新媒体环境下隐私保护：公开场合例外？

隐私作为个体主观隐匿意愿与客观涉私事项的结合体，比其他人格构成要素更能体现民事主体意思自治的愿望。意思自治的核心是当事人的行为自治，是指民事主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预。在不违反法律规定的前提下，民事主体自愿达成的协议优先适用。意思自治原则的理论基础在于人类不可避免的无知及由此所决定的个人认识的不确定性及可误性。该原则体现了当事人意志的决定，即当事人有权依其自我意志做出自由选择，当事人的自我意志是约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志做出的选择行为负责。“从事一切对别人没有害处的活动的权利”^[1]，保证每“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”^[2]。意思自治表现在民法领域的各个方面，如在契约领域，表现为契约内容、契约形式、契约对象等之充分选择的自由。在民事责任领域，表现为每个人都应当对自己行为所产生的责任独立承担。虽然意思自治是私法自治的核心和灵魂，是私法的最高理念，但在隐私处置的法律化方面，意思自治原则需要体现适当性，即隐私保护并非绝对条件下的自我意志决定性，只能是一定条件限制下的自我意思决定。它既需要考虑涉私事项呈现场境因素，如私人场合或公共场合，即便公共场合，亦须考虑是否存在隐私主体失去自治或控制意志的特殊情况，还要考虑隐私主体扮演的角色身份，如是否构成共同隐私的主体。个体隐私的人格利益既没有绝对合理的理由不加以保护，也难以证明毫无例外地一概予以绝对保护，保护与否以及保护力度的法律规则是一个相对范畴。对网络传播环境下的隐私保护立法原则做出这样的重新思考：一方面旨在强化司法保护策略的有效性；另一方面使得人格利益维护与社会价值或公共价值倡导的兼容，不偏弃一方，实现价值维护的公正性。

移动互联网技术与智能手机适时录拍行为增加了判别“隐私自决”意志的复杂性。康德、黑格尔都将权利理解为“意志的自由行使”，视自由为权利的本质，将权利作为绝对精神自我完善过程中的一个环节。隐私权同样体现为主体的意志自由与利益选择的结果。在主体意志控制之下的私人生活、个人行为与个人事项，如其具有优先考虑价值，则构成隐私权保护对象的隐私。英国法学家哈特认为，权利的取得在于法律的这种肯定：一个人关于某种标的物或特定关系的选择优越于其他人^[3]。对隐私主体而言，传统媒体环境下“知情同意”是其处置涉私事项的基本原则，司法研判对该原则的把握相对易行。新媒体传播因其对涉私事项记录的便捷性、随意性，公开扩散渠道的用户自控性，“窥探”行为的尺度标准更为含糊，隐私存在的空间私密性或隐私获取场合的属性更加人为地充满了争议性。

（一）身处公开场合的隐私放弃

“公共场合无隐私”系英、美现代司法理念。当初美国两名律师提出隐私权概念时，是以大众化报刊在商业法则支配下俨然侵入了特定的私人空间为前提的，即充斥报刊版面是“只有潜入他人家庭乃至卧室偷听一个晚上才能获得的材料”，是对个人独处权利的严重侵扰，这种特定空间是以家庭和住宅为核心的个人自主空间或私人场合。明确提出“公共场所不存在合法的隐私利益”始于美国著名法学家威廉·普罗塞，他于20世纪60年代发表的一篇文章指出：“在公共街道或其他公共场所，原告没有宁居权，别人仅仅只是跟随他，不构成对其隐私的侵入。在这样的场所对其进行拍照也不构成对其隐私的侵害，因为拍照不过是进行了一种记录，这种记录与对某人可能被他人自由地见到的在公共场所的形象的全面描写没有本质区别。”^[4]该隐私权观点一直以来被美国的诸多法院作为处理隐私权案件的理论依据，20世纪80年代以前的几乎所有关于公共场所的隐私权的申诉都被驳回，“隐私权至于屋门之前”成为法院主流的隐私权理念，美国权威的司法信条。无论隐私的内涵如何变迁，只有以家庭和住宅为代表的私人领域处于绝对保护之列。这样的隐私空间保证了“一个人可以在‘自己的四堵墙’的私领域之内，不受限制也不被监督地全面发展自己的个性”^[5]。私人场合所发生或存在的不符合社会期待的行为或现象，只要属于道德范畴，即便存在明显的道德过错，理应以隐私保护为优先，慎重权衡对隐私事项的披露与公开。

隐私保护正当性的前提在于它的私密性，个人事项、个人行为或个人信息的产生或存在处在一种与外界或不相干的人相对隔离的状态，这是个体要求对其“隐匿”心态的合理性的根本条件。反之，如果个人事项、个人行为或个人信息原初产生时就处在公开的状态，且这种公开完全受当事人本人的意志控制属于自愿行为，当事人再要求对其隐而不宣，显然丧失社会所认可的合理性基础，也就失去了法律意义上的正当性。所以，对于有完全民事行为能力的成年人而言，隐私权保护的最大限度也不得突破两个“临界点”：一是请求保护的隐私信息与事项不是在公开场境中产生或存在；二是请求保护的隐私即使是在公开场境中产生的，但该事项确实是在当事人行为意志能自主控制的能力之外。只有满足了这样两个条件，记者或媒体对隐私的保护既是理性、正当的，又是必须的。

有媒体报道，东莞某高级中学通过背投在各班的班会上播放了用DV拍摄的学生违规穿越篮球场和跑道的视频短片，旨在提醒学生应遵守学校的有关制度规定。其中有数秒的“特写”：一名男同学和一名女同学随着人流走进操场，两人靠得很近，男生的右手搭着女生的腰部，男生低着头亲了女生的头发和脸颊，未经技术处理。有学者和法律人士认为，学校此举涉嫌侵害了学生隐私权^[6]。公开播放该视频是否一定存在法律问题？主要看三个方面问题：一是两名当事的学生是否属于未满十八周岁的未成年人，如果是未成年人，其不适当的公开场合行为仍然有隐私保护的必要性；二是学校安装摄像头是否知会过本校学生或学校学生是否知道该路段有摄像头，如果学生确实不知情有摄像监控，则该行为不应公开；三是视频播放是否超出了必要的范围，如果仅为教育学生遵守校纪而在班级或更小的人群范围播放，属合理行为。但如果因为管理不严而流向开放的互联网，则会生产侵权行为。高中年龄段的学生一般对于在公开场合亲吻异性的不适当应该有基本的认识，对其公开的行为后果应该有清晰的价值判断。如果知道摄像头存在的情况下，双方当事人毫不顾及身旁不断经过的同学而接吻，显然是两者经过考虑而自愿做出的选择，是放弃让亲吻行为处在私密状态的明确意思表示，除未成年人的隐私保护另当别论，法律对这样的隐私予以保护未免有些过度。类似的校园或教室安装摄像头是否侵害学生、教师隐私权所引发的争议时有发生，众说纷纭。但就严格意义上的隐私法理解释而言，学校的公开场合如走廊、教室、食堂、集体办公室（个人办公室、更衣室、寝室、洗手间等私用空间及特定条件下的校园偏僻处除外）经一定合法程序安装监控设施，并作必要的告示，监控设备对这些典型的公共场合发生的成年人日常行为录拍，并无法律上的不妥，亦无法律禁止性规定。只要不超出合理扩散的范围，即便涉及不妥或尴尬、难堪行为（如课堂上瞌睡、走廊里亲吻拥抱），不应纳入隐私保护范围。当然，即便在典型的公共场合，特殊情境下依然存在隐私保护的“合理预期”，这是例外的保护。

涉及个人行为、私人生活内容是否存在法律意义上的隐私伤害，判断标准应从相互关联的两个方面把握，两者互为补充：一是事件当事人的行为是否处在公开场合或公共场所，二是其行为是否处在本人意志的把控之下。隐私固然是指个人行为事项、私人生活，但并不能由此推定凡是个人行为事项、私人生活都属于隐私权的保护对象。如果当事人未经掩饰的不体面、尴尬或难堪的行为举止出现在公共场所，而且这种行为举止完全处在当事人的清醒意志与意识控制之下，行为人原本可以能够支配自己的意志避免该行为，那么，这种不体面、尴尬或难堪的行为举止可以视为当事人同意放弃，它就不再成为公开传播应当回避的内容。

一些学者在讨论“中国民法典”建议稿中，就公共场所是否存在隐私权问题时，延续了隐私严格保护的一贯思维。《中国民法典学者建议稿》“第二编人格权”第三百七十七条规定：“自然人在公共场所的隐私权受法律保护。任何个人和组织在公共场所安装闭路电视、摄像等监控装置必须符合法律规定，并标明必要的警示措施，所取得的资料只能在本来的目的内使用。”^[7]公共场合隐私严格保护的主张某种程度上可能与公共场合的基本属性及民事主体注意义务基本水准存在矛盾。公共场所就意味着任何人都可以随意地接近与进入，对于个体而言，一旦迈出了传统的相对封闭的私人领域走入公共场所，就必然要放弃自己的部分隐私。任何进入公共场合的成年人（特殊人群除外）都应该有基本的意识与能力约束自己的行为，明显违背公共道德或违规行为都应当避免出现，“法无禁止则可为”只能说明其行为的合法性，不能被法律惩罚，但不代表该行为不被舆论谴责，常见的拍照上传行为也是交诸舆论谴责的一种手段。如2017年3月发生的“武汉地铁泼面”事件所引发的网络舆论，当事人被其他乘客拍照上传，有网民就“泼面女”隐私保护提出了主张。当事人在地铁车厢中不顾《武汉市轨道交通管理条例》禁食规定进食热干面，在遭身边乘客劝阻后恼羞成怒，将面扣在了劝阻的乘客头上，其过激行为被拍照并上传，照片也未作任何技术处理。尽管曝光者未对当事人的正面肖像予以技术处理，但鉴于“泼面女”不仅违背法规，还对乘客实施侮辱性侵害，克减隐私具有正当性。而从事后追诉责任考虑，如果不将泼面女的照片公之于众，恐怕很难事过之后指认当事人以提起民事赔偿请求。地铁交通所承载的不文明行为导致隐私权话题的讨论日益频繁，如地铁不让座引起肢体冲突、过度暴露着装、不适度的秀恩爱、明显不雅坐姿等被拍照上传，除非照片刻意的拍摄角度影响到当事人人格尊严，或者特别原因而不可避免在公共场合如此表现，如果当事人主张隐私权，其行为已经与主观隐匿心态不符。

公共场所中的某些有一定私人空间性质的特定场所，比如公共场所的特定部分（试衣间、客房、公厕、病房、包间，这些部分不专属于某人，任何人都能使用，在使用期间，该空间属于私人空间），半私人场所（集体宿舍、办公室，这种场合限于一定范围的人员使用），公共场所中私人性质的交往、谈话和其他行为（和前两种不同，没有可视的、固定的边界，只能凭当地生活、行为习惯和行为人自身的隐私意识来确定），媒体是否可以进行隐蔽录拍就必须更加谨慎^[8]。所以，从理性与善良人标准出发，公共场合的隐私保护只宜减让或弱化，而不应一概予以否定。对于一些个人行为表现，公开传播除了加剧当事人的狼狈与无地自容，并不具有显著的公共价值或缺乏教育警示意义，尽管此类行为表现处在公共场合，只要当事人基于特定情境而失去对该行为的控制意志，媒体应采取非常谨慎的处理方式，尽量以淡化处理隐私元素为宜，或隐去当事人的真实身份。(www.xing528.com)

（二）公共场合的有限但合理“隐私预期”

虽然威廉·普罗塞提出的“公共场所不存在合法的隐私利益”在美国的司法实践中得到广泛的认可，但随着20世纪80年代之后与日俱增的偷拍、跟踪以及秘密侦查手段的广泛使用，使越来越多的人开始认识到绝对性的司法理念的局限性，使得一些隐私被侵害者无法得到有效救济。针对威廉·普罗塞提出的“公共场所不存在合法的隐私利益”这一主导性隐私权观念，安德鲁·麦克鲁格在分析了一系列被法院驳回的隐私权案件后指出：威廉·普罗塞教授的论断在当时可能是正确的，但是在社会文明礼貌下降、技术高速发展的今天，这样的论断已经不合时宜^[9]。“隐私在公共场合确实存在，至少人们希望它存在”。他把公共场所隐私权的正当性植根于人们的合理预期之上：“假设一个被称为‘观察者’的人将车停在‘乔（Joe）’的住宅前并进行观察。无论乔或其家人何时出入住宅，观察者都用便携摄像机进行摄像。观察者并不掩饰自己的行为，相反他公开进行各种活动，如在每次离开前微笑着向乔致意。观察者向乔保证他并不想伤害任何人。事实上，这也是真的。或许它就是一个研究居家迁徙模式的现代人类学者。尽管如此，乔仍然不希望自己和家人被他人观察和摄像。乔给警察打电话，但警察说观察者没有违反任何法律。他未侵入乔的住宅，也没有进行任何威胁或者骚扰行为。持续几天的时间，观察者没有任何停止观察和摄像的迹象。”麦克鲁格认为“通情达理之人”应当会同意观察者的行为具有高度冒犯性，法律应当对乔提供救济。由此，麦克鲁格诉诸“通情达理之人”的直觉论证公共场所隐私权的“合理期待”^[10]。尤其对于持续性、而非偶遇性的观察、拍摄行为，如果所记录的令人非常难堪的处境，即使身处公共场合，被冒犯的观察者对隐私权的期待是有合理性的。

而公共场合存在隐私“合理期待”的司法判例则在威廉·普罗塞提出“公共场所不存在合法的隐私利益”的20世纪60年代已经产生，联邦最高法院大法官哈兰在1967年审理的“卡兹诉美国案”中，就预判意见与其他法官协调时主张，个人隐私是否为宪法第四修正案所保护（法院早期的判决将宪法第四修正案的适用范围限定在执法人员对私有财产的实际侵扰，但通过该案联邦最高法院认为其保护需要延伸到个人隐私），取决于两个要件：一是当事人要有确实的隐私期待，二是这个隐私的期待必须是被社会认为是合理的。该案判决支持了原告于公共场合享有隐私权的请求。在后来的若干司法诉讼中法院认可了公共场所隐私权的合法性。如在“克莱默诉唐尼”案中，德克萨斯州的初审法院和上诉法院认为人们在公共场所存在着“合理隐私预期”。在“内德诉通用汽车公司”案中，法院明确宣称：“一个人并不因其身处公共场所就自动地将自己的一切公开化。”又如加利弗尼亚州电话推销公司职员桑德斯诉美国广播公司侵害隐私权案中，1999州最高法院判决记者伪装心理咨询员身份在电话公司办公室秘密录拍员工之间谈话的行为构成对他人隐私权的侵扰：在办公室和其他工作场所，普通公众不可能随意进出，在这里，职员们可以享有有限但合理的隐私权预期，即他们的谈话和其他交流不被记者秘密偷拍偷录，即使他们的对话不一定完全是私人性质的^[11]。尤其是对于那些关系到他人绝对性的隐私事项，如果所公开的材料对一个理性的人构成极大侵犯，且所公开的材料与合理的公众关注或兴趣无关，那么公开隐私信息的行为就是非法行为。这里的冒犯性是指使人处于极度尴尬的境地，这种感受是理性人而不是高度敏感者的感受。与公众关注有关强调它的公开对公众而言十分重要，而不是满足部分人猎奇心理。英、美司法实践就通常情况而言，公众对报道对象的合理关注在重要性上超过原告所遭受的尴尬，合理的公众兴趣优先于冒犯性。虽然公众兴趣的定义过于抽象和宽泛，但法院所关注的是人们为什么有趣，而不是人们在阅读中应该对什么感兴趣。“在判断什么内容符合公众的合理兴趣时，必须考虑社会的风俗习惯，分析什么是正确的这个问题其实变成了一个风俗习惯问题。”“当我们的社会存在风俗习惯时，如果法院禁止时下的报刊杂志表达这种风俗习惯，那么法院无疑是不明智的。”^[12]

美国司法实践中被广泛采纳的“对隐私的合理期望”如同尼森鲍姆所解释的，“在无数的司法裁决和政策制定中很有用的‘对隐私的合理期望’原理是与场合的完整性在概念上有紧密的联系。像其他的‘合理人’标准一样，它有一个植入性的但是又不是明确的规则要求，因为它要求法官或者其他裁判者进行事实上的裁判，这不仅仅有一个期望而且还是一个合理的期望。因为我们无法想象裁判者们在面对某一具体的案例或者裁决时会立即进行大规模的调研或者观察来确定什么是合理的，所以我们认为他是通过对良知和自由裁量的适用来确定什么是合理”^[13]。显然，公开场合的隐私权保护系例外情形，需要符合社会一般人所认同的有限但合理的预期。人们对其私人事务是否公开和多大程度公开有一个判断或预想，如在人来人往的街头高声地接打电话，交谈内容可能被身旁的行人听到，此应属有所预期。隐私权的保护首先涉及当事人的主观意愿，是否侵犯隐私权要看当事人是否反对他人的介入或公开。而当事人的这种意愿，可以通过其言行态度去推定。如果自愿将自己的行为和信息公之于众，就可以视其放弃了“隐”的意图。此外，主体的预期只有是合理的，其维护隐私的意图才有可能获得认可。所谓合理，是指按照普通人的认知水平去衡量和推定，对隐私的预期处于正常的认知和判断范围之内，就应当得到认可和保护。在公共场所，用普通人的观念来判断，对私人行为的隐私预期通常是：不愿私人空间被偷拍、偷录等方式侵入，或仅限于在有限范围暴露，而不愿扩大公开范围，让数量庞大的其他人群看到。当然这种预期需要在采取有效的隐匿措施之后才可以视为“合理”。因为普通人通常会预料到，在公共场所会有人观察、注意，甚至记录。如果任凭私事完全暴露于公众的注意力所及范围，就无法要求他人承担不看、不听、不记录的义务，在这种情况下要求保护隐私的预期，就缺乏合理性。

随着网络平台技术的提升，随手拍的视频分享成为一些网站主打的经营模式，为了迎合网民窥探与猎奇心理，专事在公共场合偷拍“不经意的猛料”的一些公众号异常活跃，有些被偷拍的“导演”痕迹比较明显，有些则是真实的场景偷拍，违背被拍摄者意愿而刻意使其露丑。在行为人意识清醒状态下，公共场合隐私的“非隐私化处理”是符合理性法则的。而公共场合应当允许存在有限但合理的“隐私预期”，即指特定境遇下的公开场合隐私予以必要保护作为例外的情形，因为可能存在这样特别的情况：由于特殊因素存在，我们无法判断公共场合中的隐私主体是否有“隐”的主观心态和动机，即面对“私”的事项时，当事人主观上是否存在不愿意被他人擅自获取、接近或披露的主观意愿难以判断，我们不能想当然地强加局外人的意图。作为例外的公共场合隐私保护主要包括如下情形：拍摄者具有处心积虑的意图，对被拍摄对象采取了特殊的器材或选择了刻意的手段，暴露其隐私的主观故意明显。如果未采取不可辨识的技术处理，构成明确的指向；被拍摄者遭受不应有的羞辱，如父母被子女当众扇耳光，在小区或当街被晚辈殴打，被羞辱者基于传统的伦理意识可能产生莫大的羞耻感。如2018年4月的一段被大量转发的短视频显示，四川宣汉下城壕街上一女子与自己母亲发生争执，并当街扇其母亲一耳光。周围围观的群众上前劝阻也差点挨了耳光。即便如此，挨了耳光的母亲仍然维护自己女儿，也许女子感到母亲丢自己脸了，上前对母亲又是一巴掌。从视频播放情况看，虽对当事人的母亲面部有技术处理的意图，但实际效果没有达到。而在网络短视频上看到的更多类似不孝子女对父母当众羞辱的画面，则没有对被羞辱对象作必要的模糊处理。

另一类则属于被拍摄对象“隐匿”隐私的能力可能存在或暂时存在障碍，个人意志处在难以控制或已经丧失状态，如特殊群体如少年儿童、智障人士对其公开场合的某些不恰当行为不具有是非判断能力，强求其做出与其心理、生理年龄不相称的行为约束则明显不合理，则无论是否违背公德、私德或轻微的违法，令其产生羞耻感、窘迫或狼狈不堪的行为被记录并公开扩散。又如作为各种意外不幸事件当事人，如灾祸灾难事故现场、重大刑事伤害案件案发现场的遇难、遇害者家属过度悲伤所表现出的悲恸失态、衣衫不整或有失分寸的行为，遇难、遇害者的遗容，不忍直视的遗体。再如隐私主体的自我因素导致意志暂时失控，在失去自我意志控制能力状态下呈现出有违文明的举止，如醉酒时卧地耍疯自我作践的丑态、扭打所致的衣不遮体等，其行为后果在正常情况下不会发生，只要没有对公共交通安全、公共秩序没有产生任何影响，其行为应该纳入隐私作为例外的保护，这也符合一般人的宽容与谅解标准。

忽略公共场合隐私的有限保护，在传统媒体民生新闻报道中有一定体现，有不少电视频道专门播出DV爱好者的市井生活作品，追求电视传播的亲和力。就公共场合醉酒后的种种失态行为而论，有些当事人的行为直接关涉到公共交通安全或其自身的生命安全时，人格尊严显然应该退居其次，如何报道以满足前者的必要性为条件，对个人失态的真实身份的避讳只要尽到一般的注意义务即可。比如醉酒后卧在快车道上与躺在自家小区的草坪上就有性质方面的明显差别，前者可以用图片或头像加以报道，身份是否公开一般不涉及法律问题。而对于后者，则以模糊处理为宜。又如某人醉酒将车停在快车道，醉汉面对交警与记者时为逃避摄像镜头东躲西藏，甚至冲进臭水沟，对于这一过程，媒体报道也应区别过程的前与后：在快车道乱停车，应该清晰地加以报道，而对当事人已经有意识躲避记者，并在无赖之中冲进臭水沟满身狼狈相，媒体报道必须谨慎。如果后部分一同报道，当事人的身份在整个事件过程中就应该全部模糊处理。又比如某醉酒女性打的却不付车钱，还解开自己的上衣纽扣指责司机非礼，导致出租车司机报警，报道就有义务使该女性不被辨认。即使为公众利益考虑，对于轻微的违规行为，意志失控中的当事人非常失态的表现也不应该被淋漓尽致地记录并公开传播，这不属于善良人的善意行为。《治安管理处罚法》第十五条规定：“醉酒的人在醉酒状态中，对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的，应当对其采取保护性措施约束至酒醒。”该条款虽不是直接而明确地针对隐私保护，但在保护醉酒者的人身利益的立法本意上应该是一致的。

民生类作品的最大特征就是反映颇有生活味道的“小事”，对市民生活状态做本真的纪录，众生百相、世态炎凉尽在其中：路人为小事争吵的面红耳赤、醉酒后的丢丑、悲怯时的失态、老人贪小便宜时的洋相、失恋的自虐、流浪汉的窘态、街头被随机“测试”时的无所施措等等。尤其对于传统媒体而言，某些极端行为如果确有公开传播的社会共享价值，应该对有关当事人的图像予以技术处理，使之不可清晰辨认。公开传播这些，只要达到让受众相信确有此事发生的目的即可。“在特定的情况下，虽然隐私权人主动地向他人袒露了隐私信息，但是其隐私空间的主张并不因此而完全丧失”^[14]。“一个人并不因其身处公共场所就自动地将自己的一切公开化”^[15]。有些情况下，对于这些场面淋漓尽致的录拍并上传网络，如不做“使不可辨识”的处理，会让当事人陷入无比尴尬和难堪的境地，甚或对正常的家庭生活、单位工作产生冲击。“身处公共场所就不可避免的需要面对别人的目光，不可能也没有权利去剥夺他人观察的自由”，普罗塞对于公共场合隐私权的主张显然已不完全适应全民记录者的网络智能时代，“被观察”早已脱离了当时语境下目光可及的范围，隐私所遭遇到的威胁也不仅仅来自肉眼可见，更来自不断发展的摄影摄像等电子装备和网络传播与处理技术，被直接观察是一回事，被记录并且超出范围的公开传播又是另外一回事。