庭审缺席与自认原则探讨

（一）庭审缺席视同默示自认的立法例

在言词辩论（开庭审理）期日，当事人无正当理由而缺席时，是否可以适用默示自认的规定呢？对于这一问题，我国现行法律和司法解释均未予规定，但由于在当事人未就对方主张的事实作出明确认否的表示的情况下，若要推定为默示自认须有法律的明文规定，因此从这个意义上来说我国现行法律并未确立当事人缺席时可拟制为默示自认。

不过，日本以及我国台湾地区的立法例均对当事人无故缺席的情况拟制为自认，如日本《新民事诉讼法》第159条第3款规定，拟制自认准用于当事人在口头辩论的期日不出庭的情况；但是，对该当事人以公告送达进行传唤的，不在此限。我国台湾地区“民事诉讼法”第280条第3款也规定，当事人对于他造主张之事实，已于相当时期受合法之通知，而于言词辩论期日不到场，亦未提出准备书状争执者，准用视同自认之规定；但不到场之当事人系依公示送达通知者，不在此限。

我国学界也有观点主张，当事人有条件出庭而拒不到庭的，经过开庭审理，对方放弃质证权利视为默认，构成拟制自认，当事人应当承担自认的法律后果；事后或上诉中才提交证据的不予采信；对已经放弃的权利后来再主张的，不予支持。^[22]

（二）本书的观点

按照程序保障的理念，在公告送达时，由于被传唤的当事人在通常情况下无法实际了解出席的对方当事人所主张的内容，因而不能视为自认。除此之外，笔者认为，将当事人无故缺席拟制为自认对方当事人的事实主张也是不合适的。原因有如下几点：

1.拟制自认产生于当事人的诉讼促进义务与陈述义务，而我国立法尚未完整规定当事人的此类义务

所谓当事人的诉讼促进义务，系指当事人在诉讼过程中有尽自己最大的努力和善意推动诉讼程序的进行，不故意为虚假陈述或恶意掩盖事实的行为。^[23]民事诉讼程序具有一般社会大众共同使用的公共属性，不能强调只为某一当事人的实体私权的实现而支出或浪费法院太多的劳力、时间、费用，以致对于社会上希求或期待使用法院之民众（纳税人）造成使用上的不便或妨碍。^[24]因此，当事人在时间上负有迅速进行诉讼之义务，而不可任意延滞程序的进行。而按照陈述义务的一般要求，当事人对于他方当事人主张的事实应为陈述，如果对他方主张的事实不为自认时，自应为争执的陈述，但如果当事人毫无争执的表示时，则可推论其有承认的意思，而视为对他方当事人主张的事实为默示的同意。德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼法修订都以当事人的诉讼促进义务以及攻击、防御方法的适时提出作为指导思想^[25]，而且民事诉讼法中大都规定了当事人的真实、完全陈述义务^[26]。

我国现行民事诉讼法中并未规定当事人的诉讼促进义务和真实陈述义务。即使在民事诉讼法修订后已经明确规定了“诚实信用原则”的背景下，也只能说明当事人有诚实守信的道德义务，并不能必然引申当事人有诉讼促进和真实陈述的法定义务。

2.我国现阶段诉讼制度的发展背景不同于西方国家

近代欧洲各国直至19世纪末都将民事诉讼视为审判之外的社会过程的一部分，其支配性的诉讼观是以所谓私人意思自治原则来理解诉讼现象，但从19世纪末开始，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系到公共利益的事”这一认识转换。随着社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始转型，当事人的真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。但是需要我们特别注意的是，我国民事诉讼法改革与西方国家改革的背景与目标是截然不同的。“正是司法制度的成功和发展引发了它的危机”，西方的司法危机主要表现为诉讼拖延、诉讼成本高昂等，其改革的方向是民事诉讼程序的简化与效率化。

我国现阶段与欧洲大陆各国相比有明显的不同背景。中国的司法改革与西方的司法改革存在着时间的逆差关系，而且在目标上也有一定可逆性。我国的司法危机表现为司法不公、司法权威不彰等方面，我国民事诉讼法改革的目标主要是实现民事诉讼法程序规则的合理化与完备化，从而实现司法公正，树立司法权威。在我国现阶段，民事诉讼的模式正逐渐地由超职权主义向当事人主义进行过渡，诉讼中首先应当树立的是当事人平等对抗、意思自治、程序保障、司法消极中立等理念，而不是脱离我国的政治、经济发展阶段和现实情况，一味学习、移植国外“先进的诉讼制度”。事实上，单以诉讼效率而论，我国法院的表现与西方国家法院相比可谓是速度惊人。例如，1975年法国大审法院一审民事案件的平均结案周期为2.72年，比利时为2.49年，1980年意大利法院一审平均结案周期为2.68年。^[27]日本于20世纪90年代初地方法院审理的普通民事案件中，其平均审理时间为2年3个月。如果案件演变成上诉或上告，其诉讼期限更为延长。^[28]相比之下，我国一审普通民事案件的审理期限为6个月，并且多数案件均能按期审结，诉讼效率的压力并不太大。总而言之，在古典的自由主义诉讼观还未完全确立的情况下，难以赶超到诉讼的“协作主义”。(www.xing528.com)

3.将当事人的沉默推定为承认有严格的限制性条件

沉默行为本身可以表达出两种截然相反的态度：其一为“理屈词穷、无言以对”，不得不“默认”，表示承认对方的主张；其二，沉默是无言的反抗，“惟沉默是最高的轻蔑”（鲁迅：《半夏小集》），代表着强烈地抗议。在诉讼中将当事人的沉默单方面解释为“默认”，需要有充足的理由。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。默示自认须发生在公开的法庭之上，经过法官充分地行使释明权，向沉默的当事人详细询问并说明继续保持沉默的后果，方可认定为不予争执。当事人出庭即表明了与对方进行直接对抗的态度，如果对方主张了于己不利的事实，则一个正常的、有理性的人就会起而争执，不可能保持沉默而不予反驳，因此，于此情形，应推论其承认不利于自己的事实的存在。^[29]

但是，在我国民事诉讼中许多当事人诉讼能力较差、法律意识薄弱的情况下，缺席庭审的当事人往往意识不到这样做的法律后果，并且也无法经由法官释明而获得清楚的认识，如果将缺席简单认定为当事人对案件的事实没有争执，显然会造成与客观真实不符，损害缺席当事人的合法权益。任何一方当事人在作出可能导致其败诉，并包含其自己的处分意志的自认前，均有权利获得明确的警示，并对自认的后果进行充分的权衡，诉讼应禁止通过突袭获利，只有在自认的前提性程序（如自认的请求、后果的警示等）完备时，从自认导出的不利后果才取得了程序上的正当依据，才具备了法律意义上的程序正义。

4.证明责任及其分配规则的要求

民事诉讼旨在解决平等当事人之间的民事纠纷，因而天然地要求当事人之间平等、对等和对抗，双方当事人利用对等的诉讼武器为各自的权利而斗争或沟通。一般而言，原告就其主要的诉讼请求承担证明责任，而被告对积极抗辩的事实承担证明责任。证明责任的核心在于，对于真伪不明的事实，负有证明责任的当事人将承担不利后果。《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用‹中华人民共和国民事诉讼法›的解释》第90条也规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

按照通常的诉讼观念，原告起诉声称被告侵犯了自己的合法权益，处于进攻的位置，必须提供相应的证据加以证明，被告作为诉讼的防御方，只需使原告的事实主张陷于真伪不明的境地便可胜诉。正是因为证明责任事先已按一定的标准分配于双方当事人，原、被告才能有序地展开进攻和防御。作为一种潜在的责任，证明责任在诉讼开始之际，甚至在诉讼发生前，就已经发挥作用了。即使是被告自始未到庭，原告也必须负最低限度的证明责任，使法官对于权利的存在形成心证，在此基础上作出相应判决。如若规定在被告缺席的情况下，原告不必提供任何证据便可不战而胜，由此带来的诉讼混乱以及被告对于司法不公的感觉是可以想象的，由此甚至可能引发原告通过快速取得执行名义来进行诈骗。

5.诉讼当事人有通过行使或放弃诉讼权利，从而追求程序利益的权利，对此不应作不利的评价

民事诉讼之目的虽然是实现实体权利，但亦与程序上的利益密切相关，就二者对当事人的经济利益得失而言，孰轻孰重，并无必然之理。因此，不可断言只要实体权利终受肯定（实体权利之有无终经判决确定），当事人必应或均甘愿忍受程序上的不利益。^[30]在纠纷发生后，当事人为维护自己的实体权益而诉诸法院，但诉讼不仅费时、费力，而且颇费金钱，其表现之一便是在获得司法保护之前，当事人事先即必须有大量的经济投入，如诉讼费、聘请律师的花费、因出庭耗时而造成收入的减少，如果诉讼地较远，还需额外的交通、食宿等费用，这些因程序而发生的费用都难以从胜诉所取得的实体利益中获得补偿。诉讼制度的运作，不仅要保护当事人的实体权利，亦应注意维护当事人的程序利益。此时，从全面实现当事人之利益而言，首先应保障当事人比较衡量实体上及程序的利益，从而作出取舍。例如案情简单，便无须聘请律师提供法律服务；若标的额不大，一审败诉之后就酌情不再提起上诉。

当事人缺席亦属追求程序利益的表现。一种情况是，若被告对原告的诉讼请求并无实质争议，往往听任法院作出缺席判决，以节约出庭应诉的费用。但被告缺席并非仅仅出于承认对方的请求，在实践中，对方当事人无理缠讼的情况也并不少见。若是认为对方的请求显然缺乏事实和法律依据，必难获得法院支持，被告为避免空耗时间和金钱，缺席庭审也在情理之中。出庭辩论的权利既可以行使，也可以放弃，对此不应当作出截然地否定性评价。

综上所述，在一方当事人缺席庭审的情况下，不应当视为是承认了对方当事人主张的事实，到庭的当事人可以继续进行诉讼，法院作出的判决应当以证据为基础。