无诉讼资料下的辩论实践

（一）实务中对事实审查的分歧

在缺席当事人自始即未出庭，也未提交任何诉讼资料的情形下，对于缺席判决结果的形成，法院恐将面临无任何内容可供依靠并拟制辩论的局面。此时一方辩论应当如何进行，法院对出庭当事人的诉讼请求是进行形式审查还是实质审查？下列两个案件颇能说明问题。

　　[案例2]原告徐洪彬向大连市旅顺口区人民法院起诉被告李军民间借贷纠纷。原告诉称：2013年3月16日被告向其借款人民币20万元整，并由被告出具借条，后原告多次向被告催要还款，被告均表示拒绝。原告请求法院判令被告偿还借款20万元并承担诉讼费。原告提交的证据为借条一张，内容为：“今李军借徐洪彬人民币贰拾万元整，借钱人：李军。”被告李军经传票传唤未到庭，也未提交书面答辩意见。

法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告双方订立事实上的借款合同，原告已依约履行了主要义务，被告应当在合理期限内返还借款。被告向原告借款事实清楚，证据充分，原告要求被告偿还借款本金20万元的诉讼请求理由正当，应予支持。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应权利。被告向原告借款事实清楚，证据充分，判决被告于十日内偿还原告20万元并承担诉讼费。^[2]

[案例3]原告葛菊英向昆明市西山区人民法院起诉被告雷四九民间借贷纠纷。原告诉称：2011年10月15日，被告雷四九向原告葛菊英借款人民币60万元整，承诺利息按4%计算，利息自2011年10月15日每月15日给付，如不按时付利息就按6%计算。借款到期后，原告多次追讨无果，现在被告难以找到，应按6%计算月息。原告请求法院判令被告偿还借款60万元、自借款日起至实际还款之日止按月利率6%的标准计算利息。原告提交的证据为借条一份，证明借款和约定利率的事实。被告经公告送达起诉状副本及开庭传票后未到庭参加诉讼。

法院认为，原告提交的证据系借条，因本案诉争的借款金额为60万元数额较大，原告作为出借人在要求作为借款人的被告归还借款情形下首先要承担出借款项给被告的举证责任，本案中，原告仅凭借条这一单一证据，在被告未到庭且又无其他证据相互佐证情况下，法院无法确认本案中原告已实际履行了出借诉争款项给被告的出借义务，故法院对该借条在本案中的证明力不予确认，最终判决驳回原告的全部诉讼请求。^[3]

上述案例2与案例3都属于民间借贷法律关系，起诉方陈述的事实、提交的证据几乎完全一致；两案的被告均未到庭，也未提交任何答辩意见或证据。案例2中法院从形式上审查了原告提交的证据，直接予以采信并支持诉讼请求，案例3中的法院则对借款关系进行实质性审查，认为原告主张的借款事实证据不足，判决驳回原告方的诉讼请求。

在事实证据与法律关系极为相似的情形下，案例2与案例3的判决结果完全不同，这反映出无任何诉讼资料的一方辩论所存在的共同困难：诉讼中仅存在出庭一方主张的事实与证据，没有出现任何对立的观点与主张，此时争执对象为何、辩论应如何进行、证据如何采信，均因为无具体目标而陷入困境，实务中法官无从把握与参照，在类似的案件中也极易出现因法院的理解有异而形成不同的处理结果。(www.xing528.com)

（二）是否拟制自认

为了应对这类无诉讼资料可供辩论的困局，各国通常在立法中对此作出明确规定，使法官在审理中有所遵循、判决时有所援引。在采用缺席判决主义的立法例中，之所以直接判决缺席方败诉，一个重要原因就是因为只存在一方当事人的主张和证据时无法贯彻对审原则，言词辩论难以进行，因此直接拟制缺席方放弃请求或者防御。在采用一方辩论判决主义的国家和地区，面对缺席方未提出任何诉讼资料的局面下，为了维持一方辩论结果的统一性和正当性，也不得不在立法中明确规定，将自始缺席视为该方当事人自认了对方所陈述的事实。例如根据日本新民事诉讼法第159条的规定，如果诉讼和出庭召唤状已经向被告进行了合法有效的送达，被告却既不提出答辩状或其他准备书面，又从第一次口头辩论期日开始无故缺席，这种情况下，法院拟制被告承认了原告所主张的事实，如果认为请求显得确有道理即可作出原告胜诉的判决。^[4]

但是具体到我国，实务中是否应当采用拟制自认，则应进行具体分析。拟制自认的思想背景是现代社会从诉讼自由观向诉讼协作观的转型，法理基础则是当事人的诉讼促进义务与真实陈述义务。在现代社会里，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，诉讼程序非但关系到双方当事人之间权利义务的分配，更关系到整个社会对司法的利用。^[5]当事人在法官的指挥下进行诉讼上的合作，由此负有迅速进行诉讼、为真实完全陈述之义务。依照陈述义务的要求，当事人对于他方当事人主张的事实须作陈述和回应，如果不予承认，应明示否认的意思；但如果当事人毫无争执的表示时，则可推论其有承认的意图，从而视该事实为拟制的同意。

我国于2012年对《民事诉讼法》的修订中虽然增加规定了民事诉讼的“诚实信用”原则，但在法律解释和理论阐明方面尚未将当事人的诉讼促进义务和真实陈述义务明确纳入诚实信用原则的基本内涵。另外，任何一方当事人在作出可能导致其败诉，并包含其自己的处分意志的自认前，均有权利获得明确的警示，并对自认的后果进行充分的权衡，诉讼应禁止通过突袭获利，只有在自认的前提性程序（如自认的请求、后果的警示等）完备时，从自认导出的不利后果才取得了程序上的正当依据。在我国民事诉讼中，许多当事人诉讼能力较差、法律意识薄弱，缺席庭审的一方往往意识不到这样做的法律后果，并且也无法经由法官释明而获得清楚的认识，如果将缺席简单认定为当事人对案件的事实没有争执，显然会造成与客观真实不符，损害缺席当事人的合法权益。因此，对于无任何诉讼资料提交之缺席情形拟制为自认，在我国当前尚不存在充分的正当性与法理基础。

（三）以证明责任理论为依托的一方辩论

按照通常的诉讼观念，原告起诉声称被告侵犯了自己的合法权益，必须具备请求权基础并证明相应的法律要件事实；被告作为诉讼的防御方，只须使原告的事实主张陷于真伪不明的境地便可胜诉。作为一种潜在的责任，证明责任在诉讼开始之际，甚至在诉讼发生前，就已经发挥作用了。正是因为证明责任事先已按一定的标准分配于双方当事人，原、被告才能有序地展开进攻和防御。如若认为在被告缺席的情况下，原告只需提供形式上有理由的证据，不仅与实质真实的追求不符，甚至可能引发原告在被告缺席的情形下当庭补充、更改事实陈述，不当形成有利于自己的诉讼结果，由此带来的诉讼混乱可想而知。因此，即使是被告自始未到庭，原告也必须负最低限度的举证与说服责任，使法官对于权利的存在形成心证，在此基础上作出相应判决。

笔者认为，以案例2和案例3所举情形为例，原告主张借贷合同法律关系的发生并以此为基础请求被告方偿还借款，需要主张并证明借贷关系成立的要件事实。借贷关系的成立要件应当包含借款的合意与借款金钱交付两个要件，均需要由主张借贷关系存在的原告方进行举证。原告方提交的借条文字中虽然有金钱已交付之记述，但对于大额金钱出借或处分往往会伴随有借款资金来源与流转记录，原告方也应对之合理说明与举证，否则难免有违常理，令法官从经验法则出发形成出借资金未必交付之推定；司法实践中也常有法官从借款目的用途、债权人与债务人的职业和彼此关系、双方的经济条件与偿还能力等方面加以审查。当然若是民间小额借贷，仅凭债务人书面借条便能形成盖然性优势，足以使法院认定借贷关系了。