豁免规则-以巴希尔案视角的国际刑事法院规约研究

2005年3月31日，联合国安理会通过第1593号决议，决定根据《国际刑事法院规约》(以下简称《罗马规约》)第13条b项的规定，将苏丹达尔富尔自2002年7月1日以来的情势提交给国际刑事法院检察官予以调查。2008年7月14日，检察官根据《罗马规约》第58条提交申请，指控苏丹时任总统巴希尔在2003年至2008年7月14日对达尔富尔地区的富尔人、马萨利特人和扎加哈瓦人犯有种族灭绝罪、危害人类罪和战争罪，请求国际刑事法院对其签发逮捕令。2009年3月4日，国际刑事法院第一预审分庭以涉嫌7项罪行为由，包括5项危害人类罪和2项战争罪，对巴希尔签发逮捕令，这是国际刑事法院第一次对现任国家元首签发逮捕令。这一事件在国际社会引起了轩然大波，本章将以该案为视角，着重探讨国际习惯法上与国家元首相关豁免规则的发展，并在此基础上结合《罗马规约》所规定的豁免规则对该案进行分析和评述。

一、国际习惯法上的豁免规则

关于国家元首在国际法上的地位和豁免问题，目前尚没有专门的国际条约加以规定，[2]因此需从国际习惯法中考察适用于国家元首的豁免规则。通说认为在国际习惯法上存在着两种类型的豁免:[3]

1． 基于属人理由的豁免(personal immunity or immunity ratione personae，属人豁免)

属人豁免主要是基于代表性说和职务需要说理论，[4]它与特定国家官员的官方地位、职位以及该职位所涵盖的职能相关。这种豁免是绝对的，它适用于所涉官员的所有行为，无论此等行为是公务行为还是私人行为，亦无论此等行为是在任期内还是在任职前实施，[5]换言之，属人豁免所保障的是所涉国家官员的不可侵犯性。[6]由于属人豁免与官方职位相关，因此其所适用的国家官员的范围是有限的。[7]2002年国际法院在刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令一案(以下简称“刚果(金)诉比利时案”)中指出，属人豁免适用于国家元首、政府首脑、外交部长和外交及领事代表。[8]此外，基于属人豁免与官方职位相联系的事实，属人豁免具有临时性质，亦即当特定政府官员不再担任有关职位时，例如遇有卸任或被免职情形时，属人豁免即告终止。[9]属人豁免与程序法相关，[10]其给予特定国家官员免予他国民事或刑事管辖的权利，换言之，属人豁免可以阻碍他国对特定国家官员实施民事或刑事管辖权。

2． 基于属事理由的豁免(functional immunity or immunity ratione materiae，属事豁免)

属事豁免又可称为职能豁免或公务豁免，它所涉及的是国家官员以官方身份实施的行为而不是官方职位，其所涵盖的国家官员范围比属人豁免要广，但其所涵盖的行为范围比属人豁免要窄，因为它不涉及以私人身份从事的行为。属事豁免与国家官员在履行职能时其行为的官方性或公共性相联系，[11]其法理基础是基于国家行为理论、国家主权平等和平等者之间无管辖权原则，[12]亦即国家官员作为国家开展活动的代表，其所实施的官方行为应归因于其所代表的国家而不是个人，因此其他国家不应对该国的国家行为进行审判，否则有损于该国的主权和尊严。在这种意义上属事豁免是一种国家豁免。此外，由于属事豁免涉及官方行为，亦即涉及因官方行为而产生的责任应是否因其可归责于国家从而免除个人责任的问题，它构成一种实体法上的抗辩，而且此种豁免不因国家官员官方职位的解除而终止。[13]

然而，国际法院在刚果(金)诉比利时一案的判决中没有对豁免进行这样的分类，也没有使用“属人豁免”和“属事豁免”这两个术语。[14]国际法院裁决外交部长是否享有外国刑事管辖豁免的依据是，他实施有关行为是在任职期间还是在离职以后，是以官方身份还是以私人身份。[15]

对于国家元首而言，由于其作为国家人格化的身份使其通常具有代表国家的充分权威，其行为通常被认为是国家的行为。因而对于现任国家元首而言，他因其官方职位可享有属人豁免，因其官方行为可享有属事豁免，这两种豁免是共存的，而且在某种程度上相互重叠。而当国家元首基于各种原因离任时，其因身份而享有的属人豁免即宣告终止，但属事豁免并不因此而终止。[16]因此根据上述国际习惯法确定的豁免规则，苏丹时任总统巴希尔应同时享有属人豁免和属事豁免。但关键问题是，他能在国际刑事法院对其涉嫌的国际罪行主张上述豁免吗?

二、国家元首的豁免与国际罪行

当国家元首基于其职位所实施的行为涉及国际罪行时是否依然享有豁免以及享有何种范围和程度的豁免，国家实践和国际司法实践并不一致。

在国家实践方面，对于被指控实施了某种国际罪行的现任国家元首，基于属人豁免规则，各国立法[17]和判例[18]所体现出的共识是: 现任国家元首在外国法院享有刑事管辖豁免。在国际司法实践方面，[19]国际法院在刚果(金)诉比利时案中认为，在国际习惯法上，对现任外交部长的外国刑事管辖豁免和不可侵犯规则不存在任何例外，即使其行为涉嫌强行法上的罪行。因此比利时在刚果(金)外交部长任职期间对其所实施的即使是初步的签署和散发逮捕令的行为，也构成对国际法的违反。[20]比利时于2003年修改其1999年关于对严重违反国际人道法行为提起刑事诉讼的法律。[21]因此，无论国家实践还是国际法院的判决都确认了现任国家元首基于属人豁免规则可免于外国刑事管辖，其原因或许正如联合国国际法委员会特别报告员所提出的: 国家元首被赋予主权，是国家本身的象征和化身。这是国家元首享有绝对豁免的依据，国家元首的属人管辖豁免在今天仍然得到广泛承认，[22]它在法律和政策上较为根本的理由在于各国主权平等、互不干涉内政原则和确保国际关系稳定和国家活动独立进行的需要。[23]此外，我们还应注意国际法院的如下观点: “现任外交部长享有管辖豁免并不意味着他们在可能实施罪行后不受惩罚……”刑事管辖豁免和个人刑事责任是两个完全分离的概念。管辖豁免具有程序性质，而刑事责任则是实体法问题。管辖豁免可能阻止在某一时期或对某些罪行提起诉讼，但不能免除享有豁免的人的所有刑事责任。[24]笔者认为国际法院虽然没有区分属人豁免和属事豁免，但其上述观点有助于表明国家官员享有豁免的过程。现任国家元首的属人豁免可以有效阻却外国法院对其行使刑事管辖权，上述各国实践均证明了这一点。而对前任国家元首而言，因为属人豁免已经终止，他只能援引属事豁免作为抗辩，即其行为应归责于国家从而免除其个人刑事责任。但根据国际法院的上述观点、英国关于皮诺切特案的判决和比利时2003年的国内法规定，前任国家元首不能对其涉嫌的国际罪行主张属事豁免。[25]

对于是否可以在国际刑事法院主张豁免的问题，比较一致的观点是，经国际习惯法发展而来的官方身份无关性原则[26]意味着在豁免领域存在着一条例外规则，即对于严重国际罪行，国家官员不得基于其官方身份对其行为在国际刑事法院主张免除个人刑事责任。然而官方身份无关性原则究竟排除的是属人豁免还是属事豁免亦或同时排除二者的适用尚无明确结论。结合官方身份无关性原则的主要目的，即国家官员不得对其实施的国际罪行主张免除个人刑事责任，毫无疑问，这一原则所针对的是行为的不能免责问题，即国际罪行是国家官员所实施的行为，这种行为不得因其以官方身份实施而主张免责，因此，在这个意义上，官方身份无关性原则很显然是排除了属事豁免规则在国际刑事法院的适用。但该原则是否也排除了属人豁免规则的适用，由于“官方身份(official capacity)”这一术语的模糊性，很难给出明确的答案。国际法院在刚果(金)诉比利时案的判决中指出，“根据国际法所享有的豁免不代表构成对特定情形下刑事指控的阻碍……现任或前任的外交部长可能要服从具有管辖权的特定国际刑事法庭的刑事程序”[27]，但其并未指明这种豁免的例外针对的是属人豁免还是属事豁免。

以前南斯拉夫问题国际刑事法庭(ICTY，以下简称“前南刑庭”)对南联盟前总统米洛舍维奇和塞拉利昂特别法庭对利比里亚前总统泰勒的指控和审判为例。在米洛舍维奇案中，巴西奥尼认为《前南刑庭规约》第7条第2款规定的官方身份无关性原则仅排除了实质性豁免，对程序性豁免问题并没有涉及。但也有学者认为当米洛舍维奇还是现任国家元首时，前南刑庭总检察官对他的指控及随后的审判并无任何国家反对，这似乎意味着官方身份无关性原则已被解释为同时排除了属人豁免。[28]之所以可以得出上述结论与前南刑庭依联合国安理会决议而创设有关。由于联合国的普世性质、安理会的决议对联合国所有会员国具有拘束力和宪章义务优先的规定，[29]安理会依据其维持国际和平与安全的职能设立国际刑事法庭并据此排除所涉罪犯的属人豁免权对联合国会员国是具有法律效力的。

而泰勒案则不同。塞拉利昂特别法庭是根据联合国与塞拉利昂政府之间的双边协定设立的，利比里亚不是协定的缔约方，因此不受特别法庭规约中放弃豁免权条款的约束。2003年3月7日特别法庭批准了对利比里亚总统查理斯·泰勒在塞拉利昂内战期间犯有战争罪和危害人类罪的指控，并签发了逮捕令。2003年6月，这些文件移交给了加纳，当时泰勒正在参加和平谈判，但加纳拒绝逮捕泰勒。随后泰勒寻求宣告指控和逮捕令无效，其理由是在指控和逮捕令签发时，他是利比里亚的国家元首，因此应在特别法庭享有刑事管辖豁免。特别法庭认为，基于国家主权平等而产生的国家豁免原则，不能阻碍国家元首在国际刑事法庭受审，因为该原则仅涉及一国不能审判另一国的国家行为。[30]笔者认为特别法庭的这一判决仅为排除现任国家元首的属事豁免提供了正当理由，但平等者之间无管辖权原则并不是属人豁免的理论基础，因而法庭基于这一原则仅适用于国家之间而排除现任国家元首在特别法庭的属人豁免其理由是不充分的，其后果是将会对现任国家元首代表国家正常履行其官方职能产生阻碍。[31]在这个问题上，笔者赞同Akande和Koller的观点，即应根据国际刑事法院建立的途径和条约去考察是否排除了现任国家元首的属人豁免。[32]

三、国际刑事法院是否可排除巴希尔在国际法上的豁免权?[33]

《罗马规约》第27条第1款规定: “本规约对任何人一律平等适用，不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份，在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任，其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”第27条第2款规定: “根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。”第27条第1款实际上是重申了官方身份无关性原则，由于该条款的规定涉及国家官员的个人国际刑事责任不得因其官方身份而免责，因此很多学者认为这一条款实际上是排除了实质性豁免——即属事豁免规则在国际刑事法院的适用，但“官方身份”这一术语是否意味着同时排除了属人豁免尚不得而知。结合第27条第2款，合理的解释应是这一条款仅排除了属事豁免，因为第27条第2款涉及的是国际法上的豁免不得妨碍国际刑事法院行使管辖权，这首先属于程序法的范围，否则很难理解如果第27条第1款可以同时排除属人豁免和属事豁免，为何还要规定第27条第2款?[34]从第27条第2款的效力范围上看，可以认为该条款是排除了属人豁免和属事豁免。针对巴希尔案而言，第27条第2款首先与之相关，因为这首先涉及程序性豁免即是否可以主张属人豁免的问题。

在该案中，国际刑事法院行使管辖权的依据是安理会根据《联合国宪章》第7章通过第1593号决议将有关涉嫌由非缔约国苏丹总统实施的犯罪情势提交给了检察官。那么国际刑事法院可以据此排除非缔约国国民苏丹总统依据国际法享有的豁免权吗?[35]笔者认为安理会提交情势本身不足以使国际刑事法院排除巴希尔的属人豁免权。

首先，正如国际法委员会特别报告员所指出的，国家官员不受外国管辖的属人豁免权和属事豁免权背后都是国家。只有国家才有权放弃官员(在任高级官员)的属人豁免权或属事豁免权，或仅仅放弃(离开政府公职的官员的)属事豁免权。归根结底，国家官员免受外国管辖的豁免权属于国家，因此，只有国家才有权放弃这种豁免权。[36]国家可以通过单边声明或者通过条约的方式放弃这种豁免权。

其次，《罗马规约》是一个多边条约，其第27条第2款是基于国际协定法而排除程序性豁免，亦即只有缔约国根据该条承担国际义务放弃其国民依国际法应享有的豁免权，而且这种放弃是一种事先放弃。根据《维也纳条约法公约》的条约对非缔约国“既无损也无益”这一基本原则，[37]由于苏丹不是《罗马规约》的缔约国，不受第27条第2款的约束，亦即苏丹不承担根据该条款放弃其现任总统豁免权的国际义务，既然非缔约国苏丹没有明示放弃，那么苏丹总统巴希尔在国际刑事法院主张豁免权的权利也不应被剥夺。

再次，国际刑事法院是基于多边条约而建立的国际组织，虽然它只对自然人行使管辖权，但其权力的来源是缔约国的约定，因而其权力的行使应限于缔约国在《罗马规约》中所约定的范围。即使国际刑事法院可基于安理会提交情势而对苏丹总统行使管辖权，也并不意味着这种行使管辖权本身就可以当然排除根据国际法赋予巴希尔的豁免权，因为行使管辖权和排除豁免二者所适用的法律不同，[38]而排除程序性豁免的第27条第2款仅适用于缔约国。

最后，安理会的决议是否具有使联合国会员国放弃其总统豁免权的效力? 笔者认为巴希尔案与前南刑庭审判米洛舍维奇案不同。前南刑庭是根据安理会的决议创设的，由于联合国的普世性质、安理会的决议对联合国所有会员国具有拘束力和宪章义务优先的规定，[39]安理会依据其维持国际和平与安全的职能设立国际刑事法庭并据此排除所涉罪犯的豁免权对联合国会员国具有法律效力，在某种程度上也可以说是联合国会员国根据安理会决议和宪章义务优先原则间接地放弃了豁免权。而国际刑事法院是根据条约创设的独立国际刑事司法机构，它并不是联合国的附属机构，因此国际刑事法院管辖权及其行使均应限于《罗马规约》所约定的范围。国际刑事法院在裁决豁免是否构成对其行使管辖权的阻却时，应依据《罗马规约》的规定而不是安理会的决议，因为安理会的决议并未授予国际刑事法院超越《罗马规约》的权力。[40]这一点与前南刑庭明显不同。考察安理会第1593号决议的规定，很显然安理会只是将情势提交给了国际刑事法院，这一提交启动了国际刑事法院的检察官调查机制，但第1593号决议并未提及要求苏丹放弃其国民在国际刑事法院的豁免权问题，因此不能将安理会向国际刑事法院提交情势这一行为解释为具有强制苏丹放弃其国民豁免权的效力，因为安理会的决议并不能使一个条约的非缔约国承担《联合国宪章》之外的条约义务。

因此，基于上述理由，如果《罗马规约》第27条不适用于苏丹，那么苏丹总统巴希尔在国际法上的豁免权就依然存在并构成对国际刑事法院行使管辖权的阻却事由。

四、对巴希尔逮捕令的执行

由于国际刑事法院没有执行逮捕和移交的专门机构，根据《罗马规约》第63条的规定，被指控人应当到庭接受审判，因此国际刑事法院在对巴希尔发出逮捕令后，必须依赖于有关国家的合作以执行逮捕并移交巴希尔，否则国际刑事法院行使管辖权就只能成为空洞的说辞。那么逮捕令能得到执行吗?

首先，第一预审分庭在裁决中认为苏丹应承担执行法院合作请求的义务，其法律基础是安理会依据《罗马规约》第13条b款提交了达尔富尔情势，而且根据安理会第1593号决议第2段“决定苏丹政府和达尔富尔冲突其他各方应根据本决议与国际刑事法院和检察官充分合作并提供任何必要援助”，安理会决议对苏丹这一联合国会员国具有拘束力，同时根据《联合国宪章》第103条宪章义务优先的规定，苏丹与国际刑事法院合作的义务应优先于任何苏丹依据其他国际协定可能承担的义务。[41]那么安理会的决议是否具有使苏丹放弃其总统豁免权从而必须执行逮捕令的效力呢? 笔者认为对这一问题的回答取决于一个先决问题: 苏丹是否可以豁免权为由阻却国际刑事法院对巴希尔行使管辖权。正如上文所述，安理会第1593号决议只是将情势提交给了国际刑事法院，但并未提及要求苏丹放弃其国民在国际刑事法院的豁免权这一问题，因此不能将安理会的提交情势解释为具有强制苏丹放弃其国民豁免权的效力，因为安理会的决议并不能使一个条约的非缔约国承担《联合国宪章》之外的条约义务。在第27条第2款不适用于苏丹的情形下，苏丹不放弃巴希尔在国际法上的豁免权可以阻却国际刑事法院行使管辖权，那么苏丹就不存在进一步执行逮捕令的义务，即使这种义务是来源于联合国安理会而不是《罗马规约》。很显然在本案中国际刑事法院是回避了这一先决问题。

其次，其他国家是否承担执行国际刑事法院合作请求的义务。安理会第1593号决议第2段规定: “在确认非《罗马规约》缔约国不承担规约义务的同时，敦促所有国家与国际刑事法院充分合作。”这是一个很具讽刺意味的规定。第1593号决议一方面要求非缔约国苏丹承担充分合作义务，另一方面又同时确认除苏丹外的非缔约国不承担规约义务而仅“敦促”所有国家与国际刑事法院充分合作。从该决议的用语来看，非缔约国苏丹承担的是应当合作的义务，而其他国家，除《罗马规约》缔约国应承担规约义务而予以合作外，其他非缔约国并不承担应当合作的义务，除非出于自愿。

最后，即使《罗马规约》缔约国应根据规约承担合作义务，这一义务的行使还要受到《罗马规约》第98条第1款的限制。第98条第1款规定: “法院不得提出移交或协助请求，如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，除本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免权。”这一条款的目的应在于消除有关国家可能面临相互冲突义务的情形，即对国际刑事法院具有移交涉嫌罪犯的义务和该国对第三国个人的豁免权所承担的国际法义务。具体到巴希尔案中，例如南非作为缔约国根据《罗马规约》第86条在调查和起诉方面应承担同法院充分合作的义务，当巴希尔总统出现在南非领土上时，根据第98条第1款的规定，国际刑事法院应首先取得苏丹的合作放弃豁免权，以使法院能向南非提出移交请求并使南非将巴希尔移交法庭羁押。如果苏丹不放弃豁免权，国际刑事法院将不能提出移交请求，否则会使南非违反其根据国际习惯法或国际协定法承担保护巴希尔总统豁免权的义务，也就是说苏丹放弃豁免权构成执行国际刑事法院逮捕令的先决条件。这意味着在《罗马规约》缔约国和第三国苏丹之间并不因国际刑事法院行使管辖权而排除他们相互之间在国际法上基于豁免应享有的权利和应承担的义务，因此巴希尔在南非领土上将依旧享有豁免权，实际上对巴希尔签发的逮捕令也无法得到执行，除非苏丹自愿将巴希尔移交国际刑事法院。

综上所述，笔者认为将《罗马规约》中的豁免规则适用于巴希尔案会产生诸多法律理论和实践问题，对这些问题的解答将有助于厘清国际法上有关国家元首豁免规则的适用和限制。

[1] 本文原标题为《〈罗马规约〉中的豁免规则——以巴希尔案为视角》，发表于《法学评论》2010年第3期，此次收录时略有修改。

[2] 虽然1969年《特别使团公约》第21条以“国家元首及高级人员之地位”为标题，但在第1款中仅规定当国家元首率领特别使团时，应在接受国或第三国享有依国际法对国家元首于正式访问时应给予的便利、特权与豁免，并未载明此等国际法原则或规则为何。2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第3条第2款也明确规定了“本公约不妨碍国际法给予国家元首个人的特权与豁免”，但对于国家元首的特权与豁免究竟包括哪些内容同样也没有涉及。

[3] 参见联合国国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第13～15、31～33页; Arthur Watts，The Legal Positionin International Law of Heads of States，Heads of Governments and Foreign Ministers，247 Recueil des Cours 13(1994); Antonio Cassese，When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?Some Comments on the Congov． Belgium Case，13Eur． J． Int'l L． 853，863-864(2002); Paola Gaeta，Official Capacity and Immunities，in A． Cassese，P． Gaetaand John R． W． D． Joneseds．，The Rome Statutes of the International Criminal Court: A Commentary，Vol．1 (2002)，p．975 et seq．， Micaela Frulli，The Question of Charles Taylor's Immunity: Still in Search of a Balanced Application of Personal Immunities? 2 J． Int'l Crim． Just． 1118，1125 (2004); Dapo Akande，International Law Immunitiesandthe International Criminal Court，98 Am． J． Int'l L．，407，409-415(2004)．

[4] 代表性说认为某些特定身份的国家官员在国际法上具有代表国家的权威; 职务需要说认为某些特定身份的国家官员，如国家元首、政府首脑、外交部长和外交代表，只有当他们行使其职能时不受任何外来威胁、干涉或妨碍，才能保证国际关系的顺利与和平发展。因此，基于属人理由的豁免是一种外交豁免。

[5] 参见国际法院2002年2月14日关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第54～55段。

[6] 参见国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第32页，第79段; Antonio Cassese，When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?Some Comments on the Congo v． Belgium Case，13Eur． J． Int'l L． 853，864(2002)．

[7] 1969年《维也纳条约法公约》第7条规定，基于所任职务可视为代表其国家的人员包括国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和国家派驻国际会议或国际组织的代表。(www.xing528.com)

[8] 参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第51段。

[9] 参见《维也纳外交关系公约》第39条第2款、国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第61段。

[10] Antonio Cassese，When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?Some Comments on the Congov． Belgium Case，13 Eur． J． Int'l L． 864(2002)。国际法院在刚果(金)诉比利时案中也确认了这一观点，认为外交部长的不可侵犯性使其免予外国法院刑事管辖，因此即使所涉嫌的是强行法上的罪行，比利时在刚果(金)外交部长任职期间对其所实施的即使是初步的签署和散发逮捕令的行为，也构成对国际法的违反。参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第70段。

[11] See Micaela Frulli，The Question of Charles Taylor's Immunity: Still in Search of a Balanced Application of Personal Immunities? 2 J． Int'l Crim． Just． 1118，1125(2004)．

[12] 例如，在1962年关于Banco Nacimel de z Cule v．Sabbatino案的裁决中，Waterman法官指出: “简而言之，国家行为原则认为美国法院不能就外国政府作为主权国家在其自己领土内采取的行动的合法性作出裁决……这项原则是美国法院适用的一项冲突法规则; 它本身不是一项国际法规则……国家行为原则产生于君主豁免概念，因为‘君主不可能犯错’。”这项裁决直接提及国家行为概念和豁免概念之间的联系。如果考虑国家官员以官方身份实施的行为对外国刑事管辖享有豁免的问题，这两种概念之间有着惊人的相似之处。参见国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第30页，第75～76段。

[13] 例如《维也纳外交关系公约》第39条第2款规定，享有外交特权与豁免人员的职务如已终止，对其以使馆人员资格执行职务的行为，豁免应始终有效。

[14] 参见国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第33页，第83段。

[15] 参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第54～55、61段。卡塞茨认为这是国际法院在该案判决中存在的一个缺陷。See Antonio Cassese，When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?Some Comments on the Congo v． Belgium Case，13 Eur． J． Int'l L． 853， 862(2002)．

[16] Ibid．3，p．864．

[17] 例如，英国1978年《国家豁免法》第14条、新加坡1979年《国家豁免法》第16条、巴基斯坦1981年《国家豁免法令》第15条、南非1981年《外国主权豁免法》第1条、加拿大1982年《国家豁免法》第2条、澳大利亚1985年《外国豁免法》第3条。转引自国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第16页，脚注85。

[18] 例如，法国最高法院在其2001年对“卡扎菲”一案的裁决中指出:“如果没有对当事方具有约束力的与此相反的国际规定，那么按照国际惯例，不得在一外国刑事审判机构对现任国家元首进行诉讼。”参见上注1，第14页，脚注75。其他国家在此问题上的判例有: 比利时法院2003年驳回诉以色列总理沙龙案的裁决、西班牙法院1999年驳回诉古巴领导人卡斯特罗案的裁决、1999年英国高等法院王座庭对皮诺切特案的裁决(指出现任国家元首豁免于外国刑事管辖)、2004年英国地方法院拒绝对津巴布韦元首穆加贝签发逮捕令等，See Dapo Akande，International Law Immunities and the International Criminal Court，98 Am． J． Int'l L． 407，411(2004)，footnote 26．

[19] 除刚果(金)诉比利时案外，在国际法院审理的刚果共和国诉法国特定刑事诉讼案中，刚果(布)对在与据称在刚果(布)实施的罪行相关的调查和刑事诉讼的初始阶段法国对包括国家元首在内的若干刚果(布)官员采取的某些刑事诉讼措施的合法性提出质疑并提及国家元首的外国刑事管辖豁免问题。在国际法院目前审理的吉布提诉法国刑事事项中的若干互助问题一案中，法国对包括国家元首在内的某些吉布提官员采取的类似措施的合法性也受到质疑。参见上注1，第27页，第67段。

[20] 参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第58段和第70段。

[21] 比利时关于严重违反国际人道法行为的2003年8月5日法律第13条规定，在《刑事诉讼法》中插入以下条款: 依照国际法，不可对下列人员提起诉讼: 现任国家元首、政府首脑和外交部长，以及国际法承认享有豁免的其他人员。转引自国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第17页，脚注91。

[22] 同上注①，第32页，第78段。

[23] 参见《国际法委员会第60届会议工作报告》草稿第10章: 国家官员的外国刑事管辖豁免，A/CN．4/L．737，2008年7月30日。

[24] 参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第60段。

[25] 亦即一旦其离任，国家元首的属人豁免即告终止，他应对其在任期间所实施的国际罪行承担责任。当涉及严重的国际罪行，诸如灭种罪、危害人类罪、战争罪和酷刑罪时，以官方身份所从事的行为，不仅引起其所代表之国家的责任，也会引起该个人的刑事责任。因此，对此类罪行国家责任和个人刑事责任共存。See Antonio Cassese，When May Senior State Officials Be Tried for International Crimes?Some Comments on the Congo v． Belgium Case，13 Eur． J． Int'l L． 853，864(2002)。国际法学会于2001年通过的《国际法规定的国家元首和政府首脑的管辖和执行豁免决议》规定: 现任国家元首和政府首脑无论其实施的罪行严重程度为何，均享有外国法院刑事管辖豁免。根据该决议，前国家元首和政府首脑所享受的外国刑事管辖豁免只适用于其在行使官方职能时实施的行为。然而，这种豁免是有限的，因为无论如何他们在如下情况下均可能受到刑事起诉: 例如其受到指控的行为属于国际法规定的犯罪。参见国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第11页，第26段。

[26] 参见朱文奇: 《国际法追究个人刑事责任与管辖豁免问题》，载《法学》2006年第9期。

[27] 参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，第61段。

[28] See David S． Koller，Immunities of Foreign Ministers: Paragraph 61 of the Yerodia Judgment as it Pertains to the Security Council and the International Criminal Court，20 Am． U． Int'l L． Rev． 7，33(2004)．

[29] 参见《联合国宪章》第25条和第103条。

[30] 参见塞拉利昂特别法庭上诉庭对检察官诉泰勒案管辖豁免问题的裁决，SCSL-2003-01-1，2004年5月31日，第52段。

[31] 正如国际法院法官Higgins、Kooijmans和Buergenthal在其联合个别意见中所指出的，国家元首作为主权国家的象征和化身，只有当其能代表国家有效地履行其职能时才能保障“国家间关系的正常运行，而这对于维持和谐和有序的国际体系是至关重要的”。参见国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案的判决，Higgins、Kooijmans和Buergenthal法官的联合个别意见，第75段。

[32] See Dapo Akande，International Law Immunities and the International Criminal Court，98 Am． J． Int'l L． 407，417(2004); David S． Koller，Immunities of Foreign Ministers: Paragraph 61 of the Yerodia Judgment as it Pertains to the Security Council and the International Criminal Court，20 Am． U． Int'l L． Rev． 7， 31(2004)．

[33] 显然在讨论豁免问题时不能回避管辖问题，但这不意味着不可以将这两个问题分开讨论。正如国际法院在国际法院关于刚果民主共和国诉比利时国际逮捕令案中所指出的，管辖并不意味着豁免的丧失，反之没有豁免也不意味着管辖。本章在此着重论述的是豁免问题，因此对管辖问题加以省略。

[34] 也有学者认为第27条第1款根本不涉及豁免，因为它规定的主要是个人应承担国际刑事责任这一实体问题，第27条第2款才涉及豁免，而其涉及的豁免包括属人豁免和属事豁免。Otto Triffterer，Article 27，in Otto Triffterer ed．，Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court 501，512-513，Nomos 1999．

[35] 国际刑事法院在其裁决中仅指出巴希尔作为非缔约国现任国家元首的地位不影响法院管辖权的行使，而未主动考虑其是否可主张豁免权的问题。参见国际刑事法院第一预审分庭就检察官申请对巴希尔签发逮捕令案的裁决， ICC-02/05-01/09，2009年3月4日，第41～45段。

[36] 参见国际法委员会特别报告员罗曼·阿·科洛德金: 《关于国家官员的外国刑事管辖豁免的初步报告》，A/CN．4/601，2008年5月29日，第39页，第94段。

[37] 参见《维也纳条约法公约》第34条。

[38] 国际刑事法院根据安理会提交情势行使管辖权的依据是第13条b款，而排除豁免的依据是第27条。无法推论出依据第13条b款行使管辖权就当然排除了豁免，尤其是非缔约国国民享有的豁免。

[39] 参见《联合国宪章》第25条和第103条。

[40] See Luigi Condorelli and Santiago Villalpando，Can the Security Council Extend the ICC's Jurisdiction? in Antonio Cassese，Paola Gaeta and John RWD Joneseds．，The Rome Statute of the International Criminal Court: Acommentary， Vol．1，Oxford University Press，2002，p．571．

[41] 参见国际刑事法院第一预审分庭就检察官申请对巴希尔签发逮捕令案的裁决，ICC-02/05-01/09，2009年3月4日，第240～247段。