二、泛化的隐私理念与现实媒介环境

隐私意识及其隐私权保障力度影响并取决于特定社会生活方式。在新媒体已逐渐涵化为社会生活方式本身结构元素的媒介环境下，随着新媒介前所未有地触及社会生活、私人生活的深度与广度，以及个人隐私内涵的拓展以及隐私形态更加丰富多样，社会层面的隐私权意识变得更为自觉强烈，与此同时，被新媒体全方位覆盖的日常生活中个人隐私的自守能力也更为脆弱。与传统媒体基于明确把关人职责所生成的公共性内容代表“组织人”发言态度不同，新媒体“用户中心—弱把关”的自由分享性传播模式以“社会人”身份表达，它以碎片性的个体生活经验为起点，公共话语与私人话语的界限模糊，私人话语作为丰富公共话语内涵的一种策略出现。而个体生活经验总是伴随着私人活动、私人交往、私人生活习惯、私人感情体验等个体生活信息，它和广义上的“隐私”有着天然的关联。这就使得本属于专业领域的“隐私”问题转变为社会公众普遍关注并争论的公共话题，而这种争论往往各取所需，法律范畴的“隐私”似乎无章可循。

（一）理论研究中隐私权法适应性问题

当为数众多的个体带着媒介体温将新媒体作为个人生活与社会生活一个有机组成部分的状态时，私人领域与非私人领域的区分失去了被社会可以共同接受的多数人标准。“网络社会的一个最重要的特征是分界线的消失：社会生活的宏观、中间和微观层次之间的分界线，公共和私人领域之间的分界线，生活、工作、学习、娱乐和旅行之间的分界线。私人空间公共化，它们是对私人生活中隐私的潜在社会性威胁，而同时又是在私有化生活同一级领域里获取社会交往和信息的条件^[11]”。隐私权的恰当且有效保护问题就成为理论学者探讨的热门话题，如对于互联网大数据环境下个人信息的有效保护，英国互联网研究专家维克托·迈尔-舍恩伯格就表示担忧：“大数据的利用颠覆了当下隐私保护法以个人为中心的理念：数据收集者必须告知个人收集了哪些数据、作何用途，必须在收集工作开始之前征得个人的同意。‘告知与许可’已经是世界各地执行隐私政策的共同性基础。而大数据时代，公司无法告知个人尚未想到的用途，而个人亦无法同意这种尚是未知的用途。大数据时代，告知与许可这个经过了考验并且可以信赖的基石，要么限制了大数据潜在价值的挖掘，要么太空泛而无法真正地保护个人隐私。”“不管是告知与许可、模糊化还是匿名化，这三大隐私保护策略都失败了。当大数据变得更为普遍时，隐私威胁的情况将变得更加不堪设想。”“在互联网时代，隐私规范的核心准则‘告知与许可’不再起到很好的保护作用，我们需要设立一个不一样的隐私保护模式，这个模式应该更着重于数据使用者为其行为承担责任，而不是将重心放在收集数据之初取得个人同意上。”“将责任转移到数据使用者很有意义，也存在充分理由，因为数据使用者比任何人都明白他们想要如何利用数据，他们是数据二级应用的最大受益者。”^[12]

有不少学者则从互联网环境下的传统隐私观点扩大解释探讨隐私权法理的重新适应问题，如爱伦·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪的《隐私的权利》提出隐私价值即个人之尊严及自主决定、情感释放、自我评估、有限度及受保护的沟通，以及隐私所涉的范围生育自主、家庭自主、个人自主与个人信息掌控^[13]。阿·查德的《网络时代对隐私的保护》讨论侵犯隐私涉及侵扰他人私空间和私生活安宁，发表产生不良评价的隐私性事实，重提已成过去的不光彩之事，私人生活信息具有明显冒犯性。格拉德·佛里拉等的《网络法：文本与案例》重点讨论独处状态的隐私披露，并强调一项原则：故意侵入他人独立或隔离状态、私人事务或思考，对于一个理性的人而言，具有很强的攻击性，该行为应当承担侵犯隐私权的责任^[14]。而约纳森·罗森诺的《网络法》则提出：关于亲密关系的私人话题虽涉及个人信息与事项，是否构成隐私侵权，应考虑是否涉及隐私的实质内容、细节性描述^[15]。这些基于传统隐私观念但又有所延展的理论见解，正是面对现实的媒介环境所做出的思考。

鉴于互联网技术广泛应用与个人社会生活方式的变化，国内学者之间存在不同的认识。有的观点主张凡与显著的公共利益无关的私人信息、私人生活、私人事项、私人空间皆归为个人隐私，有的观点则强调隐私应当具备人格尊严的属性，介于这两种观点之间的学者则提出将个人信息部分地从隐私中剥离。而“泛隐私”观点在国内学者中具有代表性，如魏振瀛认为，凡属自然人自身私人生活范畴，与公共利益无关的内容皆应属于隐私范围，包括私人信息、私人生活、私人空间、身体隐私、生命基因信息、私人通讯等^[16]。张新宝则同样持宽泛的隐私概念，将隐私事项归结为10类：未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址和电话号码；非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破坏他人居住安宁；非法跟踪他人，监视他人住所，安装窃听设备，私拍他人私生活镜头，窥探他人室内情况；非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况；私拆他人信件，偷看他人日记，刺探他人私人文件内容，以及将他们公开；调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众；干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布；将他人婚外性生活向社会公布；泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围；收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况^[17]。在网络隐私权下，权利人对其个人信息、生活安宁等都是在虚拟空间中享有的一种权利，而不是在现实生活中享有的权利，这也是网络环境的特殊性，因此网络侵权行为一般都是在网络空间里实施的。例如，个人的工作单位、家庭住址等作为个人的信息，其对外披露并不一定会对个人的人格利益造成侵害。但是，在网络环境下，它可能成为个人的重要隐私。通过互联网来发布个人的这些信息，就使得个人的隐私权受到侵害^[18]。台湾民法学者王泽鉴对隐私概念亦持广义范畴，即隐私意涵为个人私之领域的自主、个人决定的独处不受干扰及个人信息的自决^[19]。

只有少数学者从司法实际保护的效能考虑，提出了适应新媒介环境的狭义隐私说，如“隐私权属于人格权范畴，隐私权保护的价值在于维护人格尊严”“隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系，且攸关主体人格尊严的个人信息”^[20]。但也有学者在基本认可宽泛隐私概念的前提下，又从是否涉及人格利益角度提出个人信息与隐私应当存在一定区别，生活安宁和生活秘密是隐私的基本内容，个人信息资料不完全属于隐私的范畴。个人信息资料与某个特定主体相关联，是可以直接或间接地识别本人的信息，可能包含多种人格利益信息，如个人肖像（形象）信息、个人姓名信息、个人身份证信息、个人电话号码信息。但是，并非所有的个人信息资料都属于个人隐私的范畴，有些信息资料是可以公开的，而且是必须公开的。例如，个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要，是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。这些个人信息资料显然难以归入到隐私权的范畴^[21]。

（二）隐私权法应植根现实媒介环境

近年来，虽然针对网络媒体侵害隐私权新的司法解释条款一定程度上弥补了已有法律难以适应司法审理工作需要的不足，对法律适用的部分问题有所明确，但总体存在的困局并没有改观。就媒体环境而言，如传统媒体有着严格且易控的多个把关环节，任何可能涉及隐私内容的公开都要经过审慎考虑，以媒体机构名义传播，体现组织机构意志，随意或恶意披露他人隐私的渠道并不畅通。与之密切相关的是，获取他人隐私材料的录拍设备属于专营产品，不得自由购买和使用，持有者必须获得公安部门许可。这和当下摄录电子产品完全处在个人自由支配状态的大环境已经断然有别。在私人场合或公开场合的隐匿录拍易行性上，传统媒体时代机械录拍设备在使用人群范围或便捷、隐蔽性方面也与现在已然普及的电子设备无法同日而语。这意味着因为物质平台限制，纯粹个人隐私通过传统媒体渠道进入公众视野的非常有限。就社会生活中客观产生的隐私素材是否易得性而言，在传统媒体主导个体与其生活的年代，人们对于个人行为与私人生活总体上持比较拘谨或保守、含蓄态度，社会对个人行为方式包括婚姻、家庭、恋爱、友情的是非判断更多地认同价值一元化标准，社会舆论对私生活领域中的是非或对错界限划定是相对明确的，越出私德规范和个人行为是非尺度的现象并不普遍。这和当下个体对待婚姻情感、家庭生活态度上极端追求个人价值准则、张扬自我人生观的整体生活状态形成极大的反差。(www.xing528.com)

比如，作为个人的恋爱行为，双方的婚姻状况是否应该归为隐私在不同媒介环境下人们的认识与期待应该有所区别。2017年9月，手机应用WePhone研发者苏某某将作为遗书的最后一条微博发出后跳楼自杀，他在微博中直指逼其自杀的凶手是他在“世纪佳缘”婚恋网站相识的前妻翟某某。翟某某在与苏某某的交往中隐瞒了自己有过婚史的事实。翟某某在该婚恋网站登记个人婚姻状况时，对给定的“未婚”“离婚”“丧偶”选项，她选择的是“未婚”，与其“离婚”事实不相符^[22]。事件发酵后，一些网民表示，“世纪佳缘”婚恋网站作为促成两人婚姻的平台，未能尽到核查翟某某个人信息的义务，导致其隐瞒婚史行为如愿以偿，网站应负有责任。该网站则称，会员登记的实名认证仅限于姓名、性别、民族等基本信息，个人婚姻状况属于个人隐私，无法核实真伪。对于当事人翟某某而言，其已婚事实是否为社会公众广为接受的隐私，并不是网络平台方说了算，应当有针对具体情况的考察。基于苏某某对网络平台信息的充分信任，他有权利从网络平台获得“婚姻状况”这一核心事实的真实信息，如果翟某某或网络平台方认为这是个人隐私，翟某某可以放弃网络平台注册，网络平台方也可以拒绝提供虚假信息的登记行为。而根据《婚姻法》规定，自愿结婚或离婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关办理结婚或离婚登记手续，符合法律规定的，予以登记，发给结婚证或离婚证。婚姻登记机关的“登记”行为表明结婚或离婚的男女关系被法律认可，相关权利义务受法律调整。这种登记行为实际上就是一种面向全社会的宣告与昭示，说明两人是夫妻关系或已经不是夫妻关系。况且，“男大当婚，女大当嫁”是一种社会共识，进入婚姻年龄的男女结婚并不是一件具有羞耻感的事，没有隐瞒的社会合理性。况且，《婚姻登记档案管理办法》亦有规定，除办案的人民法院、人民检察院、公安和安全部门已经在婚姻诉讼过程中的当事人、律师及其他诉讼代理人，其他单位、组织和个人要求查阅婚姻登记档案的，婚姻登记档案保管部门在确认其利用目的合理的情况下，经主管领导审核，可以利用。由此，在网络公开方式的寻求婚姻过程中，它不同于线下的恋爱行为，婚姻状况与年龄等核心信息一样应当公开，这是双方发出邀约的前提条件。婚姻状况可以作为隐私对待，但必须在不涉及相对人切身利益或直接利益的情况下，否则，不应归为隐私。

“法律的生命在于植根现实环境^[23]”。政治环境方面，民主政治成果巩固和政治法治进程加速的保障条件之一就是遏制公权力专横、腐败，网络成为制度性反腐的极为重要的辅助手段，权力蜕变与私人生活状态密切关联。近年来，频繁曝光于网络媒体的官员腐败堕落丑闻已经反复证明了隐私保护限制的必要性、迫切性。人文环境方面，婚恋家庭私生活领域里丧失道德底线、荣辱颠倒现象不仅存在于各类名人个人生活中，也一定程度地存在于普通人的生活中，对人性丑的放纵使得道德和法律所要求的公序良俗、羞耻心面临失守的危机。隐私权法对这类私生活的无原则保护不可避免地导致法益与社会价值冲突。

（三）“隐私”意识泛化倾向与预期

在新媒体表达逐渐成为个体生存方式有机构成部分的社会生活环境下，私话题分享、扩散与个体涉私事项的隐私正当性的边界问题日益突出，涉及私话题的网络事件动辄引发隐私侵权的舆论。由于目前法律对隐私内涵缺乏相对明晰的界定，在日常的经验话语中，似乎涉及私人话题的所有信息或事项都应归为隐私范畴，私性内容与法律意义上“隐私”被简单地画上了等号。虽然这种结论性认识还缺少量化的调查数据进行论证，但通过一些典型个案也能够一定程度地反映出这种倾向。如，2012年7月时任北京大学校长的周某某在老家给90岁母亲祝寿、跪拜母亲、母子相拥而泣的照片在网上传播，网上不少舆论认为公开扩散“跪母示孝”涉及隐私侵权：如何与父母相处以及表达情意的方式属于家庭生活、私人生活的范畴，不关涉公共利益问题，不应擅自公开。又如，2012年11月被网民称为“房婶”的广州城建系统退休技术人员、非党政干部李某某个人身份及拥有24套房产信息被公开，2012年11月重庆北碚区委书记雷某某不雅性视频中女主角赵某某的生活照片及个人身份及相关信息被曝光，都引发了部分网民对当事人隐私涉嫌被侵犯的关注与讨论。隐私问题的社会性关注只有在网络媒体可以显著影响社会生活的前提下才会出现，它体现了人们对新媒体环境下更为脆弱的个人隐私守卫的期待。

如果上述情形中网络舆论对待“隐私”的认识存在泛化倾向尚有一定法理基础，那么类似于以下个案中为保护当事人隐私而采取“使不可辨认”的矫情处理方式，则反映出对“隐私”意识过于宽泛的主张，这种过度泛化的隐私权主张往往成为规避社会监督的“安全港”，与民众知情权产生抵牾。如据媒体报道：温州市住建委官方网站上的《2012年行政处罚结果公开》里，所有被处罚的单位名称都用“××”替代（“××建设有限公司”“××房地产开发有限公司”等），温州市住建委政策法规处解释说，模糊处理是出于对他们隐私权的保护^[24]。另据媒体报道：广西兴安县国土资源局网站的领导公示信息一栏，局长照片栏为空白，数名副局长和党组成员的公示照片被打上马赛克，此举引起网民议论。该县国土局纪检负责人介绍，此前该局数名领导接到过敲诈信，为避免麻烦和保护个人隐私考虑，不得已出此下策^[25]。其实，从必要的人格利益维护出发，私信息、个人情况的相当一部分内容应该排除在法律范畴的隐私之外，凡“私”皆“隐”不现实，也不可取。在私性话题与个人信息已经无可回避地成为新媒体主要内容产品的传播生态环境里，只有舍弃了非理性的隐私利益，隐私权保障才能取得应有的法律效益。

社会化的媒介应有内涵之一即认可并接受一种承载了实体正义的媒介使用与表达行为，社会化的媒介环境不能对媒介使用者提出过于绝对化的注意义务，既与当前的网民总体素养不匹配，也有损害新媒体的社会属性。无论名誉权还是隐私权的规避侵害的义务施加，都应当有一个合理的限度。虽然法律没有这方面的直接规定，但从相关司法解释对于某种行为是否存在“过错”的判断条款可以推导这种法定注意义务的弹性空间。如《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对人民法院认定网络用户转载网络信息行为的过错及其程度提出要求，即过错程度应当综合以下因素做出判断：（1）转载主体所承担的与其性质、影响范围相适应的注意义务；（2）所转载信息侵害他人人身权益的明显程度。就前款规定而言，不同身份（包括文化程度、职业角色等）的主体对转帖行为所承担的自我约束的义务强度是有不同要求的，对于转同一帖子，其身份包含了社会期待比较高的主体（如专业新闻工作者、网络大V）所承担的审核或谨慎义务应该强于社会期待比较低的主体（如文化层次比较低的用户、未成年人）应该承担的审核或谨慎义务，或者说，前者的转帖行为可能被认定存在过错，而后者的转帖行为则可以被原谅。后款则针对被转载帖子在内容违法性判断直观性的不同程度，越是一般人认为具有显而易见的侵害性特征，行为人存在的过错程度就越高。根据上述司法解释精神，如果严格坚守隐私泛化意识，则意味着行为人对于涉私事项或信息的转载必然存在过错，不需要根据具体情况作综合性判断，因为泛化的隐私已经将相关弹性因素完全排除。而根据“正义是社会制度的首要价值”的基本法则^[26]，社会性媒介的涉私内容使用行为如果具有正义性品质，则可以成为对抗过错的合理理由。“在法律制度中，当对基本权利和义务的分配没有在个人之间做出任何任意的区分时，当规范使各种对社会生活利益的冲突要求之间有一个恰当的平衡时，它就是正义的”^[27]。

此外，泛化的隐私意识与期待往往忽略了对“隐私”本质问题的具体分析，将包含了诸多综合性因素的隐私故事简化为一种单纯的故事结尾，隐私保护成为一项不证自明的绝对权利，如果认可这种“独占性”权利，实际上就排斥了权利相互性及法益衡量的法则。如舆论对2015年4月“毕某某饭局”视频事件的高度关注中就涉及上传视频存在侵犯当事人隐私的看法。从道德层面看，擅自上传视频的行为有违朋友之间的相互信任，尤其事件在舆论发酵后当事人为此而承担了失去生业的沉重代价，行为人无论是否出于恶意，确实违背了“人是目的，而不是手段”的基本道德准则。但如果从是否侵犯当事人隐私考虑，舆论可能多少有些将问题绝对化了，或者说，舆论忽略了对事件发生的实际境遇的考察，对“隐私”做抽象化处理。在当事人是否有非常明确的“隐匿”愿望方面，此次饭局的性质至关重要。它不是一次严格意义上的私人聚餐，而是由白俄罗斯驻华使馆组织的一次半官方的文化交流活动。应白俄罗斯驻华大使馆的邀请，在白俄罗斯文化联盟副主席伊戈尔·巴巴克带领下，包括当事人在内的中方相关文化人士到白俄罗斯大使馆进行文化交流。会后，交流中的大部分人参加了饭局。舆论认为这是当事人朋友聚餐的说法不符合事实，饭局本身不能定性为私人活动。非私人场合，当事人疏于注意而放弃隐匿的心理是可以推断的。再就视频内容而言，它虽然是当事人席间的助兴行为，但不属于私人话题的戏谑，是对敏感题材不同版本的调侃，唱词明显涉及政治性内容，不应该归入“私”的属性。有些情况下，损害结果虽然确实已经产生，但并一定就是侵害隐私的结果，它仅仅是特定制度环境下的偶然现象。