缺席审判制度：基本法理与制度探索

（一）现有的观点

当前的理论界与实务界普遍认为，重构我国的缺席审判制度应当以一方辩论判决主义为主体，^[37]这是因为：

首先，如前文所述，一方辩论主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、诉讼公正与诉讼效率等诸种价值。一方面，一方辩论的审理方式可以部分地弥补缺席方由于缺席而给自身带来的不利影响，可以使案件处理结果在实体公正方面比较接近于对席判决所能达到的程度。另一方面，案件的判决被看作与对席判决具有同样的效力，从而保证了诉讼的效率和到席一方的程序利益。

其次，一方辩论主义维护了民事诉讼程序的安定性，与公认的民事诉讼法理更为相符。而在缺席判决模式中，由于异议制度的存在，已经进行了的程序仅因缺席方的异议就可以归于无效，这在强调个案实体正义的同时却破坏了诉讼程序的安定性。一方辩论主义通过一方辩论的采用，使缺席情况下作出的判决具备了正当化的外观，保持了程序保障在形式上的完整性；同时，由于赋予了缺席判决与对席判决相同的效力，从而维护了民事诉讼程序的安定性，使得诉讼过程更符合民事诉讼法理的一般要求。

再次，一方辩论主义更适合我国的现实。假如采用了缺席判决主义，诉讼拖延、当事人滥用诉权等问题仍然无法解决，而且缺席判决制度的应有功能也很难体现出来。一方辩论主义在程序设置上更加简洁，与我国现有制度在形式上也有着更多的共同之处。

最后，一方辩论模式代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。在当今的西方国家中，已经很少见到典型的缺席判决模式的缺席审判制度，作为缺席判决主义原型的德国民事诉讼法已经吸纳了一方辩论判决的规定，日本和我国台湾地区则都通过修改民事诉讼法而选择了完全的一方辩论模式。这说明缺席判决模式的缺点已被人们所清醒地认识到，而一方辩论模式则越来越多地受到关注。

在引入一方辩论判决主义的同时，学界还主张，应以缺席判决主义作为补充。在司法实践中，往往存在着因被告住所不明或其他客观原因而不能直接送达诉状和传票的情况，而这时通常采用的公告送达只是一种拟制的送达，并不能确保被告知悉诉讼的存在。对这种情况如果仍适用一方辩论主义直接作出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然有失公平。而且，这也为某些当事人滥用诉权，“骗取”法院的缺席判决提供了可乘之机。所以，在以公告方式向被告送达诉状和传票的情形下，应当赋予被告在一定期限内对在其缺席时作出的判决提出异议的机会，使诉讼恢复到作出缺席判决之前的状态。

（二）本书的观点

笔者完全赞同我国缺席审判制度应当选择一方辩论判决主义立法方向的观点及其理论论证，也认为有必要在某些例外情况下对缺席当事人提供另外的救济渠道。然而，就特殊救济的对象、方式，存在着不同的意见。

1.应予特殊救济的情形

如前所述，诉讼实践中当事人缺席的情形通常包括五种：（1）法院采用公告方式送达起诉状和开庭传票，被告缺席；（2）因送达不规范导致当事人未能实际收到开庭通知；（3）法院向被告实际送达了起诉状，但被告随后下落不明，只能以公告的方式送达开庭传票；（4）当事人已经实际收到了开庭通知，但未到庭参加诉讼；（5）当事人在庭审进行过程中退席。在上述五种情形里，前两种情形都是由于非当事人自身的原因造成其缺席庭审，失去了在诉讼中进行攻击、防御，维护自身利益的机会。而在前两种情况下，皆是由于当事人的自主意志决定了自己的行为，缺席庭审是当事人自身有意识选择的结果。而在第（3）种情况下，当事人虽然是因为未实际收到传票而缺席庭审，但其下落不明的状态却有一定的可非难性。基于对当事人程序保障的要求，在前两种情况下，应当在缺席当事人知悉诉讼后提供重开程序的机会；而在后三种情况下，缺席当事人应当负担由于自己的过错而造成的不利后果。对缺席判决的救济应当与是否已受到诉讼通知的保障相联系。

2.对通过异议方式恢复程序的否定性思考

目前学界和实务界绝大多数观点认为，我国缺席判决制度的构建应以一方辩论判决主义为主、缺席判决主义为辅。即在某些特殊情况下，缺席的被告可以在法定期间内提出异议，如果异议成立，由法院作出裁定，撤销缺席判决，诉讼恢复到作出缺席判决之前的状态。

笔者并不赞同这种以声明异议的方式恢复程序的观点，理由如下：

首先，缺席审判制度的一个重要目标是鼓励当事人到庭参加诉讼。尽管从理论上来说，只能向有正当理由缺席庭审的当事人（未能受到诉讼通知的当事人）赋予异议权，但如前所述，司法实践中无法确凿地分辨被告到底是属于确实下落不明还是属于恶意逃避送达，因此在立法上难以进行区别对待。通过异议程序能够撤销已经作出的判决、使诉讼程序恢复原状而无任何不利后果，难免会给一些恶意的当事人以可乘之机，通过逃避诉状和传票的送达来拖延诉讼。

其次，在采用缺席判决主义立法体例的国家，按照异议制度，被告一旦提出异议，不管有无理由，诉讼都要恢复到缺席前的状态，如此往复，势必造成当事人消极行使诉讼权利，且常被被告恶意利用，导致诉讼拖延。有鉴于此，立法上通过赋予缺席判决以假执行效力作为制约，以便原告能够立即取得执行名义，实现自己的权利。就我国而言，一方面民事诉讼法律体系中并无假执行制度存在；另一方面，以2010年为例，全国上诉案件的改判率约为9.78%，原判决维持率（包括维持与驳回两种方式结案）约为53.38%。^[38]在上诉案件的原判决改判率如此之高的现状下，贸然设立假执行制度根本是不现实的，只可能造成执行回转现象的大量产生以及社会财产流转状况的混乱。脱离了制约措施，异议制度只会变成滋生诉讼拖延的温床。

再次，若是设立异议制度，缺席判决之后当事人提出异议的期间也是一个问题。异议期间显然不能过长，以免使判决效力总是处于悬而未决的状态，例如德国民事诉讼法规定的声明异议期间为2周，我国实务界也有观点主张异议期间为判决送达之日起15日^[39]。可以设想，在缺席当事人根本不曾得知自己已经涉讼的情况下，法院作出的缺席判决更不可能向当事人实际送达，如此短的异议期间对缺席当事人的权利保障来说简直是形同虚设。当然，按照现行民诉法的规定，此时应当采用公告送达判决书，因此异议期间实际上会加上60天的公告期。即使这样，缺席当事人能及时提出异议的可能性依然不太大。同时还要考虑到反复地公告送达在现实中已经遭遇到的困境，借鉴外国立法例，实务中缩短再次公告期间的呼声也较高（例如一个必要共同诉讼案件中只有部分当事人到庭，是否每次开庭都应传票传唤未到庭当事人，如果应传票传唤且是公告传唤，此类案件的审理效率如何保证？解决的办法显然是应当借鉴日本《新民事诉讼法》第112条的规定，对同一当事人第一次以后的公告送达，在开始告示之日的第二天即产生效力）。因此，声明异议对于真正因不知情而缺席的当事人来说难以起到保护作用，只会便利恶意逃避送达的当事人，与立法的目的南辕北辙。

最后，声明异议违背了程序的不可逆性。“随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”经过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过高审级的程序才能被修改。^[40]声明异议将造成诉讼程序无条件的恢复，与程序不可逆的法理相悖。另外，一般认为，法院具有诉讼指挥权，当事人的处分权虽然在程序的启动、终结方面具有主导作用，但已进行程序的效力只能由法院通过自主地审查判断来决定。缺席判决的异议使程序的效力取决于缺席当事人的单方意志，这不符合司法实践的惯例和被广泛接受的理念。

（三）通过再审实现缺席判决的救济

笔者认为，对有正当理由的缺席寻求特别救济，唯一适当的途径是再审程序。因公告送达而缺席的当事人在得知诉讼后的一定期间内，可以向作出缺席判决的法院申请再审。再审救济的适当性体现在以下几个方面：

1.再审救济与现有的程序框架相容，符合我国民事诉讼的传统和习惯

我国的民事诉讼是一种典型的“科层型程序”。科层意味着存在多个层次、多个等级，法律程序必须分步骤进行，审判以渐进、按部就班的方式逐渐展开，下级机构决策的方方面面都难以避免上级的监督，对判决的矫正，如果有必要，只能由司法组织中的上级官员来进行。^[41]无论是在学术界还是实务界，法院判决的效力只能在更高的审级被破除，是一种潜在的观念。更高的审级通常是指上诉程序，在我国两审终审的制度下，再审从名义上来看并非独立的审级。但是再审作为一种纠错程序，在理论上被认为具有替代第三审、弥补审级不足的作用，^[42]因此带有一种超越一切层级之特殊层级的意味。虽然实践中由于“有错必纠”的观点根深蒂固，再审程序存在着滥用倾向，导致“终审不终、再审无限”的现象，但这也从另一个侧面说明再审程序已被法院和公众广泛接受，视之为推翻判决效力的合理途径。

2.法定的申请再审期间相对较长，对缺席当事人的保护较为周全

根据现行《民事诉讼法》第205条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后6个月内提出。通常情况下，6个月的期间可以令缺席当事人获悉判决的存在，并向法院提出再审申请。

当然，对于那些长期外出而未能知悉诉讼的当事人来说，此期间并不能够足以保证其有充分的时间和机会向法院申请再审。此时可以利用《民事诉讼法》第198条所规定由法院审判委员会讨论决定这一途径进行再审。当然，更周全的做法应当是对因缺席判决而申请再审的期限作出例外规定，也适用“自知道或者应当知道之日起六个月内提出”的规定。

3.再审救济渠道对潜在的恶意逃避送达的当事人来说是一种制约

如前所述，司法实践中适用公告送达而缺席庭审的当事人包括两类，一类为确属无法送达因而不知诉讼发生的，另一类为故意逃避送达的，实践中难以将他们确凿地区分开来。当事人故意逃避送达，其目的是拖延诉讼的进行和判决的生效，如果存在通过异议而撤销缺席判决的机会，显然会给他们可乘之机。相比之下，再审程序的启动并不妨碍已作出判决的效力，只有经过重新审理后才决定是撤销原判决还是维持原判决，以免提前发生执行回转的情况。这对潜在的恶意逃避送达的当事人来说是一种制约，因为除非真正有机会胜诉，否则通过再审拖延诉讼并无好处，盲目启动再审程序不能带来实际效果。

4.对缺席当事人申请再审可以附设条件进行过滤

因公告送达而作出缺席判决的案件是否都应当进行再审？其中有许多情况是原告已向法庭提交了证明力很强的证据，法庭进行审查之后作出的缺席判决较为符合实质真实，被告是否到庭对判决结果本身并无影响。缺席被告仅以未曾到庭参加诉讼为由提出再审并无实益。反之，如若不向缺席被告提供再审机会，是否严重违背了民事诉讼中的对审原则，在程序保障上存在缺陷？

向住址不清或下落不明的被告公告送达开庭传票有两层作用：其一，希望通过公告的方式使被告了解到被诉的事实，从而能够到庭应诉，因此公告除了在法院的公告栏、受送达人原住所张贴外，往往要在报纸上刊登以扩大传播面；其二，即使刊登公告，被告实际了解看到的机会也是微弱的，因此公告更重要的作用在于通过拟制送达的方式形成一个保障被告程序权利的外观。只要符合立法规定的公示要件，已完成的公告送达便能生合法送达的效力。民事诉讼法以确定私法上权利义务为目的，应顾及法律秩序之安定性，公示送达又系经法院裁定后行之，为保护社会交易安全，以免影响信赖确定判决之第三人权益，在不得已之情形下，有时难免牺牲当事人之权益。^[43]因为赋予当事人申请再审的期间较长，就必须额外注意维护程序的安定性，取得程序公正与效率之间的平衡。因此，在已通过公告送达拟制保障了缺席当事人程序权利的情况下，程序上已无重大不公平，^[44]再审程序应保障的是缺席当事人的实体权益。

也就是说，缺席的当事人不能仅以受公告送达而未出庭为理由申请再审，必须提出实质性的理由、主张、证据，要求推翻原缺席判决。现行《民事诉讼法》第200条第（一）项已将“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”情形列为再审理由之一，事实上，当前的司法实践中一直是通过这一规定对有错误的缺席判决进行救济，也就是对缺席判决的再审救济中要求附有实质性理由。

总而言之，本书的观点是，坚持利用再审而非异议程序对特定的缺席判决进行救济，使其纳入通常的程序轨道之内。

【注释】

[1]参见《审核不严致八成信用卡被告找不到人》，载《国际旅游岛商报》2012年12月19日第4版。

[2]参见《说我离了婚，我咋不知道？！》，载《深圳特区报》2003年2月19日第5版。

[3]罗扬云：《为逃避债务玩失踪，公告送达缺席判决》，载广西普法网：http：//www.gxpf.gov.cn/news_show.asp？id＝26252，下载日期：2015年5月30日。

[4]李文斌：《缺席判决当慎重》，载《人民法院报》2003年1月9日第3版。

[5]张敏：《逃避债务终不成，缺席判决保权益》，载河北省香河县人民法院网：http：//xhxfy.chinacourt.org/public/detail.php？id＝1434，下载日期：2015年5月30日。

[6]《自认事不关己拒不出庭，法庭缺席判决责任自担》，http：//www.dqjc.gov.cn/_Cn/_SystemData View.asp？id＝530，下载日期：2011年3月20日。(www.xing528.com)

[7]参见《原告中途退庭，法院按撤诉处理》，载《安庆日报》2015年3月18日第3版。

[8]参见《婆媳争房，被告辱法官骂原告》，载《京华时报》2013年4月24日第24版。

[9]例如，浙江省慈溪市人民法院民二庭于2005年1—9月期间审理了135起缺席判决的案件，缺席方无一例外都是被告方。参见前引王建宏：《谈缺席判决案件的特点及证据的审核认定》。

[10]张卫平：《守望想象的空间》，法律出版社2003年版，第136～137页。

[11][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第103页。

[12]赵钢、刘学在：《试论民事诉讼中的自认》，载《中外法学》1999年第3期。

[13][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第126～127页。

[14][日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第266页。

[15]程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第388页。

[16]林俊益：《程序正义与诉讼经济》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第91页。

[17]徐昕：《程序经济的实证与比较分析》，载《比较法研究》2001年第4期。

[18]叶自强：《民事证据研究》，法律出版社1999年版，第61页。

[19]刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期。

[20][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第175页。

[21]赵钢、刘学在：《试论民事诉讼中的自认》，载《中外法学》1999年第3期。

[22]参见曹忠、刘耀国：《论自认规则在民事诉讼中的适用》，载《政治与法律》2004年第3期；高庆盛、章豪：《准自认刍议》，载《海南大学学报》（人文社会科学版）2005年第1期。

[23]陈桂明：《论当事人在诉讼中的促进义务》，中国诉讼法学研究会2002年年会提交论文。

[24]参见邱联恭在台湾民事诉讼法研究会第30次研讨会上的发言，载民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》（三），台湾三民书局1992年版，第376页。

[25]参见邱联恭：《民事诉讼审理方式之检讨——从审理集中化方案论如何加强事实审功能》，载《民事诉讼法之研讨》（一），台湾民事诉讼法研究会1987年第2版，第350～352页；沈冠伶：《论民事诉讼程序中当事人之不知陈述——兼评析民事诉讼法中当事人之陈述义务与诉讼促进义务》，载《政大法学评论》第63期；[日]吉村德重：《日本民事审判的现状与民事诉讼法修改的动向》，张弘译，载《外国法译评》1993年第2期；[日]竹下守夫：《日本民事诉讼法的修改动向》，刘荣军译，载《外国法译评》1996年第2期；《（台湾地区）民事诉讼法修订资料汇编》，台湾五南图书出版公司2000年版，第2～5页。

[26]德国《民事诉讼法》第138条规定，“当事人应就事实状况为完全而真实的陈述。当事人对于对方当事人所主张的事实，应为陈述”。我国台湾地区“民事诉讼法”第195条也规定，“当事人就其提出之事实，应为真实及完全之陈述。当事人对于他造提出之事实及证据，应为陈述”。

[27]See Benjamin Kaplan，Ordinary Proceedings In First Instance，International Encyclopedia Of Comparative Law，Volume XVI，Chapter 6，pp.94～95.

[28][日]吉村德重：《日本民事审判的现状与民事诉讼法修改的动向》，张弘译，载《外国法译评》1993年第2期。

[29]李国光主编：《最高人民法院‹关于民事诉讼证据的若干规定›的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第121页。

[30]邱联恭：《程序制度机能论》，台湾三民书局1996年版，第37页。

[31]毕玉谦：《缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析》，载《法学评论》2006年第3期。

[32]陈桂明、李仕春：《缺席审判制度研究》，载《中国法学》1998年第4期。

[33]参见日本《新民事诉讼法》第159条，我国台湾地区“民事诉讼法”第280条。

[34]郝玮：《论民事诉讼中缺席审判制度的完善》，http：//www.dffy.com/faxuejieti/ss/200510/20051027123838.htm，下载日期：2011年3月5日。

[35][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第75页。

[36]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第7页。

[37]有代表性的学界观点可参见陈桂明、李仕春：《缺席审判制度研究》，载《中国法学》1998年第4期；章武生、吴泽勇：《论我国缺席判决制度的改革》，载《政治与法律》2002年第5期；毕玉谦：《缺席判决制度的基本法意与焦点问题之探析》，载《法学评论》2006年第3期；曾琼：《论缺席审判制度的改革与完善》，载《湖北大学学报》（哲学社会科学版）2008年第6期；刘秀明：《立法模式及理念比较：大陆法系和我国的民事缺席审判制度》，载《政治与法律》2011年第8期；孙铭溪：《缺席审判的现实困境与出路》，载《法律适用》2003年第10期；等等。这些文章中的论证也得到了实务界人士的广泛赞同与引用，此处不一一列举。

[38]2010年全国法院系统共审结二审民事案件593373件，其中维持原判为281547件，改判58049件，发回重审33348件，撤诉74733件，驳回35222件，调解94316件，其他16158件。资料来源于《中国法律年鉴·2011》。

[39]张弓：《我国缺席判决制度之检讨与重构》，载《人民司法》2001年第6期。

[40]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第19页。

[41][美]米尔伊安·R.达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第73页以后。

[42]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第333页。

[43]杨建华：《公示送达程序不合法之效力》，载《问题研析：民事诉讼法》（四），台湾广益印书局1997年版，第142页。

[44]公告送达的情形有一种特例：原告起诉时明知被告下落，为骗取缺席判决而指称被告下落不明（参见本章第一节）。在这种情况下，被告缺席是由于原告恶意所造成的，显属程序上的重大不公，应当无条件地启动再审程序。例如我国台湾地区“民事诉讼法”第496条第6款规定，“当事人知他造之住居所，指为所在不明而与涉讼者”，得以再审之诉对于确定终局判决声明不服。