新媒体环境下隐私保护法律研究成果

隐私事项总是与具体的人密不可分，而任何个体都具有两面性，即作为单纯自我的个体与作为社会人的个体。作为单纯自我的个体时，他希望自己的隐私事项与他人处在相隔离的状态以保有自己内心与生活的那份宁静，而且也应该如此，他的保守隐私的心理具有正当合理性与绝对性；而作为社会人的个体，他生活、工作在群体之中，其涉及隐私的某些行为多少与他人利益生产关联，隐私的不合理保护可能阻碍公共利益落实的监督，保守隐私的心理不具有绝对合理性。因此，媒体涉及隐私事项的保护应该是一定条件限制下的绝对性。尤其在移动互联网所编织的泛化媒体传播环境下，个体的隐私事项是否远离公众视野，应该区别具体的情形，强调隐私所体现的利益在与隐私权产生相互性的其他权利所对应的整个利益谱系中的位序，真正实现隐私权保护的社会共享价值及其时代意义，适应当代法治文明的发展进程。

（一）利益法学本质是权利配制

传统法学理论认为，权利与权利之间是可以划清界限的，严格依法界定并保护一个人的合法权利时，同时也就限定了另一个人的权利。实际上，现代社会的利益交互性使得包括隐私权在内的所有民事权利保护都难以做到如此泾渭分明，权利的交叉重叠现象在侵权纠纷中时常出现。在两个权利之间无法找到一个互不侵犯的界限，除非我们专断地认定一个主观的界限。这种现象表明权利的存在是相互的。即使人为地规定在司法审判实践中哪一方权利该优先保护，且这种“规定”是符合道德评判要求的，也不能从根本上改变权利的相互性。从理性上说，没有一个判决结果是绝对公平、公正的，一方的利益得到优先保护，必然是以不同程度地损害了另一方的利益为代价的。我们之所以能够认同有偏倚的判决结果，因为在看重事实的同时，还接纳了其他参照系数如社会公益因素、弱势群体因素、政治因素、经济因素、道德因素、习惯因素，等等。

对权利进行限制，实质上是在两种权利的保护之间作一种选择，而这种选择不是建立在非此即彼的简单判断前提之下，权利相互性使得选择的结果留有争议的余地，所以自由裁量在司法审判工作中必然存在很大的空间。美国法律经济学家罗纳德·哈里·科斯在分析“公害”等诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施加者对其引起的公害给予损害赔偿，这种似乎是毫无疑义的做法实际上掩盖了不得不做出选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是如何制止甲？但这是错误的。我们分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：允许甲损害乙，还是乙损害甲？很多因舆论批评报道引起的新闻报道侵权纠纷正是这样的情况：表面看来，是被告即新闻媒介或新闻工作者侵犯了原告即被监督的对象的名誉权，但如果司法审判的结果满足了原告的请求，且不预先设定哪一方的权利更为重要，那么事实上就限制了被告的权利。仅仅一般地在法律文本上笼统地承认公民或法人有权利是远远不够的，因为所有这些被承认的权利在某程度上或在某些特定时刻可能与其他同样也是合法的权利发生冲突。对于法律活动来说，更重要的不是承认权利，而是在于如何恰当地配置权利，并因此给予一方以优先保护或给予另一方以适当的权利限制。科斯还认为，在出现权利相互性的时候，如果交易成本为零，无论初始权利配置给谁，最终的结果都将是一样的：产值最大化、或避免最大的伤害^[42]。但在现实生活中，不可能有交易成本为零的理想状态，交易成本将总是为正。在这种情况下，初始权的不同量配置，将产生出不同的利益和差。因此，科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害方式来配置权利，或者说，这种配置能使利益产出最大化。虽然，科斯所研究的是产权配置问题，但在一定程度上产权与人身权或自由权在配置原则上是可以通约或类比的。在日常生活中，人们经常可以将一种权利转化为另一权利，如不具有财产权属性的人身权某一权项经过一定的途径如契约就可以转化为财产权。目前几乎所有的隐私权的侵权纠纷，原告在诉讼请求中均列有经济损失或精神伤害赔偿的责任承担要求，这就承认了隐私权不是一种不可转让的绝对权，以经济赔偿为主要内容的侵权损害赔偿显然是一种事后的、非自愿进行的权利转让。

这在本质上是权利思维的利益化处理，也是利益法学旨在化解权利冲突的路径，比如将抽象的“利益”采取尽可能量化的取值权衡。基于某类法益取舍的实质理性不可或缺，具备可操作的法益权衡路径可以考虑建构一个赋值的模型。德国法理学者阿列克西曾就法益衡量问题提出法则，即“某一原则不被实现或被侵害的程度越高，实现另一原则的重要程度必须随之增强”^[43]，其法益衡量的分量公式具有借鉴意义。该公式包含三个基本参数，即某一权利/利益的重要程度、或者为了满足某一权利/利益而使另外一权利/利益受侵害的程度；某一权利/利益的“抽象分量”；放弃某一权利/利益而使另外一权利/利益实现的可靠程度：“权利/利益P1的分量=（在某条件下为实现P2而使P1受到侵害的程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’）÷（权利/利益P2的重要程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’）”，或者：“权利/利益P2的分量=（在某条件下为实现P1而使P2受到侵害的程度×P2的抽象分量×该干预措施对P2的‘经验前提的可靠性’）÷（权利/利益P1的重要程度×P1的抽象分量×该干预措施对P1的‘经验前提的可靠性’）”^[44]。

就隐私利益侵害的指控或诉求而言，可能或必然存在与之密切相关的另一种利益范畴，即存在两种分量值具有变易性的利益/权利，一是关系公共事务批评的公众自由表达权利及其对应的利益，二是与滥用该种权利对应的隐私人格利益。具体言之，参数“某一权利/利益的重要程度”表示为了满足“表达自由”而使“隐私侵害”应予容忍的程度，或者为了充分抗阻“隐私侵害”而使“表达自由”受到侵害的程度。为了便于量化，模型可以将这种“受侵害的程度”区分为“轻”（数值为1；20）、“中”（数值为2；21）、“重”（数值为4；22）并赋值；参数“某一权利/利益的抽象分量”既可以源于某种社会共识的价值标准，也可以来自权利/利益法源的法律位阶。“表达自由”和“隐私利益”二者都是宪法、法律中保护的权利/利益，具有同等的抽象分量，两者亦可分为“轻”（数值为1；20）、“中”（数值为2；21）、“重”（数值为4；22）三个量级；参数“经验前提的可靠性”即放弃某一权利/利益而使另外一权利/利益实现的可靠程度，即放弃“表达自由”使得“隐私利益”的实现几率，这种可能程度分为“可靠”（数值为1；20）、“可成立”（数值为1/2；2-1）、“非明显不真”（数值为1/4；2-2）。在不同情况的个案中，每个参数“重要程度”“抽象分量”和“经验前提的可靠性”既有事实层面的因素，也有法律规范层面的考量，还有干预措施对于目标实现的可靠程度，避免了相互冲突的权利或利益因为人们的不同价值偏好和利益倾向而出现相反的结果。虽然“表达自由”与受之影响的“隐私人格利益”之间的价值比较难以化约为纯粹的公式计算问题，但作为“比例原则”适用的推进，“分量公式”的法益权衡手段有着相对强的解释力，可以避免由于人们不同价值偏好和利益倾向而对相互冲突的权利或利益讨论得出相反结论。“分量公式”是一个开放的结构，参数“重要程度”“抽象分量”和“经验前提的可靠性”既有事实层面的因素，也有法律规范层面的考量，还有干预措施对于目标实现的可靠程度，这使得分析论证较为周延。而三个参数的赋值让论证结果具有确定性。

利益法学创始人菲利普·赫克认为，“利益法学从两个着眼点出发：一是法官必然要受现行法律的约束，法官必然要调整各种利益，循着立法者的路子来调整各种利益冲突；二是法律不健全，在处理人们日常生活所产生的冲突时可能表现出相当的矛盾性。人们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所做的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致”^[45]。当出现作为逻辑推理大前提的法律规定本身意义模糊，或法律对有关问题没有直接的明文规定，或法律规定之间有矛盾等的非常态情况时，法官必须对实质内容做出利益分析和价值判断，才能得出具有合理可接受性的结论，这个过程中的思维活动就是利益衡量^[46]。社会法学代表人物罗科斯·庞德将复杂的利益分为三大类11种，即个人利益（人格利益、家庭关系利益、物质利益）、公共利益（国家作为法人的利益、国家作为政治组织的利益）、社会利益（一般安全利益、保障社会制度的利益、一般道德的利益、使用和保存社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活中的社会利益）。^[47]利益的分化与对立是社会运行的常态，不同利益主体之间的冲突越来越多，但他们之间的互动性和依赖性却越来越大；不同利益主体的自主性越来越强，但他们却越来越需要根据地方、行业、职业、身份、性别、年龄等因素，结合成利益共同体；得到利益的群体努力保持现状，而失去利益或者期望发展的利益群体却努力改变现状，以重新分配利益；同一个利益主体本身也陷入多元化的利益主张和角色冲突之中，裂变、异化的危险时刻存在，个人越来越从自然的我走向社会的我。所以，法律的真正缔造者是利益，是人们利益的矛盾与冲突才造成了法律的产生。所以，德国学者罗伯特·霍恩等人就提出，诉讼中法官的主要任务就在于“权衡当事人的利益，并通过对个别案件的判决或对一般原则的阐释，使当事人的利益得到协调”^[48]。法律条款设立与执行绝不是立法、执法、司法机关的单方面决定，而是社会各方面经过理性协调所达成的合意。利益衡量不仅成为立法机关制定良法的标准，而且成为执法司法机关解释、发现和适用法律的强制性要求。法学理论中的功利原则强调，按照势必增大或减少利益相关者之幸福的倾向，亦即促进或妨碍此种幸福的倾向，来赞成或非难任何一项行动^[49]。立法原则也遵循这样的原则，即一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除每一种趋于减损这种幸福的东西，亦即排除损害。然而所有的惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。根据功利原则，如果惩罚被允许，那只是因为它可能排除某种更大的恶。因此，在下列情况下不应当施加惩罚：其一，惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害；其二，惩罚必定无效，即不可能起到防止损害的作用；其三，惩罚无益或代价过高，即惩罚会造成的损害大于它防止的损害；其四，惩罚无必要，即损害不需惩罚便可防止或自己停止，亦即以较小的代价便可防止或停止。具体而言，在下列情况下无理由惩罚：（1）行动未曾对任何人造成损害，即该行动虽然在某些场合有害或令人讨厌，但其利益所涉及的主体统一实施该行动，这一同意只要出于自愿并经正当获取，因为没有人能够比他本人更好地判断什么带给他快乐或痛苦；（2）害不及利，虽然该行为造成了损害，但它是为产生一项裨益所必需，且这种裨益的值大于损害；（3）惩罚无益，通常情况下过错的性质和惩罚的性质相比较时，后者造成的痛苦大于前者造成的痛苦。惩罚造成的痛苦主要体现为强制或束缚之痛苦，亦即它给一个无法采取行动的人带来的痛苦，他由于害怕惩罚而不敢去做，这些是那些遵纪守法的人所感到的。

（二）隐私利益保护适当限制必要性(www.xing528.com)

隐私人格利益保护的真正意图在于体现社会共享价值。从隐私权的历史发展脉络看，它不是不证自明的自然权利，是具有政治与社会属性的法定权利。隐私权是否有必要存在，以何种方式（如主体间享有权利的状态整齐划一还是差别对待）存在，以及是否作必要的调适，都伴随政治与社会变迁由法律作出规定。也就是说，不存在一种单纯、至上的隐私人格利益，也不存在一种游离于政治信仰、社会道德伦理与社会系列价值诉求的抽象、绝对的隐私权。同样作为人格权的权项，既然名誉权强调理性价值、社会共享意义与普适的道德价值，隐私权的恰当性保护亦然。

如上所述，基于传统媒体的传播环境与传播特点，理论主张及司法实践均对隐私采取了严格保护理念，既体现在隐私保护的无条件性或绝对性，又体现为隐私包含的宽泛性。但隐私利益与其他利益具有天然的对抗性、排斥性，严格保护隐私意味着偏倚保护隐私利益，相对弱化与之对应的其他权益保护。因此，传统司法理念所导致的隐私利益过度保护是否合乎社会公正与理性法则，问题变得更加凸显。

隐私限制的必要性，首先表现在隐私利益诉求与维护的合理性辨别上。隐私本质上固然包含了当事人“隐匿”的主观愿望与心理感受，但这种对私性事项与信息隐而不宣的“主观愿望”并非完全独立于他人与社会，隐匿心态是否具有正当合理性，是理性把握隐私边界的关键因素之一。公众话语中被泛化保护的“隐私”更多指向私性或个体性事项或信息本身，忽略了“隐”的合理性与正当性。“在一个非常有秩序的社会，隐私权和媒体的权利都要受到保护。当两者冲突的时候，应当在这两个都非常重要的人权之间划一条界线出来。英国的媒体要承担很多责任，但是，责无旁贷，隐私权固然可贵，但新闻自由价更高。言论自由权与名誉权同属宪法保护的公民的基本权利，其保护并没有一个简单的顺位，应遵循利益衡量原则，把网络环境中的两种权利的价值置于社会的整体背景之下综合考量，判断应向哪种权利倾斜。根据名誉权主体的不同，利益衡量的结果呈现差异性：网络环境中言论自由权与一般公民名誉权发生冲突，属于私法领域的利益冲突，与国家利益、民主自治无关。这时，言论自由权应当弱化，优先保护实现公民个人尊严利益的名誉权。这种倾斜要适度，必须符合法律规定的构成要件才构成名誉侵权。网络环境中言论自由权与政治公众人物名誉权发生冲突时，根据公共利益优先原则，法律保护应向言论自由权适当倾斜；根据公共利益优先原则和权利义务对等观念，网络环境中言论自由权与社会公众人物名誉权发生冲突时，法律保护应向言论自由权适当倾斜。为了维护公共利益与安全，对于网络环境中言论自由权与企业法人名誉权的冲突，法律应适度向保护网民的言论自由权倾斜。”^[50]围绕公共事务批评表达中涉及官员隐私人格利益与公共价值平衡的讨论比较多，总体上倾向于弱化官员隐私权保护，减缩隐私保护范围。“公共利益是隐私权行使的边界，对涉及重大公共利益的隐私权，法律应当适当克减。”^[51]“对公众人物隐私权的限制，应当根据个案的情况，具体地加以衡量。如对某个公众人物的家庭住址，在特定场所基于特定目的公开披露出来与将其在网络上公开披露出来，性质上并不相同。某个影星的银行财务往来情况，通常状况下应属个人隐私范畴，但若关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事项，就应当受到限制。”^[52]如“梅根法”以放弃特殊群体的隐私为代价，保护潜在被侵害的弱势群体人身利益，因为后者是更为重要的公共利益。“对于个人资料隐私权的保护到何种程度，需要做出利益的平衡。例如个人过去严重犯罪记录的资料，能不能将这些个人资料披露给某个小区、居委会、街道办事处等，这就涉及对个人隐私的保护与公共利益之间协调的问题。这涉及公共安全的问题，因此具有维护公共利益的正当性理由。”^[53]

一方面，就隐私的自然属性审视，个体出于羞耻感、屈从于习俗惯例或为了避免与社会普遍道德价值期待产生冲突，将具有私密性、不宜示人的个人心理生理状况与私人生活情报隐匿起来，使之与不相干的人处在相隔离的状态，这种避羞心理是人类的本能，也是维系基本道德理念所必需，法律应当予以尊重与体现。但另一方面，隐私具有社会属性，有些个人行为、个人信息及事项与特定的他人利益或不特定的他人利益存在不可分割的密切关联，当公开个人隐私信息可以避免或维护相对人应受保护的利益时，隐私利益的绝对保护应该受到限制。隐私权克减原则是各个国家普遍遵循的法则，主要体现为公共官员隐私与刑事犯罪主体隐私保护的限制。如欧洲人权法院所遵循的、适用于欧洲理事会各成员国的《保护人权与基本权利公约》（2010年修正）第八条“隐私及家庭生活被尊重权”，在规定“人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利”的同时，强调“依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，为了防止混乱或者犯罪，为了保护健康或者道德，为了保护他人的权利与自由而有必要进行干预的，不受此限”^[54]。这一精神在许多国家相应的法律中都有所体现。而在现代隐私权法出现之前的19世纪40年代，公共政治利益优先于官员隐私利益的信念就已经被恩格斯所倡导：“个人的隐私应当受到法律保护，但个人隐私与最重要的公共利益——政治生活发生联系时，个人隐私就不是一般意义上的私事，而是属于政治的一部分，它不再受到隐私权的保护，而应成为历史记载和新闻报道不可回避的内容。”^[55]

近年来，我国在主张个人隐私利益适当限制的立法方面也进行过尝试，虽无果而终，但来自社会层面的这种意识却是非常清晰的。例如，2002年《民法典（草案）》的“侵权行为法编”建议稿，第三章第十一节“新闻侵权”中“公众人物”有如下规定：“以为社会公共利益进行新闻宣传和舆论监督等为目的，公开披露公众人物的隐私，不构成新闻侵权。”该草案在提交九届全国人大常委会第31次会议审议时，“公众人物”条款被删除。又如，2005年《公务员法（草案）》对“公务员财产申报制度”规定条款未被采纳，该草案有领导干部财产申报的规定：“处级及以上党政部门公务员上任与离任时，必须申报其本人及直系亲属所有动产与不动产、直系亲属经商或出国留学情况以及向海外转移财产或汇款情况。”^[56]

此外，隐私限制的必要性体现为对不可逆转的传播技术运用的接纳，正如美国联邦最高法院在2001年“卡内尔诉美国案”中所言：“认为美国宪法第四修正案所保护的隐私程度丝毫不受技术进步的影响是愚蠢的……我们今天所面临的问题是技术力量对所保护的隐私领域的界限在哪里？”^[57]“技术重构了我们的政治和社会现实，技术却是以特殊方式影响人类行为。在隐私权问题上，虽然依赖政府的强力手段可能是持久保护公民隐私的真实有效的途径，但技术可以弥补市场和法律的缺陷，强化代码与法律、行业规范与市场调节之间的相互配合。”^[58]对于隐私利益的处理如果完全遵从形成于传统媒体环境下的隐私法精神与司法理念，将充斥网络空间的私人话语不加甄别地等同于法律意义上的隐私，司法实践既难以有效执行，也是对网络这种社会性媒介特有分享功能的部分否定。法律规则的生命力既在于符合绝大多数人的意愿，也在于“应当意味着能够”的实际适用性。过于宽泛的“隐私”保护导致隐私规则的“应当”与技术的社会性使用产生明显对抗，或者说，普遍性的技术使用所产生的强大社会惯性使得“应当”规则失去被执行的“能够”，这就意味着规则制定需要接受是否符合社会一般正义原则的检视。“法治所要求和禁止的行为应该是人们合理地被期望去做或不做的行为，不能提出一种不可能做到的义务”；“那些制定法律和执行法律的人的诚意必须得到要服从这些规则的人们承认。如果惩罚的责任不是正常地限制在人们做或不做的能力范围之内，这种责任便成为加于自由之上的不可容忍的重负”^[59]。网络通讯技术、摄录技术赋权网民的个体性表达总是以身边的际遇素材为表达行为的触发机制，如果一切私人信息或事项皆在法律禁止之列，难以想象网民数量有如此迅速的增加。传播技术的发展趋势在于技术运用的智能化与泛众化，技术手段所触及的社会生活、私人生活的广度与深度前所未有是它的优势所在，个体生活经验的便捷表达必不可少地成为技术进展的推动因素。对私话题与个人信息扩散的适当包容，是新的媒介环境下隐私法完善必须解决的一个问题。“新媒介”这一特殊社会因素使得已有的隐私权法律不得不面临一种更能契合社会需要的调适。

隐私利益保护限制的必要性是普遍存在的一种现象。较早以法律与判例形式对隐私予以保护的美国，对于隐私适度亦有具体的举措，如对特定类型的犯罪人隐私限制专门制定了“梅根法”。“梅根法”是一项社区公告制度，该法案要求已确定有罪的性犯罪人必须向执法机关登记，并根据性犯罪人对社区可能的危险程度、信息的变更等提供各种层次的社区公告，以提醒社区公众提高警惕，预防犯罪的发生。“梅根法”是为了纪念新泽西州被性侵害的被害人7岁女童梅根·康卡而命名的法案：1994年7月，梅根·康卡被心怀恶意的成年男性邻居邀请去看他家养的一只小狗，结果被强奸并杀害。后查明该男性系患有恋童癖的性暴力侵害犯罪的惯犯，已有两次性侵害犯罪记录，再犯危险性极高。而社区公众却对此一无所知，康卡的父母因此也没能采取恰当的措施保护自己的孩子。随后，他们发起了一项旨在公开性犯罪人记录的运动，要求赋予公众对性犯罪记录进行查询的权利。1994年10月31日，新泽西州立法机关制定实施了“犯罪登记与社区公告法”，即“梅根法”。2018年3月，特朗普政府宣布了一项加大赴美签证审查的措施，要求赴美签证申请人提交过去5年的社交媒体记录。除此之外，还要求申请材料提交以前的电话号码、电子邮件地址、以前违反移民的行为以及任何参与恐怖活动的家庭历史。通过执行这一政策增强国家安全利益保障。又如，2018年6月22日美国联邦最高法院以多数票对政府如果意图通过手机纪录追查个人行踪必须事先申请法院搜查令的裁定，对个人隐私权益的保护有所强化，但并非绝对禁止，只是确立了一项特定的程序。