私营保安公司雇佣的武装人员既不是平民也不是战斗者，而是类似于“非正规战斗者”(Irregular Combatants)，他们代表了新形式的雇佣兵活动。
[40] 红十字国际委员会: 《国际人道法和现今武装冲突的挑战》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2004年卷)，付瑶译，法律出版社2006年版，第276页。
[41] 参见王海平: 《析美国的战争法适用策略》，http: //www．gmw．cn/01gmrb/2006-03/01/content_381144．htm。
[42] “第98条协定”是指美国根据本国对1998年的《罗马规约》第98条第2款的解读与其他国家所签订的、旨在规避国际刑事法院对美国公民所涉特定国际犯罪行使管辖权的双边协定。具体分析可参见周振杰、屈学武: 《“美国98条协定”国际法效力评析——基于〈罗马规约〉和〈条约法〉的精神与要义分析》，http: //www．cass．net．cn/file/2005101947932．html。
[43] 参见李红云: 《从“南联盟诉北约国家案”看人道主义干涉问题》， http: //article．chinalawinfo．com/article/user/article_ display．asp? Article ID =26431。
[44] See The Rt． Honorable Malcolm Fraser，International Humanitarian Law， Humanitarian Crises and Military Intervention，The High-level Expert Group Meeting，pp．5-6．
[45] 这些文件主要包括S/RES/1738(2006)、S/PV．5577、S/PV．5577和安全理事会应全面执行关于武装冲突中保护平民的第1265(1999)号决议等。
[46] 参见［埃及］霍萨姆·扎基: 《整个维持和平行动问题所有方面的全盘审查》，A/55/1024。
[47] Helen Durham，International Humanitarian Law and the Gods of War: The Story of Athena Versus Ares，Melbourne J． Int'l L．，Vol．8，2007，p．11．
[48] Gunnar Garbo，Can Military Intervention Be Humanitarian?，available at http: //home．hiroshima-u．ac．jp/heiwa/Pub/31/Garbo．pdf．
[49] ［瑞士］罗伯特·科尔布: 《论人道干涉》，载《红十字国际评论》2003年第849期，第119～134页。
[50] ［瑞士］马科·萨索利: 《现代武装冲突中的目标选择》，载《西安政治学院学报》2004年第4期。
[51] 学者所援引的先例主要包括1827年土耳其与希腊进行战争时，英、法、俄三国为制止土耳其对基督徒的迫害而出兵进行的干涉; 1841—1861年间欧洲神圣同盟以保护信仰基督教的少数者为由对土耳其的干涉; 1877—1878年俄国在奥地利、普鲁士、法国和意大利认可下，出于宗教上同情和人道的原因对巴尔干半岛的干涉。
[52] See Ken Roth，War in Iraq: Not a Humanitarian Intervention，available at http: //www．globalpolicy．org/empire/humanint/2004/01nothuman．htm．
[53] 高卫红、陶春: 《后现代战争与世界新秩序》，人民出版社2007年版，第4页。
[54] 红十字国际委员会: 《国际人道法和现今武装冲突的挑战》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2004年卷)，付瑶译，法律出版社2006年版，第293页。
[55] ［德］米夏埃尔·N． 施米特: 《精确攻击与国际人道法》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2005年卷)，帅杨译，法律出版社2007年版，第336页。
[56] ［德］米夏埃尔·N． 施米特: 《精确攻击与国际人道法》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2005年卷)，帅杨译，法律出版社2007年版，第101页。
[57] ［美］丹尼尔·穆尼奥斯·罗哈斯、［法］让·雅克·弗雷萨尔: 《战争行为的根源: 了解并预防违反国际人道法的行为的发生》，载朱文奇主编:《国际人道法文选》(2004年卷)，李淑臻译，法律出版社2006年版，第69页。
[58] Colonel Chaeles，J． Dunlap＆Jr． USAF，Law and Military Interventions:Preserving Humanitarian Values in 21stConflicts，available at http: //www．duke．edu/～pfeaver/dunlap．pdf．
[59] See Jose Viloria，Evaluating the Politics of Humanitarian Military Interventions in Complex Emergencies: Reflections from the Case of Somalia， available at http: //dspace．anu．edu．au/bitstream/1885/40409/1/cem99-8．pdf．
[60] ［瑞士］拉杰·拉纳: 《当代平民——军队关系面临的挑战: 是补充还是对立?》，载朱文奇主编: 《国际人道法文选》(2004年卷)，王倩倩译，法律出版社2006年版，第162页。
[61] See Adam Roberts，Humanitarian Issues and Agencies as Triggers for International Military Action，Int'l Rev． of the Red Cross No．839，2000，pp．673-698．
[62] 红十字国际委员会既不赞成也不反对“干涉权”。根据它的经验，这是个政治问题，一旦卷入便难免会破坏其人道工作。没有武力的支持，法律就会无所作为，而武力又因法律才具有正当性。参见［瑞士］伊夫·达科尔:《武装部队与国际人道法: “法律与武力之间的必要对话”》，http: //www．icrc．org/web/chi/sitechi0．nsf/html/swirmo-daccord-statement-170808。
[63] See Hugo Slim，Military Intervention to Protect Human Rights: The Humanitarian Agency Perspective，available at http: //www．jha．ac/articles/a084．htm．
[64] 参见干预与国家主权国际委员会: 《保护的责任》，4．20。
[65] Fabrice Weissman，Humanitarian Action and Military Intervention:Temptations and Possibilities，Disasters，Vol．28，Issue 2，2004，pp．205-215．
[66] James Kurth，Humaitarian Intervention after Iraq: Leagal Ideals vs． Military Realities， available at http: //www．fpri．org/orbis/5001/kurth．humanitarianinterventionafteriraq．pdf．
[67] 参见［瑞士］罗伯特·科尔布: 《论人道干涉》，载《红十字国际评论》2003年第849期，第119～134页。
[68] See Jennifer M． Hazen，Humanitarian Chanllenges in Military Intervention Workshop，available at http: //www．hks．harvard．edu/cchrp/pdf/publications_pdf/nshr/Vol% 201% 20Nov% 202001% 20Dunlap% 20Meilinger% 20Owen% 20PART%201．pdf．
[69] ［奥］汉斯·科其勒: 《现代强权政治背景下的人道主义干涉》，载《现代国际关系》2001年第9期。
[70] See The Rt． Honorable Malcolm Fraser，International Humanitarian Law， Humanitarian Crises and Military Intervention， available at http: //www．interactioncouncil．org/meetings/report/m022．pdf．
[71] Tomoya Kamino，The Limits of Military Intervention for Humanitarian Assistance in Armed Conflicts，available at http: //www2．odn．ne．jp/kamino/New Files/research_essay_rev．pdf．
[72] Christophe Girod and Angelo Gnaedinger，Le politique，Le Militaire， L'Humanitaire: un Difficile Mariage à Trois，Derrière Guerre balkanique? Ex-Yugoslavie: Témoignages， Analyses， Perspectives， available at http: //www．army．forces．gc．ca/caj/documents/vol_05/iss_1/CAJ_vol5．1_15_e．pdf．
[73] 李秀琴: 《〈日内瓦公约〉不合时宜需调整》，载《法制日报》2006年4月8日。
[74] ［法］樊尚·舍泰伊: 《国际法院对国际人道法的贡献》，载《红十字国际评论》2003年第849期，第235～249页。
[75] ［美］丹尼尔·穆尼奥斯·罗哈斯、［法］让·雅克·弗雷萨尔: 《战争行为的根源: 了解并预防违反国际人道法的行为的发生》，载朱文奇主编:《国际人道法文选》(2004年卷)，李淑臻译，法律出版社2006年版，第77页。
[76] See Michael H． Hoffman，Peace-enforcement Actions and Humanitarian Law: Emerging Rules for International Armed Conflict，Int'l Rev． of the Red Cross， No．837，2000，pp．193-204．
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