《缺席审判的基本法理与制度探索》：我国缺席审判制度存在的缺陷

由于我国的缺席审判制度在立法内容上借鉴了外国的立法例，但在司法理念上又与两种缺席审判的模式有本质的区别，在传统的权力本位、职权主义视角的影响下，对缺席判决制度的功能未能有一个准确的把握和定位，加上立法技术上存在的疏漏，导致了在审判实务中经常遇到一些难于解决的法律尴尬，如：原告不到庭，被告不反诉，法院又裁定其不准撤诉时，审判将没有对象，失去审理意义；原告为了个人目的，多次起诉但多次不到庭参加诉讼，法院应依法多次裁定其按撤诉处理，无形中认可了原告的不良诉讼行为；当事人一方缺席，如果开庭审理，为保证程序的完整，法庭必须代缺席方宣读起诉状或提交的答辩状，成为一方当事人的代理人；缺席审理时，法庭为审查一方当事人提交证据的真实性，必须代缺席方和另一方当事人进行质证和必要的辩论，有偏袒一方当事人的嫌疑；当事人一方缺席，在没有确定其有无正当理由时，是否开庭难于决断，如果开庭，事后得知当事人有缺席的正当理由，则审判程序必然要回复到原来的状态，如果不开庭，缺席方又无正当理由，则缺席判决无从说起，影响了诉讼效率；缺席判决时，案件事实是否清楚，法官难于用庭审材料作出正确判断，如果盲目下判，难免违背民事诉讼的实事求是的原则，如果不下判，缺席判决则失去意义。^[34]以上现象，反映了我国缺席审判制度在法律上存在很多弊端，归纳起来有以下几个方面：

（一）我国民事诉讼法对缺席的概念界定较为模糊，缺席判决的模式规定不明

通常意义上，缺席是指当事人在言词辩论期日不到场。但各国法律对缺席的具体界定是有分歧的。美国把缺席分为被告从未到案、不对原告的起诉书作出答辩和审理时不出庭三种情形；法国民事诉讼法则把缺席区分为不出庭和未能在规定期间内完成诉讼行为；德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。我国的缺席仅指当事人未到庭或中途退庭，并不认为当事人到庭后不做防御性辩解为缺席。在到庭的含义上，我国法律也没有明确的规定，在审判实务中一般把到庭的“庭”界定为当事人按时参加正在开庭审理本案的法庭。

“清晰性要求是合法性的一项最基本的要素”，^[35]然而在被告缺席的情况下，法院究竟是根据缺席的事实直接对其作出不利判决，还是必须在审查核实证据的基础上认定事实，现行法律并无明确的规定。对于被告在开庭之前提交的答辩意见以及陈述的事实、提交的相应证据，民事诉讼法虽没有明确将其排除庭审范围之外，但也没有规定法官是否应当对其进行审查，并结合原告的主张、举证进行斟酌参考，从而认定案件的事实。由于我国民事诉讼法和司法解释规定证据应当由当事人互相质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。按照这一规定来理解，被告在开庭审理前向法院提交的证据因无法在法庭审理时质证，从严格意义来说是不能作为定案证据采信的；不过这显然又和“以事实为依据”的原则相冲突。

（二）违背了当事人平等的原则

双方当事人平等是民事诉讼中的一项基本原则。但就缺席判决而言，我国现行民事诉讼法对待原、被告当事人缺席的处理方式与平等原则相违背。对原告的缺席是“按撤诉处理”，原告只是承受了程序上的不利益，但并未丧失实体权利，此后仍然可以再向法院提起诉讼；被告缺席则适用缺席判决，被告承受的是实体上的不利益，而判决后的效力等同于对席判决，被告如有异议，只能通过上诉程序来加以救济。同样缺席，原告可以重新启动第一审程序维护自己的利益，而被告只能启动第二审程序来达到自己的诉讼目的，显然两者的审级利益是不同的。

对原告缺席按撤诉处理，在立法理念上，是为了贯彻处分权主义原则，以体现我国法律对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅仅是对原告单方面诉讼权利的尊重，而并未顾及被告的意愿和利益。因原告的起诉而成为被告的一方当事人，其参加诉讼及追求胜诉本身就是其诉权的重要内容，而且为了对抗原告的诉讼请求，必然在财力、时间、精力上有所付出，如果原告为避免败诉而故意缺席，法院又按撤诉处理，被告就本案的诉讼标的并未获得具有既判力的终局性判决，其应诉的目的落空，并且随时还有继续应付原告在诉讼时效期间内卷土重来的担忧，其利益必然要受到损害。

进一步进行探究，对原、被告同样性质的行为进行区别对待，还反映出立法上对被告必然为义务承担者的偏见和预断：原告起诉声称被告侵犯了自己的合法权益，立法便将其设定为权利的享有者；被告被诉到法院，则将其看作是必然应当承担民事责任的人。对原告的缺席视为撤诉的根据是原告对自己权利享有处分权，这样处理是对原告权利的尊重；对被告的缺席则会产生缺席判决的效果，其目的是是为了及时保护原告的合法民事权益，追究被告的民事责任。又如我国《民事诉讼法》第100条规定，“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传”；但对原告却全无类似规定。这些条文都表明了对被告的道德谴责以及从立法上进行制裁的态度。这种观念显然是错误的，原告和被告虽有称谓的差别，但并不代表原告一定是权利的享有者，被告一定是义务的承担者。他们的诉讼地位以及享有的诉讼权利和义务应当是完全平等的。(www.xing528.com)

（三）缺席判决的效力不定

法院的权威是建立在其作出的裁判具有强制约束力的基础上。通常认为，缺席判决的效力等同于对席判决，当事人可以上诉、申诉。但在一方不到庭参加诉讼也不提交任何诉讼材料的情况下，法院对缺席方的情况一无所知，法官单凭一方当事人的一面之词，难以充分地掌握证据或判断证据的真实性和证明力，要作出实体正确的裁判实属困难。

实践中，有被告为了拖延诉讼时间或其他目的，在一审时故意不出庭或中途退庭，而在上诉时参加诉讼，提出证据和辩论意见，导致二审改判。2002年颁布的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽对当事人的举证期限以及新证据的提出作出了规定，但未明确规定是否适用于当事人缺席庭审的情况，尤其是在公告送达起诉状的情况下，举证期限的商定和指定均难以完成，对被告在二审中提出新证据的约束并不明显。没有举证时限制度的相应保障，无疑为一审中无故不到庭参加诉讼的被告打开了方便之门，使之可以轻易地避开第一审程序的屏障，提起上诉启动二审程序，在二审程序阶段根据案情发展需要适时地提供出示证据，发动证据突然袭击的诉讼策略；从而使两审终审制丧失了其过滤和矫正功能，这必定会严重地影响审判质量。一审判决的不确定性使法院的权威受到损害，同时也势必浪费诉讼资源，严重影响审判效率。

（四）立法过于粗疏，可操作性较差

缺席审理和缺席判决同样是在当事人一方缺席的情况下适用的，二者必须予以明确区分。

一般认为，缺席审理实质上是法院在民事诉讼一方当事人缺席时，为了尽量恢复辩论原则下的诉辩平衡状态而采取的一种补救措施。缺席判决是指法庭在缺席审理的基础之上，就案件的实体问题作出的判决。按照我国法律的规定，当事人一方于庭审时不到庭就可以进行缺席判决，则此缺席判决必然以缺席审理为前提。由于立法没有规定具体的缺席审理程序，导致司法实践中各行其是，办案人员无从准确把握适用缺席判决的条件，对条件已经成熟的案件不敢适用缺席判决，通常是改期开庭或再次传票传唤，不仅不能及时保护当事人合法权益，也严重影响了办案效率。缺席审判制度的立法本旨，是在一方当事人不到庭的情况下，继续诉讼的进行，以保护对方当事人的合法权益，避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但在我国，由于立法的粗疏和含糊，这一目的并未实现。