新媒体环境下隐私保护法律问题研究：泛隐私理论与司法实践

由于隐私内涵的模糊性以及价值判断的复杂性，准确地划定隐私范围也许既无必要也无可能。但就理论探讨而言，对隐私内涵的适度限定不仅有利于新媒介传播环境下既有隐私权理论的修正、司法审理实践侵权判定标准与责任承担类型的相对统一，更有利于法律威严在社会环境中的型塑。近年来，则存在一种互为矛盾的现象，一方面，多种渠道的调查数据表明，随着移动互联网、智能终端与大数据运用对人们日常生活的全方位覆盖，隐私焦虑已经成为社会公共意识，人们普遍对隐私问题担忧；另一方面，“由于计算机、网络、传播等各种科技的快速发展，使国家、企业或个人能够迅速地搜集、储存、传送有关个人的各种数据，以不同的方式加以组合或呈现，作为一种资源或商品加以利用”^[28]，以及出于其他多种因素，有意或无意暴露他人隐私行为在网络空间无时不有，视频图像的或文字的隐私公开构成“网络暴力”“网络公地悲剧”等日渐突出问题。所以，隐私保护强化“应当”的社会期待与司法在实践上“能够”强化保护之间的鸿沟越来越大。在无可回避的网络数字化生存条件下，在价值序列中权衡法益优先性，从理论层面再检视当前主导性的泛隐私理论与司法实践，重构隐私理性保护框架，不失为可行的路径。

（一）主流的宽泛隐私理论主张

国内学者关于隐私权客体的研究多采取法律形式主义理论思维，即对隐私的界定与诠释偏重作为概念的字面意义，作外延尽可能囊括所有“能指”与“所指”的理解，以达到绝对保护的预期目标。在传统媒体时代，这种凡私皆隐、凡隐皆合理的隐私意识具有合理性、必然性，适应了当时生活方式与社会环境，在隐私权的明文法条尚缺乏时，亦能有效指导与适应司法实践。但近20年来，中国社会生活方式、道德观念与伦理意识、系列性的价值认同发生了显著的甚至是颠覆性的变化，如社会的商业化与信息化影响了人们对于隐私问题的把握，以占有他人个人数据为前提的某些私人信息的商品化直接干扰到私生活宁静。高度信息化社会管理、个体生存方式使得个体成为“透明”社会人；又如传媒文化的强势发展，媒介前所未有地触及私人生活圈的深度与广度，如何把握隐私标准的尺度不断被社会舆论追问。而物质生活条件整体上的改善使得人们更注重精神生活的质量，人们对包括隐私人格利益在内的精神利益更为介意。伴随生活方式与社会环境的彻底改变而生成的隐私问题新变化，构成了当前我国隐私立法应当揭示客观规律的本质内涵。正如马克思在《第六届莱茵省议会的辩论》中所言：“立法活动应该是一种揭示客观规律、反映事物本质的活动，法律应该去适应事物的本质。法律的本质是事物的客观规律。立法者不是去制造、发明和创造法律，而是揭示客观规律和表述法律。”^[29]

截至目前，关于隐私保护的原则性条款仍有自由解释的相当大空间，而学者的理论解释总体上又未能及时对近年来出台的关于隐私的专门条款规定的局限性做出及时回应。诸多研究还是采取了隐私宽泛性的理论主张：一是“私”的超强包容性，对“私”的相对性缺少明确而合理的解释，“私”的抽象性取代了具体性；二是“隐”的道义性、轻微违法性等在多数情形下被忽略（除了已经形成共识的特定的隐私主体如政府官员、社会公众人物的隐私问题讨论），主体隐匿的合理性、正当性没有得到深入的讨论，一般性的经验感受轻易覆盖了与社会文明、政治文明、法治文明共进的多重价值考量；三是“私”“隐”两者之间在某种特定语境中的相互钳制性、互构性的重视不够，私、隐在更多情况下被各自抽离出来，分别被独立地、作字面意义上的处理。虽然隐私内涵是私与隐的结合，但隐私既不是简单理解的“私”，也不是没有条件的“隐”，因为这两者的标准都是相对模糊的。当然，对隐私合理包含作上述辨析是基于全新的媒介传播手段与权利意识再理性化的思考，并非意味着学者对隐私理论的原有认识存在不足。

在隐私理论的主流观点中，隐私有着包括个人信息在内的丰富内涵。“凡属于自然人自身私人生活范畴，与公共利益无关的内容皆属隐私范围，包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命信息、私人通讯，等等。这些都属于隐私权保护的范围。”^[30]“个人隐私又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密不受他人非法搜集、刺探和公开。”^[31]对隐私所涉的范围则以“三分法”最有代表性，即个人隐私表现为以下三类：其一，私人信息，为无形隐私。主要有疾病史、身体缺陷、生活经历、社会关系、婚恋情况、宗教信仰、被侵犯记录、家庭住址、财产状况等。其二，私人活动，为动态隐私，包括了日常生活、社会交往、婚姻生活等。而其中，婚姻生活当属毫无争议的隐私事项，即便是在不重视隐私保护的传统社会，也有“床弟之言，不可道也”之规约。同时，这里的婚姻生活不仅包括夫妻之间的两性交往，也包括婚外情、婚外性生活、养育情况等。其三，私人空间，为有形隐私。作为一种“个人所欲保留的空间，或者欲与他人间保持的距离。这种空间或距离并不限于物理性的，亦包含个人在心理上不容侵入的空间和他人之间的距离”。首先，在于身体隐私，这也是隐私最基本的内容，特别是那些敏感的身体部位，一直以来都被视为是绝对的隐私内容。其次，是以住宅为代表的物理空间上的私人领域。最后，则是指日记、书包、衣袋等私人物品^[32]。有的学者列出九类属于私人生活安宁或个人信息秘密的隐私事项：姓名、肖像、身体形态、住址及住址电话，合法性住宅及临时栖身之处等空间里的个人活动，性生活，财产状况，通信、日记及其他私人文件，家庭成员一般的社会关系，档案材料，过去或现在纯属个人的情况，其他纯属私人生活范畴的个人信息^[33]。诸多著述在将单纯个人信息从隐私中剥离时，则进一步对隐私内涵予以细陈。隐私包括个人生活安宁及个人私密，在个人生活安宁范畴中，又包括物质空间里的安宁（如禁止非法侵入住宅、非法搜查他人的私用物件，禁止偷窥录拍更衣室、洗手间）、精神空间里的安宁（如电话、邮件、短信推销或骚扰，公共场所安装摄像头监视），个人私密则包括了个人身体私密（如擅自公开、利用他人性感写真、大尺度照片、裸体图像，非法获取、散布他人病史、健康检查资料、医疗信息、基因信息）、生活秘密（如偷拍、监视他人日常生活，调查、跟踪他人的日常安排与行踪，窃听、偷录、散布私人通话记录、通话内容、短信，擅自公开他人婚恋、婚育、婚外情、夫妻或亲子关系纠葛）以及个人身份、财务信息（如通过多种手段非法调查、收集、公开他人姓名及身份证件、年龄、工作单位、家庭住址信息，非法获取、公布他人银行存款及账号、税务信息、债务信息及房产情况）。

概而言之，主流的隐私理论主张，凡是违背主体意愿公布个人信息与事项，都属隐私侵权行为。而且，隐私主体在将个人信息或事项向特定个人或群体披露后，对其他个人或群体仍然享有隐私权，只要其他人未经该隐私主体许可擅自公布，仍然构成隐私侵权。隐私实际保护的宽泛性与法律条款的模糊性如果说在传统媒介的传播环境下还能勉强适应，那么，面对社会性媒介使用规模的扩张，从法益的最大化考虑，已有的隐私意识与隐私权保护理念亟待做出调整。在不可逆转的技术赋权传播环境下，“隐私”处置的关键是“隐”的主观心态合理性考量，而非“私”的无条件性、绝对性。对“隐”的愿望不合理性的“私”的禁传，侵蚀的是媒体富有魅力的“社会性”。隐私的权利属性确实与名誉权不同，名誉权强调评价的公众性与他体性，而隐私强调自主体性，自我感受的先决性。尽管如此，隐私保护的社会意义在于人格利益的维护，即个体的自然生存和社会生存所必需的社会尊严。

只有少数学者对隐私宽泛性的主张提出不同看法，认为将某些个人信息归为隐私加以保护的观点忽略了与人格尊严有直接关系的个人信息和与人格尊严没有直接关系的两类个人信息的区别，不加区分地把所有个人信息都纳入到隐私权保护之中，也妨害了社会公众正当的言论自由、舆论监督权，因为某些基本的个人信息构成了公众评价特定自然人的基础，没有具体个人信息的必要呈现，批评的对象必然虚化。这种观点混淆了公布、知悉个人信息和后续的对个人信息的滥用行为。公布和知悉像电话号码、住址、工作单位等个人信息本身并不会对主体尊严有任何伤害，如果有，一定是后续的滥用行为所致。因此，只有少数与人格尊严有直接关系的个人信息才属于个人隐私^[34]。一般来说，对于诸如裸照、性生活、恋爱史、生理缺陷等与人格尊严有直接关系的个人信息公开，即便不考虑后续的滥用行为，亦会对特定主体的人格尊严或精神造成伤害。而电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息与人格尊严没有任何直接联系，完全是个人信息的主体特定时期与外界交往不可或缺的信息，尽管它们具有个人属性，但披露或公开这些个人信息并不会对主体的人格尊严或精神利益造成任何直接损失。公开或知悉个人信息和对个人信息的滥用是两个完全不同的问题。事实上在有些人肉搜索事件中，被网民人肉搜索出来的电话号码、家庭住址、工作单位或就读学校等个人信息早已公开存在于网络空间，被某些不特定的人所知晓，这些知悉者并非都是在个人信息主体的许可或同意下获知个人信息的。如果遵循主流观点对于个人信息隐私权的理解，即隐私权是主体决定是否将自己个人信息向特定主体披露的决定权，某些个人信息一旦被不特定的人知悉或向不特定的人公开后，主体就对这些个人信息丧失隐私权。但实际上，“人肉搜索”之前，这些个人信息已经公开于网络，主体对这些早已被不特定人群知悉的个人信息已经不再享有隐私权了。由此，对这类个人信息的未经许可公开到底是否享有隐私权的回答，逻辑上是前后矛盾的。

如果隐私的范围应该泛化，相应后果则是那些真正体现生活味、人情态的社会生活内容有相当一部分被禁止传播与分享，而它所对抗的是一种社会心理或文化因素。法律的生命深深植根于社会文化之中，法律能否顺利运行并不完全由国家意志决定的，它还必须有文化的支持，能否为社会所接受，融入社会，法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。法律的有效运行不仅仅是国家意志的实现，也是社会文化的实现^[35]。随着社会多元价值观念确立，人们对于包括隐私接纳、戒备、评价在内的隐私意识渐趋理性。“隐私是一个十分中性的词。隐私仅仅是用于定义那些存在于内心深处不愿意与人分享的人生经历或者感受，并不带有任何有关是非善恶的所谓价值判断”；“隐私越多的人心理上的负担也就越重，只有当隐私不再成为隐私并且在一个理解和谅解的大前提下的放松，才有可能带来某种意义上的解脱”^[36]。对于隐私的态度问题，应该说这是一种非常有代表性的看法。在隐私的人格利益与公众传播行为的分享期待之间，应该选择人格利益，而在隐私的非人格利益与公众传播行为的分享期待之间，应该满足后者。“严格意义上的立法不应当受利益的支配，而应当受意见的支配，受人们关于何种行动是正当或不正当观点的支配。”^[37]近年来，国内亦有不少学者意识到个人信息与隐私区别在立法的必要性。如王利明教授认为，隐私权是具体人格权，一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利，而并非以隐私作为其主要内容。如果将隐私权作为一般人格权加以保护，存在如下问题：一般人格权体现的人格尊严、人身自由的内涵属于一种价值理念，需要借助法官的价值判断予以具体化，而隐私事项具有自身特定含义，较之一般人格利益更容易确定。将隐私权纳入一般人格权，隐私权的权利界限更加模糊。相对于具体人格权，一般人格权具有较大的自由裁量空间，司法实践中已经确立了隐私权保护的具体规则。隐私权作为一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，生活安宁和生活秘密是其基本内容。应当引入独立的个人信息资料权概念。个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权，并不完全是一种消极地排除他人使用的权利，更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。个人信息资料权应在法律中与隐私权分开，单独加以规定^[38]。

（二）司法执法实践隐私严格保护倾向

根据法律对隐私事项规定的明确性程度，可以简略地将其分为两类：一是法定的隐私，即相关法律或司法解释已有明文规定的隐私事项，如个人财产、疾病及生理健康资料、私人住宅、性行为、私人通信、基因信息、犯罪记录、个人行踪、征信信息；二是酌定的隐私，人民法院结合具体案情应被认定为隐私事项，但法律并无明确设定的个人信息、个人事项，如婚恋养育情况、与身体有关的敏感信息、两性过密交往、家庭纠葛等。近两年来，随着《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2014）、《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（2017）两项民事、刑事司法解释的出台，酌定隐私的范围进一步缩减。与之相适应，司法执法实践亦倾向于采取隐私严格保护的理念，即只要属于广义的“私”范畴，当事人又要求“隐”，皆在法律保护之列。

由于网络泄露隐私的问题突出，隐私权保护的民事责任规定方面，上述司法解释规定，除了经自然人书面同意且在约定范围内公开、为促进社会公共利益且在必要范围内学校科研机构等基于公共利益为学术研究或者统计的目的，经自然人书面同意，且公开的方式不足以识别特定自然人、自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息、以合法渠道获取的个人信息等情形，网络用户或者网络服务商公开自然人基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动等个人隐私和其他个人信息，造成他人损害的，且存在过错的，侵权行为主体应承担侵权责任。该司法解释又规定，如果网络用户或者网络服务商以违反社会公共利益、社会公德的方式公开上述的“自然人自行在网络上公开的信息或者其他已合法公开的个人信息”或“以合法渠道获取的个人信息”，或者公开该信息侵害权利人值得保护的重大利益，网络用户或者网络服务商存在过错的，亦承担侵权责任。行政责任方面，《治安管理处罚法》规定“非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，尚不够刑事处罚，由公安机关处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1 000元以下罚款。情节较轻的，处5日以上10日以下拘留，并处200元以上500元以下罚款；“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”，尚不够刑事处罚，由公安机关处5日以下拘留或者500元以下罚款。情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。刑事责任追究方面，更为宽泛的“公民个人信息”取代隐私范畴，这也是适应个人信息侵害日益严峻的社会情势需要，如据有关统计，仅从2009年2月至2016年2月，全国法院共审结出售、非法提供公民个人信息、非法获取公民个人信息刑事案件969起，审结侵犯公民个人信息刑事案件495件，合计1 191件，生效判决人数2 112人。2009年2月施行的《刑法修正案（七）》增设“出售、非法提供公民个人信息罪”“非法获取公民个人信息罪”，2015年11月施行的《刑法修正案（九）》整合为“侵犯公民个人信息罪”。该项罪名款规定，违反法律向他人出售或者提供公民个人信息，或窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对在履行职责或者提供服务过程中非法将获得的公民个人信息出售或者提供给他人的，从重处罚。《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》又对刑法所规定的“情节严重”“情节特别严重”的标准分别予以认定：非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息50条以上的，或者非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息500条以上的，或者非法获取、出售或者提供前两项规定以外的公民个人信息5 000条以上的，或者违法所得5 000元以上的，为情节严重；“情节特别严重”则包括：非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息500条以上的；非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息5 000条以上的；非法获取、出售或者提供前两项规定以外的公民个人信息50 000条以上的；违法所得50 000元以上的。造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果，或者造成重大经济损失或者恶劣社会影响的，亦归为情节特别严重。(www.xing528.com)

无论何种类型责任的追究，司法与执法的理性仍然取决于隐私的合理甄别，否则，特别涉及非法治的因素介入时，隐私的不适当宽泛保护不仅影响法律本身执行的一致性、公正性，也易于滋生某些消极的社会情绪，直接影响到法律威慑力。从狭义理解看，隐私仅指那些个人的与社会公共生活和利益无关的纯粹个人事项或信息，这些私人事项或信息有足够的合理理由不应被他人所知悉、公开扩散或干涉。客观存在的纯粹个人事项与主体足够正当合理“隐”的意愿统一，才构成司法与执法保护的对象。

2018年5月，“临海公安”微信公众号发布案情通报称，池某自2015年起，先后从网上购买多套定位器和密拍设备，对潘某、胡某等人进行定位跟踪和偷拍，并利用职务之便非法获取他人行踪轨迹、住宿信息、车辆信息等个人信息1 000余条，其行为涉嫌侵犯公民个人信息罪，予以刑事拘留。据媒体报道，作为民警身份的池某跟踪偷拍行为引发舆论高度关注的，是其在一年多时间里通过秘密安装跟踪器的方式窥探时任黄岩区公安分局党委副书记、副局长（后调任黄岩区综合行政执法局党委委员、副局）周某的行踪，并偷拍到其在上班时间外出与他人通奸。3个月时间里，池某在地下车库拍到周某偷情视频6次，其中3次为上班时间。池某举报有关部门后，被执法部门认定构成侵犯他人隐私。该案先是作为治安案件处理，池某被处以行政拘留6日，后变更为刑事案件，池某以侵犯公民个人信息罪被刑事拘留。在池某被刑事拘留前，其对黄岩公安分局执行行政处罚一案不服，向玉环市人民法院提起行政诉讼。被告黄岩公安分局认为，隐私是个人的自然权利，无论隐私内容如何，会否违反道德或法律，也无论社会舆论或国家法律对隐私内容做出怎样的评价，隐私内容是客观存在的，不以他人是否承认或如何评价为转移。办案警方对被跟踪偷拍的涉性涉私事项采取了绝对性保护态度。公职人员特别是政府官员的隐私是否应让位于过激手段的社会监督，是考量隐私理性保护的舆论焦点之一。隐私权是自然人享有的对与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。周某作为执法部门的领导干部，其通奸行为有可能涉嫌权色交易、作风腐化等严重违纪违法问题，并非与公共利益无关的个人信息、私人活动，不应该是纯粹意义的个人隐私。如果池某行为构成隐私侵害，也应该是第三人，根据婚姻法及相关司法解释，官员婚外情本身就具有违法性。任何社会身份，如果涉及隐私的某种行为被合理怀疑为涉及双重违法性（即婚内产生越轨行为的违法性，利用职权为他人谋利或利用公款等的违法性），则隐私不应或明显弱化被保护。如果偷拍涉及隐私内容仅仅为了特定的具有合法性的目的如诉讼或非公开的检举或举报，即便构成隐私侵害，也不应承担刑事责任。

当然，池某通过跟踪偷拍，利用警察身份之便私自调取社会视频监控的方式，获取“证据”，无论出于私心报复还是公心监督，都属于非法行为。但值得指出的是，当讨论公职人员的权利时，其实从来就不存在“绝对权利”，必须考虑“让渡”的问题，公职人员本身行使着由公民委托的部分公权力，这就天然需要其让渡部分个人权利，这种权利包括一定程度的隐私权。因其职务身份所决定，社会对公职人员特别是官员的行为作风有更高的要求，接受各方面的监督（特别是8小时之外）也是保持公职人员守法守纪的关键，不免会与隐私权保护产生冲突。监督必然意味着对公职人员隐私权的冒犯，厘清公职人员隐私权的范围与边界是唯一的途径。以监督公职人员为主要动机的偷拍行为应当尽可能地被法律豁免过重的责任。以偷拍的方式对官员进行监督，很难做到有力证据是干净的，要获得有力的检举材料，必须进行大量跟踪，对对方的所有信息进行搜集、筛选。手段和获取信息的当中，肯定会有不合法的，检举人当然就可能涉嫌违法犯罪。而这些检举人又往往都有相似的经历，即常规渠道的举报往往没有结果。没有有力的证据材料，纪检部门不会立案，而有力的材料的取得却又必须以违法性的偷拍或跟踪为代价。

类似的因偷拍官员涉私事项被追究刑事责任或行政责任的并不在少数。2013年9月，江西万载县汪某与其儿子汪某某在县长陈某位于奉新县城老家对面的楼房上秘密拍摄陈某过中秋节收礼情况，并于网上公开照片。法院审理认为，汪某偷拍万载县卫生局原局长打麻将、要挟报销医保、夸大伤情骗保险公司赔偿和发生交通事故后叫人打人等行为，构成了敲诈勒索罪、诈骗罪、寻衅滋事罪，但偷拍县长陈某收礼一事未出现在判决书中，汪某被判处有期徒刑6年。汪某不服上诉。二审法院审理认为，寻衅滋事证据不足，以敲诈勒索罪、诈骗罪判刑5年6个月。2014年，宜春市纪委曾经宣布收礼事件的调查结果，称派出调查组进行了调查核实：视频里所涉及的8起送礼走访行为，其中1起为当地一镇干部到陈某父亲家走访，并有送礼行为，中秋节后第一天上班，所送礼品被陈某退回。纪检监察机关对送礼走访的镇干部进行了诫勉谈话。其余7起均为亲友走访探望陈某及其父亲。汪某家属表示，在8起送礼的人中，至少有两名送礼者是官员，不是调查结果所说的1名镇干部。

具有典型性的另一起案件是原汕头市公安局潮南分局纪委书记郑某某安装GPS跟踪潮阳区委书记陈某某案，法院一审以郑某某非法使用窃听专用器材罪、受贿罪被判处有期徒刑6年。2014年4月，郑某根据GPS定位跟踪，发现该公务车停在汕头市韩江路的一酒家，让周某驾车载其到该处，使用手机对陈某某及其同行人员离开酒家的情况进行拍照和录像。5月，郑某某将由其本人书写的一份关于“陈某某违反中央八项规定超标使用公务车、出入高档酒楼”等内容的材料，以及相关视频截图交给周某某，并上传网络。2014年9月，举报区委书记未果的郑某某因涉嫌非法使用窃听专用器材罪被刑拘。一审判决认定，潮阳区委书记乘坐的公务车被他人用GPS便携数据终端定位跟踪的消息披露后，部分来潮阳区投资的项目被延迟或者搁置。一审判决认定，2004年5月至2006年8月，郑某某担任陇田派出所指导员，负责陇田派出所换发陇田镇第二代居民身份证工作。某照相馆经营者为了能取得为村民采集第二代居民身份证照片的资格，向郑某某行贿8.4万元。郑某某辩护律师认为，指控并不成立，非法使用窃听专用器材罪涉及的器材应是特定器材，而本案的设备是GPS定位装备，销售是公开、合法进行的，生产器材的公司也获得中国质量认证中心颁发的《中国国家强制性产品认证证书》。一审判决认定，该GPS终端是深圳某公司生产的产品，主要功能为实时定位跟踪、远程聆听等。经广东省汕头市公安司法鉴定中心鉴定，该终端均能以隐蔽方式安装使用，具有无线发射、接收语音信号功能，可遥控语音接收器材或电子设备中的语音接收功能，获取相关语音信息，符合公安部《窃听窃照专用器材鉴定标准和工作程序规定（试行）》第六条的规定，属于窃听专用器材。代理律师认为，该罪应是指偷听、偷录特定内容的行为，也就是依法不该自己知道的、受国家立法保护的谈话内容和资料的行为，本案中设备安装在汽车底盘之下，该位置不可能是为了窃听车内人员讲话的安装位置。涉案器材虽有远程聆听功能，但没有证据证明被告人启用过该聆听作为窃听的功能，或者有启用聆听功能的主观故意和客观行为，办案单位在《说明材料》中称“尚未获取证据证明郑某某使用该设备的监听功能对陈新造进行窃听”。一审判决认为，郑某某行为破坏了国家对窃听专用器材的使用管理秩序，从非法使用窃听专用器材罪的立法原意看，该罪侵犯的客体主要是窃听专用器材的管理秩序，只要存在非法使用的行为，即可认定为满足非法使用的构成要件，不论其是否启用了窃听功能。代理律师认为，非法使用窃听专用器材罪还应当属于后果严重罪，该罪的必备要素是造成严重后果。法律规定的造成严重后果，应该指造成他人自杀、精神失常；引起杀人、伤害等犯罪发生；使窃听、窃照单位的经济情报、信息泄露，造成重大经济损失等。一审判决认定的严重后果，指郑某某等人非法使用窃听专用器材对被害人使用的公务车进行定位跟踪，由于被害人身为潮阳区委书记，其在履行职务期间代表的是潮阳区委、区政府，非法使用窃听专用器材的行为，不仅严重地损害了潮阳区委、区政府形象，造成恶劣的社会影响，也严重扰乱了正常的生产生活秩序，使准备来潮阳区投资的投资人持观望态度，给潮阳区的经济建设间接造成经济损失。代理律师则认为，一审把非法使用窃听专用器材行为和举报行为混为一谈了，非法使用的行为并不能造成什么后果，依然是举报行为会产生后果。不能因为郑某某举报了区委书记，就认为举报行为会引发政府形象下降、经济投资环境恶化。

关于偷拍行为的法律属性一直处在争议之中，《关于民事诉讼证据的若干规定》对此有比较原则性认定，即以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该司法解释从民事诉讼证据的非法证据排除角度，间接对日常生活逐渐加剧的用偏激手段私自取证的合法性给以解释：未经对方同意的暗访与偷拍所录制的音像资料，可以作为有证明力的证据使用，但以侵害他人的合法权益（如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私）或者违反法律禁止性规定的方法（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据，不具有证明力。尽管如此，作为普通的网络用户，难以对该规定做出透彻的理解，利益的冲突与私力救济极易采取社会成本比较低的隐蔽取证行为。

从民事侵权责任承担的侵犯隐私权纠纷司法审理看，诸多事项都被纳入了隐私保护的范围，诸如当事人过去不光彩的经历或劣迹、特定行为中当事人应予保密的真实身份、法定组织或机关查处违法犯罪者有关腐败堕落的公开文书材料中未予确认的不正当两性关系、未成年人违法犯罪时涉及真实身份资料、性犯罪或违法案件中受害人真实身份资料、堕胎流产、未婚先育、再婚收养、婚外情、身体残疾、家庭成员不育、未经法律机关认可公开的债权债务、影响声誉的非传染性疾病、不和谐的家庭关系、未经执法机关调查的财产状况、个人与家庭成员的成长身世、变性、性功能低下、狐臭、人工乳房、私人日记信件、表达个人真实想法的私人之间交谈、为特定目的拍摄的照片，等等。除了隐私主体保有隐私的目的与必要性在于维系个体作为社会人的尊严、保持内心的宁静以及个人生活免于他人干扰的严格意义上的隐私外，司法实践中隐私保护的过严倾向还体现在隐私事项与隐私主体的无区别。就隐私包含宽泛性而言，除了那些直接有违社会公德与家庭道德或不符合人们对社会角色期待的涉及个人声誉的个人行为与事项受保护，如过去不光彩的经历或劣迹、遭遇性侵害、婚外情等各种不正当的两性关系、家庭成员不育、未婚先育或堕胎流产、变性、夫妻或家庭关系不和谐、特别的成长身世等，有些个人事项或信息并不明显影响到当事人的社会声誉与角色胜任与否的评价，如家庭住址或电话、个人身份信息、再婚、收养、身体残疾、债权债务、某些可以直接观察到症状的疾病、整容、家庭关系、财产状况、日记情书等，只要当事人本人不愿意公布于众，都被纳入隐私权保护的对象。

例如，在公开家庭住址、电话和个人真实身份信息构成侵权行为方面，王某诉北京凌云互动信息技术有限公司、海南天涯在线网络科技有限公司等侵害名誉权即为一例。妻子姜某因丈夫王某的婚外情而跳楼身亡，自杀之前，姜某在网络上写下了自己的“死亡博客”，记录了她生命倒计时前2个月的心路历程，并在自杀当天开放博客空间。同情姜某不幸婚姻的网民采取人肉搜索，收集并公布了王某及其家人的个人信息，包括姓名、照片、身份证信息、工作单位、家庭住址等。少数网民根据网络上的信息找到王某的父母住家，在墙上刷写讨伐性大字标语。法院审理认为，真实姓名、工作单位、家庭住址等个人信息一般不涉及人格尊严与安宁生活，它的公开并不直接影响当事人的人格评价，被称为相对隐私。一般情况下，属于此类信息中的个人某些信息确实没有必要或不应纳入隐私保护范畴。但它是否受法律保护，关键在于当事人对其“隐匿”的心态是否具有合理性。该案中王某个人信息被披露的背景是其妻子因王某婚外情而自杀，网民情绪表达比较激烈，个人信息被搜索的客观后果是越来越多网民对王某进行道德谴责与批评，并有少数网民根据网络提供的个人信息采取过激行动^[39]。从严格意义上说，虽然网民在王某父母居家的墙上涂写标语的违法行为与网民针对王某的舆论谴责行为属于两种不同的法律行为，但王某个人信息被披露与刷写标语的侵权行为具有高度关联性。在这种情况下，王某想隐匿个人信息以躲避网民过激行为的心理具有合理性，他的一般个人信息应该成为受法律保护的隐私。

在刘某诉《南方都市报》社等侵害名誉权中，个人爱美的心理与整容对普通人而言也是受法律保护的隐私事项。2003年12月，《南方都市报》刊发报道《“人造美女”想嫁整容医生——中山一女孩3年花费10多万元整容12次》，并登有刘某整容前与整容后的照片各一张。文中用化名写道：刘某从小的时候就特别爱美，在3岁的时候就立志成为世界上最美的女人。她特别喜欢照镜子，一天最少照100多次镜子，如一天不让照镜子她会很难受。她的心愿是想嫁个整容医生，“如果我丈夫是个整容医生，我的生日时他会送一个手术，万圣节送我一个手术，情人节还会送我一个手术，结婚纪念日再送我一个手术，那我岂不是变得更美了？”法院审理认为，报道公开了原告曾整容与极端爱美等个人信息和私人活动，造成了刘某的隐私被泄露。虽然这些信息的公开得到了刘某的允许，但刘某允许公布隐私的前提是不能让别人辨认其身份，而两张刘某的照片未作任何技术处理，具有明显的可识别性，造成了刘某隐私泄露的损害后果^[40]。

对于那些与他人利益没有直接关系的个人事项与信息，其是否应受法律保护很大程度上取决于隐私主体的个人心理状态与意愿，而非一般公众的预期，比如并不明显影响到当事人社会评价的某些患疾如白癜疯、皮肤病等非传染性疾病。这一司法理念在侯某某诉《都市消费晨报》侵害名誉权案中就有明确体现。2004年6月该报刊登《牛皮癣缠了我30年》一文，文章介绍了名叫“侯仪”患者的住址、患病史、家境、治疗过程等情况，并刊登了照片。“侯仪”的患病史、住址、治疗情况与本案原告侯某某基本一致，照片中的人物亦是原告侯某某本人。报社辩称，报道主要内容是对该治疗仪治疗牛皮癣效果的一篇宣传报道，文章内容所涉及的人物均使用的化名，图片使用的是一张背景照片，作为一般读者是无法通过该报道确定文中人物的真实身份。侯某某患牛皮癣的病理特征非常明显，其周围的亲朋好友对其患病情况非常清楚，其本人也应对朋友的议论具有一定心理承受能力。法院审理认为，涉诉文章虽使用化名，但报道中有关“侯仪”的病史、住址、治疗情况等内容与原告侯某某的情况相同，足以使熟知侯某某的人认定报道中的“侯仪”即为侯某某本人。原告患病多年，其身心痛苦及压力是显而易见的，报社在刊登文章前未经原告本人同意，擅自将其患病隐私公布于众，加深了其精神痛苦和精神压力。报社侵害原告名誉权（隐私权）的事实存在，应当承担本案的侵权民事责任^[41]。