（一）问题的提出
被告缺席庭审时，不仅无法通过否认、质证反驳对方所陈述的事实，也不能积极主张某一法律观点而获得有利于自己的判决结果。此时法院应否主动适用有利于缺席方的法律条文而作出判决？再举实务中案例如下。
[案例5]原告温汉辉向广东省佛山市禅城区人民法院起诉吕培琛买卖合同纠纷。原告诉称：原告长期向被告供应棉纱。2012年5月16日，经原、被告双方对账，被告在《对数确认单》上签字，确认截至2012年5月16日尚欠原告棉纱款2885482.56元，并注明“所有送货单据原件已收回”。同日原、被告双方签订了还款协议书，被告承诺自协议签订之日起每月28日之前偿还欠款100万元至原告方指定的账号，直至欠款还清；如有任何一期没有按期支付，则按银行同期商业贷款的四倍利率以实际欠款数额为基数计算利息。上述协议签订后，被告并未依约还款，原告向法院起诉，请求法院判决被告支付货款2885482.56元及逾期付款利息（从2012年5月29日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至全部付清之日止）。被告经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，也未提交书面答辩意见。
法院认为，原告向被告供货，被告应依约支付货款，对原告要求被告支付货款2885482.56元及其利息予以支持。
但是法院同时认为，关于利率标准，原、被告签订的还款协议书方式虽约定按银行同期商业贷款利率的四倍计算，但原告并未举证证明其损失，被告逾期付款给原告造成的损失应为利息的损失，根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及《最高人民法院关于适用‹中华人民共和国合同法›若干问题的解释（二）》第29条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原、被告双方约定的上述违约金明显过高，法院依法酌定调整为按照中国人民银行同期同类商业贷款利率的两倍计算。[10]
在案例5中，受诉法院于被告缺席时主动对原告的诉讼请求合理性予以审查，通过直接适用《合同法》中关于违约金过高可以适当调整的法律规范，使不到庭的一方也获得了一个相对有利的判决结果。
但是，在下文所列另一起案件中，受诉法院却认为违约金过高应当由当事人提出抗辩并请求法院加以调整，此时法院不能代替缺席当事人进行主张，最终拒绝直接对合同约定的违约金作出减少。
[案例6]原告陈德英向广西壮族自治区博白县人民法院起诉被告庞小龙房屋租赁合同纠纷。原告诉称：原告与被告于2012年11月6日签订房屋租赁合同，约定原告将自有的坐落在博白县博白镇振兴西路009号第一层右侧单间铺面及第二层、第三层商铺租给被告作餐饮服务使用。出租的房屋面积约380平方米，被告于每月1日前向原告交纳租金12800元，租赁期限为5年，自2012年12月1日起至2017年12月1日止。合同签订后原告把房屋交给被告使用。但被告于2013年11月底搬出了所租赁的房屋，交还了钥匙给原告，单方终止了房屋租赁合同，被告终止合同时仍拖欠租金94000元。原告请求法院判决解除房屋租赁合同，支付拖欠的租金94000元，并按合同约定支付2个月的房租25600元作为违约金。被告经法院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，也未提供任何答辩和证据材料。
法院判决解除双方的房屋租赁合同，被告支付房屋租金94000元。另外，法院认为由于被告未出庭应诉并主张违约金过高而要求减少，故同时支持原告请求的违约金25600元。[11]
（二）事实问题与法律问题的区分
认定事实和适用法律是审判的核心任务，司法三段论的形式逻辑就是以“法律规范”与“案件事实”的分立来说明裁判的形成过程。即使是在不实行陪审制的大陆法系国家，不存在法官和陪审团成员的职权划分问题，分清事实问题与法律问题也是具有意义的，例如上诉审性质有“事实审”和“法律审”之区分。我国“以事实为依据、以法律为准绳”的司法理念也明确区分了事实与法律问题。
一般认为，所谓“事实问题”，是指探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题；所谓“法律问题”，指的是对已认定的事实，按照法律规范应如何作出评价的问题。[12]事实问题的认定仅涉及客观存在与否，法律问题则涉及人的主观认识及价值判断。长久以来在审判中即存在“汝给吾事实、吾赐汝法律”的古老法谚，现代社会也有“法官知法”的主张。由此，理论界的多数观点认为，事实问题必须由当事人予以陈述并通过证明加以解决，双方当事人对事实达成的一致对法院形成拘束；但法律的检索和适用不受当事人的控制，而是由法官根据自己的判断予以解决。[13]
如果按照上述理论观点进行套用，则能够轻易得出法院可在当事人主张范围之外任意适用法律之结论。再从这一结论出发，即使是一方当事人缺席，也不妨碍法院主动发现并采纳有利于该方的法律观点，进而维护其利益。但该种论证显然过于简单，并且与实务经验及立法理念不符。例如：原告起诉时主张对方承担侵权责任，法院可否在查明的事实范围内直接适用违约责任作出判决？在未订立买卖合同之情形下错误向他人发货后，卖方陈述事实并请求对方支付买卖价款，法院可否直接判决对方返还不当得利？上述问题不但涉及事实与法律的区分，也关系到当事人处分权与辩论主义的范围。(www.xing528.com)
（三）辩论主义的范围
辩论主义的基本含义系指法院只能以当事人提出并经过充分辩论的资料为基础进行裁判。一般认为，这一原则的内容应包含三个方面：（1）直接决定法律效果发生或消灭的主要事实必须由当事人予以主张；（2）对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据；（3）法院原则上限于对当事人提出的证据进行调查，通常不得依职权主动调查收集证据。
虽然辩论主义从表面来看是一个直接涉及事实的概念，但是，司法程序中的事实也有“自然事实”和“法律事实”之区分。自然事实系指纠纷发生过程中所产生并随之进展的客观状况，并且由于时间的流逝已经归入历史；法律事实则是通过与法律规范进行对照并作出裁减，所得出的能形成法律上效果的要件事实。因此，诉讼中所谓的事实并不是无目的、无规制地被当事人予以主张的，被引入辩论的事实应当是受实体法观点支撑的要件事实。[14]当事人提出请求，首先会意识到自己所依据的法律规范，然后再去主张有关联性的要件事实；个案中依据的法律观点不同（例如买卖合同关系不同于不当得利法律关系），应予主张事实也会产生差异。尤其必须强调的是，相反方向的论述也依然成立：若无当事人主张相关事实并予以证明，则无任何实体法规范适用的基础。
更进一步地说，辩论主义的内容是否只限于案件事实和证据，这也不无疑义。古典的辩论主义确实是为了限制法院的事实调查范围，但现代社会的裁判论认为，辩论主义的价值在于尽量承认当事人的主体性，即便在法律适用的阶段，当事人仍然应该是程序的主体，应该具有对法律展开探讨及辩论的权限。[15]也就是说，在具体的裁判过程中，应当允许原告和被告就认为有利之法律适用、法律问题展开讨论，由此相应地保障当事人进行充分的主张及举证活动，以防止在法的观点上形成“突袭性裁判”。
总之，即使是在法律适用方面，法院也不可能完全脱离当事人辩论范围形成自由评价的状态。
（四）司法的主动权能及其界限
辩论主义的根据主要在于私法自治和当事人的程序主体权。但有些时候当事人未提出某种事实并非是其“自由处分”权利的结果，而是由于对法律规范体系欠缺必要的了解、不具备相应的知识或手段等原因。为了使当事人尽可能充分地进行辩论，法院在必要时可以对当事人施加影响来予以推动，以协助和促使当事人提出诉讼资料，这一权能就是所谓的释明权。释明权不仅是对辩论主义的补充，也被理解为法院旨在谋求审理充实化、效率化以及公平审理实质化的手段。[16]
法院释明不仅针对事实问题，法律评价及法律规范适用亦属于释明的对象。例如在诉讼中当事人主张的法律关系的性质与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应当告知当事人变更诉讼请求（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条）。有关违约金调整的问题上，我国相关司法解释也赋予了法院行使释明权的正当性。[17]接下来要回答的问题仍然是：出于自身利益的考虑，出庭当事人应会接受法院就相关法律问题作出的释明，主张或变更为有利于自身的法律事实或观点；但在一方当事人缺席庭审时，法院释明无从进行，此时可否从该方当事人的利益出发直接予以适用法律？
如上文所述，任何法律问题的判断都需要以当事人所主张的要件事实作为基础，没有事实的主张与证明，则无实体法律规范适用。原告作为提出权利请求的一方，必须主张并证明构成相应法律规范的要件事实；被告通常只需对此作出否认（单纯否认或积极否认），但并不负有证明义务。换言之，一般而论，被告并不需要积极主张并请求适用某一新的法律规范。只有在被告提出反诉或者抗辩的情形下，才有另行确定并适用新的法律规范之可能。[18]抗辩是对抗权利人的履行请求并说明理由，例如债务本身不合法、债务已经履行、以其他债权抵销，等等。前述案例5、案例6所涉及的违约金调整就是一种典型的抗辩。
司法权应保持其中立性和公正性。在诉讼资料的提出与收集上，实行当事人负责的辩论主义，正是维持法院中立地位的技术性保障。需要明确的是，释明权仅仅为一种解释、说明、敦促的司法权力，法院不应当也不可能超出必要的限度，主动替当事人提出请求、主张事实、举出证据，这直接与司法权消极、中立的基本属性相违背，影响到对方当事人对于法院公正的信赖。无论是进行反诉或抗辩，从性质上都需要由被告方主动提出，进而承担相应要件事实的证明责任，在此基础上法院予以认定事实，并适用反抗、抗辩所依据的法律规范。
因此，在缺席方未提出法律观点之情形下，法院只能对到庭一方当事人所提出的法律关系及实体请求作出判断，法院不应当主动评价和裁判任何一种当事人未主张适用的法律规范。
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