新媒体环境下隐私保护研究成果

隐私作为人格尊严、人身自由与人格平等的具体构成要素，不仅是个体生存的必要条件，也是社会群体协作与竞争的必然产物，它在本质上体现为精神利益或物质利益。正如马克思所言：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益有关。”^[60]隐私作为客观性“私”与主观性的“隐”相结合的存在物，它具有相对变动不居的利益属性，在政府行为与个体行为之间，或公共空间与私人空间之间，隐私个体对其私人事项或信息独享与控制程度是有变化的，比如医师与异性患者之间、执法者与被执法对象之间、一般友情关系与亲密友情关系之间、特殊受惠者与施惠政策执行与监督主体之间、公众人物与公众人物互生群体之间、可能的施害者与潜在的受害者之间等，隐私主体都必须承担一定的隐私限制义务，一定程度或条件地放弃隐私人格利益独占性，只有如此，利益秩序才能得以维系。美国法学家庞德认为，“各种利益之间之所以产生冲突或竞争，就是由于个人相互间的竞争，由于人们的集团、联合或社团相互间的竞争，以及由于个人和这些集团、联合或社团在竭力满足人类的各种要求、需要和愿望时所发生的竞争”^[61]。所以，隐私人格利益是作为个体生存的基本人格要素在社会环境中与特定社会群体或特定主体在涉及个人事项或信息方面是否独享必然存在一定条件限制的利益恰当分配。当一种与隐私人格利益对抗的更重要利益出现时，个人隐私独占利益重要性就相对弱化。

（一）司法能动性与隐私利益差异化

从司法能动性层面辨析隐私人格利益的差异化保护，基于两点原因：一是隐私人格利益确实较其他人格要素所承载的利益具有更多的复杂性、争议性；二是隐私权条款的不完善、不周延及由此产生的司法被动性，体现为网络隐私侵害的泛滥及法的威严受损，法律处在不作为的搁置状态。

传统理论主张，被动性是司法的本性，与执法的主动性相对。司法被动性既是指无原告则无法官，司法不宜主动介入案件纠纷，“司法权自身不是主动的，要想使它行动，就得推动它”^[62]。亦强调严守既有法的概念与规则，唯明确法条而司法。但过度的司法被动性不仅体现在司法“不告不理”的高度怠慢，更体现为司法的消极与机械，即法条适用总体上的形式主义。司法克制主义或司法被动性是隐私权法难以有效遏止网络空间隐私侵害尤为显著的重要因素。

立法的谨慎与滞后更需要理性诠释司法克制主义的传统理念，“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律’的前面，制定法可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋势是把这一缺口重新拉开来”^[63]。司法能动性就体现为对持续存在的法律缺口而产生的现实需要做出必要回应。司法机构应该放弃自治型法（即法律与政治遵循各自的逻辑、程序是法律的中心、严格服从实在法规则）及通过与外在隔绝而获得的安全性，成为社会调整与社会变化的更能动的工具。“回应型法”才是辩证的、理性的^[64]。诸多的利益法学者在主张权利本质方面亦多涉及法律适用的能动性问题，如利益法学的代表性人物菲利普·赫克强调，“法律不健全情况下，在处理人们日常生活所产生的冲突时，人们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益”^[65]。法律规定条款本身的不周延亦有赖于司法的理性权衡，“当出现作为逻辑推理大前提的法律规定本身意义模糊，或法律对有关问题没有直接的明文规定，或法律规定之间有矛盾等的非常态情况时，法官必须对实质内容做出利益分析和价值判断，才能得出具有合理可接受性的结论”^[66]。隐私权法的司法能动主义要义之一，即在利益法学的理论思维指导下，去法条适用过度形式化，确立利益差序格局中的隐私人格利益保护伸缩性理念，包括技术能动主义、价值能动主义。就“价值能动主义”层面而言，重构隐私权法的司法主动性，就是强调司法在社会认可的价值谱系中，就隐私人格利益的不同属性作价值差序排列，将某些泛指的隐私事项及个人信息保护从既有的严格无差别保护理念中排除，选择性地保护那些可以称之为“隐私”的隐私。

2018年讨论的《民法典·人格权编（草案）》将“个人信息”“私人信息”归入隐私范畴，隐私仍作为宽泛概念，但就隐私权保护必要性程度的区别有一定的体现，这对既有的有关隐私问题司法解释条款是一个有益的补充，即该草案第779条规定：“认定行为人承担侵害人格权的民事责任，应当考虑下列因素：（1）人格权的类型；（2）行为人和受害人的职业、社会身份、影响范围等；（3）行为的目的、方式、地点、时间、后果等具体情节。”“行为人为维护公序良俗实施新闻报道、舆论监督等行为的，可以在必要范围内合理使用民事主体的姓名、名称、肖像、隐私、个人信息等。”它对隐私权的差别性保护提供了一个初步的框架。即便如此，该条款对隐私收缩性保护的司法能动性的释放指导意义还并不直接。

隐私利益是一种自利性、趋利性的价值，是具有较强功利选择特征的法益。“如果隐私权是与场合有关的恰当信息流动的权利，而不是秘密或者对与自己有关的信息控制的权利，那么只要对信息的分享和持有与该场合的规范所确定的原则性条件相一致，就不会有关于对隐私的关切和渴望分享信息之间的悖论”；“隐私权既不是针对秘密的权利也不是针对控制的权利，而是针对个人信息的恰当传播的权利”；“传播原则是在某一场合中对信息流动的限制。以信息规则形式表现的传播原则是这些传播应该或者不应该发生的条件”^[67]。尼森鲍姆所强调的“场合”与“恰当性”，实际上暗示了在整个利益谱系中的利益相较正当性问题。

“权利产生于人类对非正义的经验，源自人类的恶行，在与不义的争斗中形成。正义是抽象的、捉摸不定的概念，而不义是立即的、直觉的、具体的经验感受。”^[68]“正义”是一切利益配制的根本原则，为了更清晰地辨明以正义为基础的隐私人格利益处置的恰当性，著者认为对该类利益的差序化判断需要具体考虑不同原则，并以递进原则、弥补原则作为修正矫枉措施：

第一位序原则：个人信息与事项是否关涉人格尊严。法律对隐私保护的目的在于维护隐私主体的人格尊严。扩散某些与不特定多数人利益无关的个人信息，就一般人的感受推测，导致隐私主体做人的社会尊严受到一定影响。在个人信息范畴中，有些事项，诸如个人身份、联系方式、工作单位、家庭住址、教育状况与经历、工作状况、社交活动等，在正常情境中并不直接涉及人格尊严、人格利益问题，即使被公开的主体可能有不愉快的感受，但对其社会尊严、声誉评价、安宁生活不会产生消极影响。至于个人、家庭电话公开如果导致商业性使用的干扰，直接影响正常的生活，应该考虑由构成骚扰的行为人来承担相应责任。而有些个人信息与事项，如生育能力、收养关系、性生活、生理缺陷、心理疾病（如同性恋、易性癖）、大尺度私照、屈辱经历、堕胎流产、未婚先育、恋情婚姻、婚外情等，与人格尊严直接相关，滥用行为往往造成隐私主体精神上的伤害。后一类信息原则上应该被界定为法定隐私内涵。递进原则：足够的信息。就披露与人格尊严、人格利益直接相关的个人信息与事项而言，是否构成侵权行为，还应衡量被公开的信息是否包含翔实、具体、细节的核心隐私内容，如果仅是象征性提及，则不构成侵权要件。弥补（例外）原则1：生活宁静。有些私人事项不涉及相关主体的人格尊严，但包含道德价值善，公开后有损他人精神利益，是否公开应该充分尊重当事人意愿。弥补原则2：安全考虑。如果从常识推断，公开个人相关真实身份信息，确实导致隐私主体显而易见的人身或财产安全隐患，或使得特殊岗位工作的有效性受影响，则应差别对待。

第二位序原则：违背道德或是违法犯罪中的私情信息。在第一位序原则确立的基础上，那些被纳入隐私保护范围的个人信息与事项，仍然需要进一步区别相对保护的必要性。一是对于违反私德或公共道德行为所涉及的上述个人信息与事项，应归为隐私权法律保护的对象；二是对于明显违法或犯罪行为所涉及的这类信息，在确认违法或犯罪性质的前提下，除非特别有伤害社会风雅内容，应排除在隐私权保护之外。比如易性癖患者由男性变为“女性”身份只是欺骗了他人感情，其“变性人”身份应该受到保护，防止社会偏见与歧视。但如果变性人以“女性”身份导演“捉奸”，合伙实施钱财诈骗，则其“变性”个人隐私不再有必要隐而不宣。递进原则：区别普通人与政治、社会公众人物。与普通人相比，在上述个人信息与事项的保护方面，政治公众人物、社会公众人物应当克减。这些信息包括家庭成员生活情况、工作经商情况、房产信息与财产收入情况、个人嗜好、婚恋情史、情感与家庭纠纷、道德污点等，应在公开之列。弥补原则：社会可以容忍程度。对于公共场合缺少公共道德行为，如对需要照顾的特殊人群不让座，对可以施救的危急事件受害人冷漠等，是否允许将违反道德者真实身份暴露，拍照是否应当被界定为隐私侵害，应当以社会对该行为能否容忍为参照，对于道德情感上难以接受的行为，暴露主体真实身份的行为不属于隐私侵害。

第三位序原则：是否属于共同隐私。在遵从第一、第二位序原则基础上，对于婚外情、婚外恋、家庭暴力等的披露是否构成典型的隐私侵害，应区别对待信息披露者与该隐私信息是否构成共同隐私主体。如果披露者作为共同隐私的一方，出于维护自身专属身份利益需要，基于婚姻法所规定的“夫妻之间有相互忠诚的义务”精神，对一方有过错的行为予以公开，或倾诉自身不幸的家庭情感生活，只要涉及对方的信息内容比较简单，无细节性、实质性内容描述，未披露过错行为中第三方真实身份，不应认定为侵害隐私。如披露者与该隐私主体不构成共同隐私主体，该类信息公开行为属侵权行为。递进原则：权利救济需要。如果包含共同隐私内容的行为明显伤害到另一方精神、物质利益，情节恶劣，后果严重，受害方出于主张权利的迫切需要公开过错方隐私，未有恶意，不构成侵权。弥补原则：不被确证。共同隐私一方对该类隐私信息的公开属于臆测、推断，没有足够的事实依据，或缺乏相关的证明材料，则视为应该加以保护的隐私。

第四位序原则：是否属公开场合的私人行为。典型意义上的公开场境中，有隐私自理能力的行为人在当时情况下有清醒的意志判断与控制自己的行为，对其不雅、不体面或违德的涉及隐私信息行为，如已成年男女的当众接吻、搂抱等亲昵行为，翻越道路栏杆或语言、行为不文明等，记录并公开不属于侵权。弥补原则：失去意思自治或意志控制能力。公开场合的不文明、不雅或窘迫难堪行为属特别情况下行为人失去正常的意志控制能力，且不影响他人利益或公共利益，涉及隐私的信息不得公开。

第五位序原则：是否属于善意且不得已。社会舆论产生的力量有时取决于信息告知的丰富、具体性，对于媒体善意的救助行为，如扶助贫困生、患病者家庭、困难家庭，在社会救助效果与被救助对象的私人信息隐匿不能两全、必须取舍时，家庭成员授意与求助媒体行为视为同意公开隐私^[69]。

（二）至高的价值位序：被公认重大或重要利益

与传统媒体对他人隐私披露行为较为有限的频率相比，网络新媒体对涉私事项或个人隐私的公开情形无所不有，难以尽述，粗疏的列举可以分为：一类是共同隐私（即隐私信息、行为或事项存在于一方以上的少数当事人之间，他们是隐私事项的主体）主体中的一方或多方当事人违背对方意愿的私自公开，其当事人的身份与纠葛包括普通人家庭成员家事纠纷、婚姻矛盾、夫妻一方或双方的婚外情大尺度照片或音视频或文字信息，公职人员或政干部异性之间或公职人员或政干部与普通人异性之间性行为、婚外性行为、大尺度照片或音视频或文字信息，社会公众人物异性之间或社会公众人物与非社会公众人物之间的婚外性行为、性行为大尺度照片或音视频或文字信息及其他私人行为等；另一类是一方主体出于某些原因将其所掌握的另一人或多人的上述但不限于上述事项的私自公开，第一种主体为机关法人（尤其执法机关及其工作人员）、事业法人、社团法人、企业法人拥有职务上的便利，第二种主体为与被公开的隐私事项有或者没有直接利益关系的自然人通过各种手段获取。而从舆论的强烈关注程度看，泄露或公开隐私的动机主要涉及举报权色交易、感情纠葛打击报复、情色敲诈或私人利益交易冲突、适度或不适度的维权、满足商业利益、管理人的管理失控等。

在网络空间时刻都在发生隐私披露事件的情况下，笼统地划定强化保护某些隐私人格利益，既不具有合理性，也不符合社会与政治进步的理性法则。“理性乃是人用智识理解和应对现实的（有限）能力。有理性的人有可能以客观的和超然的方式看待世界和判断他人。他对事实、人和事件所作的评价，并不是基于他本人的未经分析的冲动、前见和成见，而是基于他对所有有助于形成深思熟虑的判决的证据所作的开放性的和审慎明断的评断。”^[70]当然，对于隐私法而言，抽象、概括的法律规则不可能与纷繁复杂的社会生活形成直接的对应关系，规则的普遍性、抽象性、稳定性与社会生活的多样性、复杂性、变易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解决。但有些价值的确定性是司法理性的必然取向，这些价值的确定性构成了隐私法治的基本理念，也是维护法律尊严和保障人权的必然要求。在更高的价值层面上，正义、自由、秩序、平等、权利等诸多价值如果离开确定性的支持，法律实施本身将成为否定这些价值的根据。“为了规制被圈在法律调整范围内的人的外部行为，在制定科学的法律时，只通过观察和反思抽象出适应社会生活条件的原则还不够，还应该将这些原则付诸实践并根据具体情况调适它们。为了这一目的，一套适用的方法和手段就显得必要，它们构成法的技术。”^[71]

司法的实质理性强调在司法过程中并不以字面的法条规定为限，更强调对法的公正、善良等价值的遵从并达到正义目标，而这种遵从是通过一种正当化的形式呈现。“让我们控制个人信息使我们得到安宁的制度就是与公共利益协调一致的制度，这是公共权力机关应该支持的态度。”^[72]“隐私权的保护旨在使个人得有所隐藏，有所保留，有所独处，得为自主而拥有一定范围的内在自我。宪法上的隐私权旨在保障个人私生活不受公权力的侵害，其核心问题在于如何调和个人隐私保护与公共利益。私法上的隐私权主要在于依侵权行为法保护个人隐私不受第三人的侵害，其核心问题在于如何调和个人隐私保护与言论自由。随着社会经济及现代科技的发展，隐私权表现出不确定性、开放性和发展性。隐私权的规范体系是以宪法上隐私权所体现人之尊严及人格自由发展为理念，因应政治、社会、经济发展及科技进步而不断地调整与发展。美国、德国、日本及台湾均认言论自由与隐私权系同受保护，无价值优先位阶，即不认为言论自由有优越于隐私的价值，二者发生冲突时，应采比较衡量的方法，以决定何者应优先加以保护。”^[73]即使没有先验的绝对或至上价值，但基于不同的政治制度、法律制度与伦理规范体系，法益保护必然在利益权衡中取舍。在隐私人格利益与其他利益发生冲突时，需要确立一些能够被公认的某些优先性的价值范畴。这种公认性强调兼顾普遍性、一般性价值判断标准。

首先，应当被确认的价值范畴是国家或政权利益、社会公共安全与秩序价值。没有一个国家的隐私信息是受法律绝对保护的，近年来被世界舆论关注的“斯诺登事件”就是一个例证。2013年6月，前美国中央情报局职员爱德华·斯诺登将两份绝密资料交给英国《卫报》和美国《华盛顿邮报》，并告之媒体何时发表。按照设定的计划，2013年6月5日，英国《卫报》先作了公开报道：美国国家安全局有一项代号为“棱镜”的秘密项目，要求电信巨头威瑞森公司必须每天上交数百万用户的通话记录。随后，美国《华盛顿邮报》披露，过去6年间，美国国家安全局和联邦调查局通过进入微软、谷歌、苹果、雅虎等9大网络巨头的服务器，监控美国公民的电子邮件、聊天记录、视频及照片等秘密资料。在美国国会参议院情报委员会举行的听证会上，美国国家安全局认为，斯诺登的“泄密”行为损害了“国家安全”，其结果将令美国及其盟友深感不安。无国界记者组织公布的180个国家和地区的新闻自由年度调查显示，美国追缉斯诺登的行动被认为严重侵犯了“新闻自由”。在“斯诺登事件”中，英国《卫报》由于不顾英国通信管制局警告，持续报道斯诺登所提供的材料，2013年8月，《卫报》编辑被政府通信管制局的安全专家多次要求交出或者销毁所有由斯诺登揭露的和窃听事件有关的资料。最后报社本部被搜查，磁盘被销毁，编辑的合作伙伴被警察拘留。2018年1月22日，在瑞士召开的达沃斯论坛“洞察力、新观念”会议上，阿里巴巴董事局主席马云参加达沃斯论坛“洞察力、新观念”，论坛的美国主持人问马云：“要是中国政府看上你们庞大的用户信息，你会怎么处理？阿里巴巴有很多人的交易数据，如果政府想看这些数据怎么办？”马云则回答：“目前为止，我和我国政府还没遇到这个问题，但如果任何国家的政府出于国家安全或反恐原因来找我们，我们会进行合作，如果是打击犯罪，我们也会合作，但其余的情况，不行!我们是企业，这些数据非常珍贵，我们无法估量，如果信息泄露，可能造成的严重后果!”^[74]

公共安全、公共交通、公共卫生等涉及公共安全与秩序利益、公共健康利益部门作为公共监控图像信息、公民个人敏感信息的管理主体，基于履行职务行为的合理需要，经过一定的授权程序，应当允许对其掌握的涉私信息与事项予以公开，但同时也必须承担与之相应的个人秘密事项非法公开或疏忽管理的法定责任。尤其在公共场合或半公共场合监控设施密布的公共生活环境下，“监控直播”的公民隐私侵害事件时有发生，使得公共场合隐私权的问题变得更加复杂且突出。如2011年8月网上扩散的“不雅电子监控照”显示，邓姓男子以92 km/h时速驾驶，左手握方向盘，右手伸入副驾女性的胸部，表情淡定。女性无反抗动作，正面较清晰。网民对摸胸男人肉搜索：该男为长虹集团某地分公司经理，负责销售，包括邓某的住址、身份证号码、所在单位的电话号码等。该女性为绵阳一所大学的在校学生。道路电子监控拍摄的交通违法行为应当予以惩罚，但该行为处罚的主体应是交通执法部门采取适当的手段，在未造危害公共交通安全事故的前提下，该“不雅”行为有别于一般性的个人事项，直接关涉作为人的基本尊严——羞耻感的核心隐私，对该电子监控录像的失控管理责任追究更为必要。但与此相关而经常引起舆论关注的是，对于城市道路监控设施所摄录的行人或骑车人的明显交通违法行为的录像呈现（包括清晰图像），时常被认为是侵犯隐私的行为。如果从利益轻重相较角度看，以适度放弃违法者的隐私人格利益换取公共交通秩序安全的根本性公共利益，曝光行为只要不涉及违法者人格尊严的核心要素，适时公开或教育警示不存在侵害隐私权问题。

其次，生命与人身安全利益优先于隐私人格利益。在自然人的所有人身权益（包括身份权益、人格权益）中，生命利益与人身安全利益的重要性必须超过其他的人身权益，比如言论自由、隐私利益，没有一种人身权益可以不证自明地具有正当性替代生命与人身安全利益的重要性，除非人身权益的主体出于自愿放弃或经严格法定程序予以剥夺。公众舆论亦经常对隐私权过度保护问题予以关照，对被害人家属不可避免地披露不幸事故中的密切关系人个人信息的做法，舆论动辄以隐私侵权之辞置评。如“江歌案”，江歌母亲多次求见唯一当事人刘某了解具体情况而遭拒的情况下，为寻求行凶过程与案发真相，不得已在微博空间披露刘某及其父母的个人信息，包括刘某姓名、电话号码、身份证号、籍贯以及刘某的父母姓名、刘某父亲的车牌号，并将这些信息告示张贴于刘某父母居住地附近。对于江歌母亲有无过激行为，压倒性的舆论都认同其行为有侵害刘某及其父母隐私权之嫌。实际上，刘某作为纠纷的引发者、生命与人身安全利益的唯一受益者与刑事案件的唯一见证人，面对江歌母亲的求助采取了一般人不能容忍的消极回避行为，实际上再次构成对江歌的生命与人身安全利益的伤害。与死者生命与人身安全利益及其母亲的情感与维权需求相比，被公开的刘某及其父母的一般性个人信息所承载的隐私人格利益应当让位于前者，两者的利益重要程度相差甚殊。在近两年多次发生的师生之间多种情形纠葛（包括性侵害、性骚扰）而致学生自杀的悲剧事件中，不幸一方的家人或披露当事双方之间聊天记录，或描述当事人交往细节等，受害方家人为诉求道德舆论的判断，都无法避开当事人双方的个人涉私事项。这类当事方个人隐私被公开是否愿意，只要不涉及作为人性羞耻的过于详细内容，生命与人身安全利益的维护都优先于隐私人格利益。

同生命与人身安全利益有关的另一种隐私处理情况则比较特殊，即应当遵从受害人一方家属的精神利益原则，生命与人身安全利益遭受严重侵害的家人如果拒绝家庭遭受的不幸被过于细致地公开，应当尊重他们的隐私保护意愿，这是同理心的普遍社会心理。案发现场有关事项的公开有助于收集线索、协助警方侦破案件之类的辩护理由虽不无道理，但应以被害人家属的意愿为前提。如2012年6月，《海峡导报》刊登一篇名为《两妙龄女子惨遭“斩首”》的新闻：“火车站对面，华星大厦18层某号住房内，住着三姐弟。昨天早上，母亲敲门久不见回应，就报了警。民警破门而入，结果发现三姐弟已惨死家中。场面惨不忍睹，地面全都是已近干涸的血迹，两女子躺在房间床上，浑身是血，头颅全部与躯干分离；一男子横躺在地板上，身边撒有药片，已经无生命迹象。据相关调查人员猜测，可能是男子先将其两位姐姐杀害后，再服药自尽。不过，目前调查还在进行中，这一猜测也没有得到证实。”报道所具体描述的案发地点就是隐私侵权纠纷案的原告杜某某住房，杜某某是三姐弟父亲。2014年5月，厦门市思明区法院一审认为，该新闻报道明确出现了原告杜某某的具体门牌号，并用详细语言对原告家中发生的惨案公诸于众，侵害了原告的人格权（隐私权）并加重了原告的精神痛苦。判令被告海峡导报报社及海峡网络（厦门）传媒有限公司分别向原告杜某某支付精神损害赔偿金1万元^[75]。该报道被北京新浪互联网信息服务公司转载，亦以侵害隐私权为由被杜某某诉至厦门市同安区人民法院。2015年2月，一审法院判决认为被告新浪公司作为国内影响力大的网络服务提供者，在转载新闻时未能尽到相应的注意义务，对原告的人格权造成侵害，应承担侵权责任^[76]。2017年4月，厦门市中级人民法院对该上诉案做出终审判决：上诉人新浪公司在“新浪网”转载的新闻明确指出了案发现场的具体住址和门牌号码，将被上诉人杜某某家中发生的悲惨事件公开，在转载时未能承担与其影响范围相适应的注意义务，未将转载内容中涉及的具体地住址的个人信息做模糊处理，以保护相关当事者的个人隐私，具有过错，客观上加重了杜某某的精神痛苦。驳回上诉，维持原判^[77]。

需要强调的是，涉及当事人住址的详细信息只有在涉及生命与人身安全利益时，才应被纳入隐私范畴。该观点可以从另一侧面予以佐证。重大犯罪案件的知情人向有关组织部门举报案时，如果举报人的身份被有关人员有意透露或媒体报道无意泄露，举报人的生命与人身安全利益都有将受害极大侵害的风险。在目前举报人的人身财产利益尚无专门法律予以有效保障的环境下，无论官员腐败被举报还是恶性刑事犯罪案件被举报，举报人由于真实身份被公开而遭受打击报复的恶性事件比较普遍。

2003年11月，河北南皮县某乡农村信用社龙堂村代办站会计李某某被蒙面歹徒杀死在家里，7 600元现金被抢。办案民警获悉，南皮县焦山寺村村民蔡某某曾于案发日晚带两名外地口音人员到本村的亲戚家住宿。嫌疑人出逃，案件侦破一时没有进展。一周后，嫌疑人蔡某某找到朋友刘某家里，向刘某讲述了其伙同另外两人抢劫信用社代办站并杀害会计的事实，要求刘某给他一辆自行车，准备再逃。刘某借口稳住蔡某某后，悄悄打了报警电话，犯罪嫌疑人蔡某某抓获。但另外两名犯罪嫌疑人仍然在逃。《沧州晚报》以《“没抓没挠”生恶念抢劫杀人哪里逃》为题，报道了南皮县公安局对蔡某某等人抢劫杀人案的侦破经过，其中详细提到了刘某的举报。举报人刘某的居住村庄与蔡某某居住地相距却只有几公里，虽然报道中没有提到刘某的名字，但村名和姓氏足以让周边的人做出比较准确的判断。信息公开后，由于蔡某某的两个同案犯还在潜逃中，刘某不得不举家搬迁，在外面租房居住，所办的工厂也不得不停业。但蔡某某的亲属还是多次找到刘某的新居住地，严重干扰了刘某及家人正常生活。刘某找到南皮县公安局，要求追究泄密办案人员的责任，赔偿精神损失和搬迁带来的经济损失。县公安局则称，记者稿件没经公安机关审核，泄密责任在记者。2005年7月，刘某将南皮县公安局、《沧州晚报》诉至沧州市中级人民法院。案经两审，均认定二被告分别构成对刘某隐私权的侵犯。依据公安部出台的《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关有为举报人保守秘密的责任。公安机关在侦破案件时应妥善保护举报人的利益，大众媒体的案件报道对此方面的敏感信息亦负有的高度注意义务。

（三）优先的价值位序：约定义务的诚信价值

梁思成在20世纪30年代中期曾从自己的薪水中专门拿出一大笔钱，给全国每个县的邮政局长汇去两块大洋，他并不知道对方叫什么名字，只写上“邮政局长”收，每份汇款都附上一封信，说明自己在考察保护中国古建筑，希望对方收到两块大洋后能把自己所在县境内的古代建筑物拍照片寄回来，通过这种方式收集资料。出乎他的预料，收到大洋的所有县每一个邮政局长都拍下其所在县的古建筑物照片，并寄回给粱思成。中国传统文化所孕育的人与人之间那份无形约定的诚信义务的承诺与兑现，对今天的人们特别具有沉甸甸的分量。

诚实信任不仅是社会与政治道德方面的价值倡导，也是法律赋予公民的义务与责任。随着社会征信体系逐步建立、诚信标准的完善以及个人失信记录与惩罚制度的推进，有违约定义务的失信责任问题已经构成法治社会的公共议题。没有个体诚信行为的严格践行，也就没有社会诚信环境的形成可能。虽然拿“一诺千金”“言必行，行必果”式的君子风范要求个体所有的日常生活行为既不切实际，也缺乏实际的约束措施，但作为道德底线或法律要求的约定义务，即出于当事方真实意思约定的义务，如果违背信任，其隐私属性应当丧失。隐私人格利益的保护如果以损害社会秩序所必备的基本道德底线为代价，以对抗法律价值为条件，这种隐私权法本身就不具备存在的合法性。个体失信行为不仅明显损害相对人的利益，也是直接干扰法律秩序的行为。

诸如作为约定义务的婚姻，离婚在多数情况下属于家庭私事，只要不存在明显的违法性，媒体不应当予以扩散。但有些离婚现象则具有明显的欺骗性，如恶意转移财产、逃避夫妻共同债务的蓄意离婚行为，如果债权人有证据证明，离婚行为就不应该纳入隐私权的保护。否则，隐私保护将成为潜在的违法行为的避风港。至于以“离婚”形式牟取政府某些政策漏洞的福利，非法或不当得利的离婚现象更是不胜枚举。如有媒体报道，南京高新区的某个村庄拆迁时，全村160多对夫妻，为多得拆迁补偿，全村百对夫妻离婚，上至80多岁老年夫妇、下至刚结婚不久的小夫妻，绝大多数办了离婚。一位年近80岁的老大爷告诉记者，自己跟老伴感情很好，这次也离婚了。假离婚的原因就是为了获取额外的拆迁补偿，只要多拿补偿，假离婚也值得。类似情况在前几年南京江心洲居户拆迁时也出现过，由于政策考虑不够周全，大量村民集体离婚^[78]。以欺骗性手段损害政府利益、他人利益或公共利益，与法律规则价值或社会公共道德价值明显产生对立，该类涉私事项的“非隐私化”处理是隐私权法逐步完善的思路之一。

公共场所或公共平台曝光“老赖”信息是否侵犯被执行人的隐私问题，媒体有较多的舆论关注，而持认同构成隐私侵害态度的不在少数。近两年来，各地媒体对失信被执行人“曝光”的力度不断加大。如据媒体报道，2016年3月，吉林省长春市人民大街与自由大路交会处，一块LED大屏幕公布了24名“老赖”的名单，还包括他们的年龄、身份证号码、家庭住址，还有本人的特大照片及未履行的标额。从早6点到晚9点循环播放，为期三个月；2017年8月，济南火车站广场大屏幕上，24小时循环播放着失信被执行人信息，使得许多旅客驻足观看；2016年11月，广西南宁市内多条线路公交车身上出现特殊“广告”——“兴宁区法院流动曝光台”，曝光“老赖”信息，并向社会发出“执行悬赏公告”。而传统媒体与新媒体联动，执法过程全流程地“直播”则更多地涉及被执行人的私人事项。如2017年2月，由最高法院新闻局和江苏高院发起，联合新浪、腾讯、网易和交汇点新闻、荔枝新闻等网络媒体，以及新华社、扬子晚报、江苏城市频道、江苏法制报等中央及省市主流媒体共同参与，向“执行难”宣战，采取12小时不间断直播的形式，带领网民走进苏州地区的执行现场。张家港法院执行直播中，被执行人邢某在当地非常有名的别墅区有套别墅，执行法官介绍，邢某并非没有执行偿还债务能力，这处别墅价值上千万元，内部装修估计达500万元。法院依法拟对该别墅评估拍卖，抵偿所欠巨额债务。但邢某很抵触，得知法院要强制执行，逃到外地避而不见。在太仓法院的强制执行中，被执行人的卧室里电视开着、手机和钱包丢在床头柜上、切了一半的哈密瓜还很新鲜、屋后围墙边架着一部木梯。就在法院执行干警赶到之前，张某夫妇已经避走。该“老赖”夫妇是一起民间借贷纠纷的债务人，债主徐某将20多万借给张某夫妇，“为了要回这笔钱，我这几年前后跑了几十趟，官司也打了，他们两口子就是赖着不还!”执行法官请来当地村委会干部，在他们见证下仔细搜查张某夫妇财产，有房、有车、有企业，有贵重首饰，能提前还款32万，拖欠的钱就是不还!常熟法院的执法直播中，被执行对象宗某某被执行法警从家中带离时，还提出要带两包中华烟自己抽。宗某某住着三层的小洋房，家中装修非常奢华，配备价值数十万的高档红木家具，被搜查出不少名牌奢侈品。仅宗某某一人在常熟法院有9个被执行案件，累计欠款达1 000多万^[79]。失信被执行人宁愿让198万存折“睡大觉”，也不支付5万工伤补偿。作为赡养义务人，自己领了百万拆迁款，却舍不得付生母400元赡养费^[80]。从2017年2月至5月，由最高人民法院新闻局、江苏省高院、地级市人民法院共同发起，联合人民日报、新华社、中央电视台、网易、新浪、腾讯、新华日报、扬子晚报、交汇点、江苏法制报等20余家中央、省、市主流媒体和网络媒体，先后5次开展了这样的法院集中执行直播活动。

截至2017年6月，全国已公布“老赖”761万人，限制733万人购买飞机票；限制276万人购买火车软卧、高铁动车。同时，法院还联合3 400多家银行以及公安部、交通部、工商总局、人民银行实现联网，进行信用信息共享。2018年1月，中国人民银行正式宣布成立百行征信有限公司（即中国信联），由国内最大的8家征信企业担任董事，包括拉卡拉、马云的蚂蚁金服、腾讯的微信支付、中国央行、中国外汇交易中心等。这8大机构掌握着中国普通人、企业的最多的征信数据，他们的信用信息互通共享。2018年6月，由国家发改委和中国人民银行指导，国家信息中心主办的“信用中国”网站公示了首批因严重失信人名单，如乐视创始人贾某某及其姐姐贾某的名字就被公开^[81]。

对于约定义务的严重失信行为，仅有秘密执法式的法院强制执行是远远不够的，匡正作为法定义务或责任的失信，也必须借助民众的舆论谴责力量。传统的熟人社会所具有的强烈道德压力在流动性极强的现代社会已经基本失去约束力，一旦违约失信人流动到其他地方，熟人社会的道德压力不复存在。新的社会环境下，媒体舆论的介入有助于让民众了解法院“执行难”，形成支持和理解法院强制执行工作的舆论环境，推动形成守法诚信的社会正气。从隐私严格保护的立场看，“法律保护隐私但不保护犯罪”，只有犯罪行为涉及的隐私才可以被公开。法警入户或入室执行的新闻直播过程中，难以避免地涉及家居陈设、私人财产、住户地址、个人生活方式与习惯等涉私事项，但这种隐私的公开所致的人格利益损失是当事人“得其应得”的结果，隐私的公开并没有增加其隐私人格利益的减损。对于约定义务的失信人有关隐私事项的限制，是基于被执行人侵害了他人合法利益。

（四）酌定的价值位序：忠诚义务的价值

个体在不同情境下面临不同的角色期待，而忠诚义务构成个体在所有角色行为中的角色期待之一。但对“忠诚”问题的讨论往往面临两种或以上的价值选择问题，即讨论个体行为忠诚时，意味着该个体在两个以上效忠对象之间做出效忠于其中一方的价值选择。本质上，价值取舍是伦理问题，它服从于众意或公意。就网络扩散隐私的情况看，涉及忠诚义务的价值争议主要是婚姻、情感忠诚义务问题，虽然忠诚义务包含了婚姻、情感忠诚在内的更多内涵，但行为主体对其他忠诚义务的违背一般不涉及狭义隐私问题，如职业忠诚、组织忠诚等。

以婚姻、情感忠诚为核心，讨论忠诚义务的价值与隐私人格利益保护的酌情议定问题，是因为婚姻、情感不忠诚被当事方扩散于网络的现象尤为突出，扩散涉私纠纷成为维护被侵害权益的重要或首选途径。“不告不理”的诉讼制度使得该法律问题似乎处在理所当然的被认同状态。婚姻是一种权利，也是义务；婚姻是一种自由，更是责任。没有夫妻之间相互忠诚的硬性约束，也就没有稳定的家庭生活、有序的道德秩序。每个人对社会都应该负有一定的责任，这是一个国家文化和价值的基本体现。这不是一句抽象的口号，每个人通过经营自己的婚姻家庭都可以找到实践的途径，婚姻伦理与婚姻忠诚就是其中的核心要素。但诸多的未成年犯罪行为研究表明，婚姻矛盾与家庭解体直接导致了越来越多的社会问题。在网络扩散婚姻、情感纠葛成为个体生存手段的社会环境下，既有法律及司法理念对该扩散行为明确认定构成隐私侵害的前提下，如何使得该行为被控制在合理与合法兼备的尺度内，以切实倡导隐私权法应有的法律威严，需要有适用性强的再细化的法条予以规制。

近些年来，多方面的数据显示，婚内出轨已经构成离婚率不断攀升的重要或者首要原因。据民政部2017年统计，从2003年开始，中国离婚数量已经连续14年增长，2003年离婚数量是133.1万对，到2016年已经增长到了415.8万对。2017年上半年全国新婚558万对夫妇，同时有185万对离婚^[82]。据有关调查，50.16%的离婚是由于第三者插足，对方出轨是产生离婚想法的首要因素。如2017年9月北京市第一中级人民法院发布的《涉家事纠纷专业化审判白皮书》显示，家庭暴力、婚外情成为离婚的重要原因：在该院以判决方式审结的443件离婚纠纷案件中，近45%的案件中当事人一方或者双方主张对方存在家庭暴力或者婚外情、婚外同居等情形。其中，女方主张男方存在婚外情或者家庭暴力的比例分别占到了70%、85%以上^[83]。从20世纪七八十年代的谈离婚色变，到当下的离婚很“正常”，中国人的婚姻观在整个社会层面上已经发生了彻底改变。

网络媒体为形形色色的“婚外情”曝光提供了最便捷的通道。2010年博主“赵庭某某”发布的“微博捉奸门”被称为中国首例“微博直播婚外情”事件：“赵庭某某”发微博称：“早上我回家，看到床上@北京陈某某和@爱伺机摸人裸睡在我的床上。”（“@北京陈某某”和“@爱伺机摸人”分别是她的丈夫、第三者）该微博立刻引起了微博网民的围观和大量转发，三位当事人分别用自己的微博发言。@赵庭某某：“我进门就看到那女人胸罩等衣物乱于房间，@北京陈某某居然说：看到又如何？所有东西一人一半。”“虽然今天早上我把你和我老公捉奸在床，身为女性，我仍然很同情你。因为我从你的衣着和日常用品来看，你是个经济非常拮据的女人，但是即便如此我也劝你不要因为这个而饥不择食。一定要找个可靠的男人，很显然，陈某某不是。他向你承诺的物质条件，必须要由我来替他实现，你觉得这可能吗？”@北京陈某某：“关于绯闻事件，声明几点：爱伺机摸人是神赐给我的礼物，是我用半生时间寻找到的最爱，如果她愿意给我机会，我会给她最完整的幸福。爱伺机摸人前晚在我家住，但我们没有发生性关系。我不是吃软饭的。相反，这个家的开支都是我在承担，房子是用我的钱买的。我和赵庭某某已闹离婚一年。”@“爱伺机摸人”：“男女之间如何组建家庭，应该是公民之间的互助条约，但是政府通过婚姻法制定一种单一的模式，剥夺了公民的自主权。”“有些女人看到老公婚外恋就要死要活，不代表她爱老公，而是代表她担心被遗弃，尤其是一夫一妻的社会。”当事的另外两方都直言不讳地在网络上公开地回应，尽管这种情况并不多见，但表明他们并不十分反对私情的曝光，也就表明各自默许了隐私的披露。

更多情况下，主张隐私权的不是被曝光有婚外情的有过错一方，而是与婚外情有关的第三方，要么否认私情存在而主张名誉权，要么直接主张隐私权被侵害。2010年6月，名为“来日方长”的博主在其博客上发表文章，其自称是一名搜狐人事高管的前妻，在他们离婚前，其丈夫与多名下属发生不正常的男女关系，丈夫对自己“欺骗、打骂、令其不得不净身出户，同时丧失儿子抚养权”。博主称，在其离婚之后才偶然发现了前夫保留的一块硬盘，其中存有前夫在婚姻存续期间与女下属之间大量MSN聊天记录，有些对话内容明显超出了正常的同事之间聊天话题。博主将部分聊天记录公开披露。网民通过“人肉搜索”查出了聊天记录里的一名女性的真实姓名“阎某”。博主在其博客空间里发表诸多前夫与阎某隐私的聊天内容。阎某以侵犯名誉权、隐私权将新浪公司诉至北京市海淀区人民法院。法院判决认为，原告曾委托律师发函要求被告搜狐网站立即删除相关文章、评论，屏蔽相关信息，新浪网没有采取任何措施，未尽到相应的监管责任，应承担侵权责任。

目前已有的诉讼案例，被告无论是消息提供者或当事一方、传统媒体机构或是网络服务商，绝大多数都承担了侵权责任。这也是司法实践对自然人隐私权采取严格保护的突出倾向之一，但有些判决结果并没有获得舆论的充分认同，问题就在于婚姻道德与隐私权之间发生冲突时，忽略婚姻道德的司法机械主义被舆论所诟病。婚姻道德、夫妻忠诚的实现不仅是法律条文的字面约束，更多地依靠熟人社会的舆论压力，只有通过隐私权法的完善及司法判决的支持适度地允许无过错方以公开的舆论诉求谴责背叛婚姻忠诚的过错一方，弱化过错方的婚外情隐私保护力度，才能确实在广泛的社会层面遏止漠视婚姻道德的行为。对于婚外情所涉及的人格利益酌情考量，就是非绝对化、片面化、简单化地限制隐私人格利益，真正结合涉私内容的呈现形式、过错方的过错情节及无过错方的意愿与社会一般人判断合拍的程度，分不同类型的情况区别对待，使得判决的结果能够符合社会舆论的期待。具体而言，一是区分文字信息与图片、视频信息，前者在直接体现过错方或第三人羞耻心方面相对隐蔽一些，法律或司法应当有必要的允许，除非文字信息有过多的细节描述。如2016年6月，南京工业职业技术学院教务处副处长汪某被妻子网络举报与学生进行“权色交易”，贴有大量内容赤裸露骨的聊天记录截图及丈夫悔过保证书。保证书显示汪某承认自己在补考学生有求于己的情况下，与其发生了关系。又如2016年6月，被称为“学霸”的武汉大学经管学院大四学生王某某被其女友网上举报，其利用微信约炮成性，内容详细，贴出王某某与多名女性（其中涉及一名14岁未成年学生）的微信聊天、暧昧内容截图。过细的文字信息呈现则有失把控尺度。图片、视频信息如果有在一般人认为明显裸露的，如没有必要的处理，则不允许呈现。二是过错方的过错情节是否超出一般人可以容忍程度，偏重情感与精神层面的“情”与现场见证的“性”、过错方欺凌霸道的毫无羞耻感的“性”与偶尔发生的具有高度隐蔽意识的“性”，对家庭与社会的危害性具有明显不同的性质，不应当一概而论。婚姻本身就包含了适度包容的性质。三是无过错方婚姻情感意愿与社会一般人的要求是否合拍的程度，怀疑对方有婚外情的纯粹主观性推断、对另一方内心情感专一的过多要求，诸如此类，可能与社会一般人的标准还是存在差距，法律或司法不宜支持该类婚外情的倾诉。

虽然此主张与《民事诉讼法》相关规定“对于离婚案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理，不公开审理的案件不允许旁听”之精神不完全一致，但“用户中心”的自媒体实际上使得“不公开审理”的规定已经形同虚设，除非诉讼的双方都不愿意公开纠纷案件所涉隐私，任何一方当事人或其诉讼代理人都可以违背另一方“不公开审理”意愿，经网络渠道将离婚案件有关事项公诸于众，类似情况已较为常见。涉私案件的司法效果既然存在问题，就有必要优化相应的隐私条款。

（五）无关人格尊严价值：个人信息的去“隐私化”

隐私保护缘起于“个人独处”的自由意志实现，这是隐私权的基本诉求，也是时代生活环境与条件不断变化的情况下学者理性看待隐私权的前提。“独处”是自然人作为社会人保有伦理人格与社会尊严的核心意涵。隐私权法与司法实践不宜对隐私权作纯粹字面的解释，尤其面对信息收集与扩散、利用与开发日益智能化的社会生存方式，对于隐私权或隐私的解读应当“返本”，否则，隐私被不断填进新的信息或内容，导致隐私权不能承受万钧之负。

首先，“独处”是一种私人生活方式，它是一个具有内容情节的动态过程或轨迹，具有私人生活的“故事”。在这个无数轨迹所呈现的信息中，有些个人信息仅仅是一种识别性信息，它很少或基本不涉及私人伦理话题，当然，它具有指向、识别身份功能，不能脱离某个特定主体而存在。例如，媒体舆论高度关注的“汤某某案”。2018年1月，澎湃新闻与新京报分别发布《寻找汤某某：少女称遭亲友性侵，11人入狱多年，其人“失联”》与《被全家“性侵”的女孩，不能就这么失联着》，两家媒体被一些舆论谴责侵害汤某某个人隐私权。报道讲述的是10年前发生的强奸案：时年仅14岁的少女汤某某向警方举报自己的父亲、爷爷、叔叔、姑父、老师等10多人强奸、轮奸自己长达7年，自己母亲从中收取费用，涉案11人被判入狱。包括其母亲在内的刑满释放的5人提出申诉，认为自己是被冤枉的。其母亲想要查询汤某某下落，但她当年已经在办案人员帮助下改名换姓、移居它地成家立业。报道呼吁汤某某现身，以证当年案件为冤案的真相。报道有意或无意披露了汤某某的户籍信息与有关情况。批评舆论认为，汤某某因隐私泄露遭遇到情感上的压力，或无法保证人身安全。舆论追问媒体道德失范不无道理。就隐私权侵害而言，报道所涉“隐私”应该分相互关联但不同性质的两个问题：一是真实身份信息可能被推测，如果不涉及汤某某人身或财产安全，是否认定为隐私值得讨论；二是汤某某身份被明确的情况下，其当年的不幸“遭遇”确实属于个人隐私，理应加以保护。在类似情况中，如果个人信息具有“指向特定人”功效，又有伦理人格尊严的“羞耻”内容，个人信息应当作为隐私事项的有机构成部分加以保护。

其次，“独处”包含了出于羞耻心本能的正当性与合理性。人是社会人，与他人交往都会产生个人行为与信息，有些个人信息是否有保护价值与必要，应当衡量该类个人信息是否可以被人们约定俗成地界定为“尊严”。例如，某个人住在某低档小区，就读于某个非名校，就职于某个苦脏累的单位，出生于某个贫困家庭等，很难说公开某个人的这类信息，就意味着人格尊严必然降低，尽管社会一部分人确实存在这样的认识或心理，但法律对社会价值的判断自有理性标准。

在更多被判决承担刑事责任的案件中，某些个人信息的公开只是涉及财产侵害问题。如“邵某某等侵犯公民个人信息案”。2016年年初，被告人邵某某、康某、王某、陆某某、倪某某分别以“大叔调查公司”的名义向他人出售公民个人信息，5位被告人通过在微信朋友圈发布出售个人户籍、车辆档案、手机定位、个人征信、旅馆住宿等各类公民个人信息的广告的方式寻找客户，接单后通过微信向上家购买信息或让其他被告人帮忙向上家购买信息后加价出售，每单收取10元至1 000余元不等的费用。浙江东阳市人民法院判决被告人邵某某、康某、倪某某、王某、陆某某单独或伙同他人，向他人出售公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。又如“韩某某、旷某某、韩某某等侵犯公民个人信息案”。2015年9月，被告人韩某某、旷某某、韩某某利用连某某（湖北巴东县农村商业银行沿渡河支行征信查询员）的征信查询ID号、密码，利用被告人李某、耿某某（洛阳银行郑州东风路支行客户经理）提供的洛阳银行郑州东风路支行的银行专用网络，利用连某某的征信查询ID号、密码及被告人李某、卢某某（德州银行滨州金廷支行行长）提供的德州银行滨州分行的银行专用网络，利用某某（江苏淮安市农村商业银行徐溜支行职工）的银行征信查询ID号及密码及被告人李某、卢某某提供的德州银行滨州分行专用网络，在上述银行附近停车场内，使用电脑非法查询公民个人银行征信信息共计8万余条。湖北巴东县人民法院判决被告人韩某某、旷某某、韩某某等多名犯罪嫌疑人非法获取公民个人信息出售牟利，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。再如“夏某某侵犯公民个人信息案”。2015年10月至2016年7月，被告人夏某某买卖大量含有公民姓名、收货地址、手机号码等内容的网购订单信息，非法获利约5万元。浙江绍兴市柯桥区人民法院判决认为，被告人夏某某非法获取公民个人信息并向他人出售，情节严重，以侵犯公民个人信息罪判处被告人有期徒刑2年。还有“丁某某侵犯公民个人信息案”。2013年年底，一家为全国4 500多家酒店提供网络服务的公司因系统存在安全漏洞，致使全国高达2 000万条宾馆住宿记录泄露。2015年年初至2016年6月，被告人丁某某通过在不法网站下载的方式，非法获取宾馆住宿记录等公民个人信息，并上传至自己开办的“嗅密码”网站。该网站除了能够查询住宿记录外，还提供用户QQ、部分论坛账号及密码找回功能。其中住宿记录共有将近2 000万条，用户经注册成为会员后，可以在网页“开房查询”栏目项下，以输入关键字姓名或身份证号的方式查询网站数据库中宾馆住宿记录（显示姓名、身份证号、手机号码、地址、住宿时间等信息）。丁某某自2015年5月左右开始对该网站采取注册会员方式收取费用60元/人，到2016年1月上调到120元/人。2015年11月1日至2016年6月23日，“嗅密码”网站共有查询记录49 698条，收取会员费20万元。浙江乐清市人民法院判决被告人丁某某非法获取住宿记录等公民个人信息后通过网站提供查询服务牟利，供查询的公民个人信息近2 000万条，其行为已经构成侵犯公民个人信息罪，且属于“情节特别严重”，判处被告人有期徒刑3年，并处罚金人民币2万元。

虽然《刑法》第253条的“侵犯公民个人信息罪”及《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017年）对公民个人信息保护采取了有力措施，但仍然存在两个方面问题：一是被查处案件的被告人均有利用公民个人信息非法牟利行为，且数额比较大，如果不存在明显的牟利行为，个人信息保护则难以落到实处；二是该刑事司法解释虽将个人信息根据不同属性分为三类，即最敏感的行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息，次敏感性的住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息及前两类以外的一般性个人信息，但这些信息的区分与无关人格尊严的个人信息非隐私化问题存在某些不一致，因为前两类的某些敏感性个人信息可能含有伦理价值与社会尊严的隐私人格利益。

【注释】

[1]陈潭：《单位身份的松动——中国人事档案制度研究》，南京大学出版社2007年版，第94页。

[2]《第42次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》（2018年1月31日），中国网信网，http：//www.cac.gov.cn/2018-08/20/c_1123296882.htm。

[3]《CNNIC发布第41次〈中国互联网络发展状况统计报告〉》（2018年1月31日），中国网信网，http：//www.cac.gov.cn/2018-01/31/c_1122346138.htm。

[4]马仁杰等：《管理学原理》，人民邮电出版社2013年版，第39页。

[5]《微博与隐私权调查报告》（2016年12月16日），问卷星，www.sojump.com/report/735452。

[6][法]莱昂·狄骥：《法律与国家》，冷静译，中国法制出版社2010年版，第116页。

[7][美]马克·波斯特：《第二媒介时代》，范静晔译，南京大学出版社2000年版，第39页。

[8][美]迈克尔·海姆：《从界面到网络空间》，金吾伦等译，上海科技教育出版社2000年版，第28页。

[9]《苹果谷歌否认追踪用户位置 专家：用户无法保护自己》（2011年5月11日），中国广播网，http：//china.cnr.cn/xwwgf/201105/t20110511_507984729.html。

[10][法]菲利浦·阿利埃斯、乔治·杜比：《私人生活史：古代人的私生活》（第1册），李群译，北方文艺出版社2013年版，第5页。

[11][荷]简·梵·迪克：《网络社会：新媒体的社会层面》，蔡静译，清华大学出版社2014年版，第55页。

[12][英]维克托·迈尔-舍恩伯格、肯尼思·库克耶：《大数据时代》，袁杰译，浙江人民出版社2013年版，第215页。

[13][美]爱伦·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隐私的权利》，吴懿婷译，当代世界出版社2003年版，第8页。

[14][美]格拉德·佛里拉等：《网络法：文本与案例》，张楚等译，社会科学文献出版社2004年版，第112页。

[15][美]约纳森·罗森诺：《网络法》，张皋彤等译，中国政法大学出版社2003年版，第40页。

[16]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2010年版，第632页。

[17]张新宝：《论隐私权的法律保护》，法律出版社2007年版，第48页。

[18]王利明：《隐私权概念的再界定》，载《法学家》2012年第1期。

[19]王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）》，载《比较法研究》2008年6期。

[20]刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第19页。(www.xing528.com)

[21]王利明：《隐私权概念的再界定》，载《法学家》2012年第1期。

[22]聂辉：《程序员苏享茂之死》，载《南方周末》2017年9月15日。

[23][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第10页。

[24]《被处罚单位身份成为“隐私”》，载《现代快报》2012年12月2日。

[25]《为了避嫌 领导照片打上马赛克》，载《南国早报》2012年12月19日。

[26][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第3页。

[27]同上书，第5页。

[28]王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（上）》，载《比较法研究》2008年第6期。

[29][德]马克思等：《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第142页。

[30]魏振瀛：《民法》，北京大学出版社2010年版，第634页。

[31]张新宝：《从隐私到个人信息：利益在衡量的理论与制度安排》，载《中国法学》2015年第3期。

[32]王利明：《论个人信息权的法律保护——以个人信息权与隐私权的界分为中心》，载《现代法学》2013年第4期。

[33]张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社1997年版，第17页。

[34]刘德良：《网络时代的民商法理论与实践》，人民法院出版社2008年版，第5页。

[35][奥]尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡等译，中国社会科学出版社2009年版，第49页。

[36]安顿：《绝对隐私：当代中国人情感口述实录》，新世界出版社1998年版，第4页。

[37][英]冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷规则与秩序），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第435页。

[38]王利明：《隐私权概念的再界定》，载《法学家》2012年第1期。

[39]中央电视台《今日说法》2008年12月16日。

[40]广东省中山市中级人民法院（2005）中中法民一终字第1003号民事判决书。

[41]新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2005）乌中民一终字第419号民事判决书。

[42][美]罗纳德·哈里·科斯：《论生产的制度结构》，盛洪等译，上海三联书店1994年版，第142页。

[43]佘净植：《宪法审查的方法——以法益衡量为中心》，法律出版社2010年版，第175页。

[44][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第193页。

[45]吕世伦：《法理的积淀与变迁》，法律出版社2001年版，第553页。

[46][美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第69页。

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[52]王利明：《隐私权概念的再界定》，载《法学家》2012年第1期。

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[55][德]马克思等：《马克思恩格斯全集》（第18卷），人民出版社1964年版，第591页。

[56]陈堂发：《批评性报道法律问题研究》，上海交通大学出版社2011年版，第309页。

[57]Kyllo v.United States，United States Report，533（2001）：27.

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[60][德]马克思等：《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第82页。

[61][美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，时殷弘译，商务印书馆2013年版，第40页。

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[66][美]理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第233页。

[67]Helen Nissenbaum，Privacy in Context:Technology，Policy，and the Integrity of Social Life，Stanford Law Book，2010：151.

[68][美]艾伦·德肖维茨：《你的权利从哪里来？》，黄煜文译，北京大学出版社2014年版，第34页。

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[72][美]劳伦斯·莱斯格：《网络空间中的法律》，李旭等译，清华大学出版社2009年版，第61页。

[73]王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇（中）》，载《比较法研究》2009年第1期。

[74]《马云称国家有需要一定会合作》（2018年1月23日），凤凰网，http：//itech.ifeng.com/44844578/news.shtml。

[75]福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第16353号民事判决书。

[76]福建省厦门市同安区人民法院（2015）同民初字第4279号民事判决书。

[77]福建省厦门市中级人民法院（2017）闽02民终第483号民事判决书。

[78]卢斌：《为多得拆迁补偿 全村百对夫妻离婚》，载《南京晨报》2017年3月2日。

[79]曹卢杰：《扬子晚报全媒体直播法院抓“老赖”》，载《扬子晚报》2017年2月25日。

[80]范木晓子：《扬子全媒体直播江苏高院抓“老赖”》，载《扬子晚报》2017年5月12日。

[81]《国家信息中心主办的“信任中国”网站公示首批严重失信人名单》（2018年7月8日），搜狐网，https：//www.sohu.com/a/239997836/727246。

[82]《2017离婚率大数据出炉，离婚率一路走高》（2017年9月15日），搜狐网，https：//www.sohu.com/a/198543378_180979。

[83]《北京一中院发布家事审判白皮书》（2018年9月14日），新浪网，http：//news.sina.com.cn/o/2017- 09-14/doc-ifykyfwq7219521.shtml。