缺席审判的调整与公正效率的平衡

由上述分析可得知，无论是在达到诉讼公正抑或是追求诉讼效率方面，纯粹的缺席判决主义与纯粹的一方辩论主义都存在着相对的优越之处，然而缺点也同样明显。民事诉讼程序机制的建立应当全面地考虑公正和效率的价值目标，最理想的程序机制应当能最大限度地体现两项价值之间的适当比例与关联，实现程序设计的多元价值取向，防止将程序目标单一化和简单化。^[44]如果采用非此即彼的简单处理方式，将会使两种模式之间的优劣对比过于鲜明，欠缺因事制宜的灵活性，因此，较优的选择是采取一定措施对缺席判决的立法政策进行调整，以求得公正与效率之间的最大平衡。

德国民事诉讼法兼采缺席判决的两种立法体例，由到庭的当事人选择适用缺席判决或是依现存记录为裁判，以克服单一诉讼政策所不可避免的局限性。只有在以前的期日里已经进行过言词辩论，并且案情已经充分明白，能够作出裁判时，法院才能根据现存记录作出裁判，这种做法基本能够保障判决的实体公正。另一方面，诉讼中最常见的缺席类型就是被告没有通过任何方法进行防御，在这种情况下，便只能作出缺席判决，并赋予缺席被告事后的异议权。为了防止恶意的被告利用缺席达到延缓判决和执行的目的，德国民事诉讼法对此制定了一系列制约措施：（1）德国民事诉讼法规定的异议期间较短，为送达缺席判决之日起两周的不变期间，以免诉讼拖延时间过长。（2）作出的缺席判决应该不提供担保而宣告假执行，^[45]以便原告能够立即取得执行名义，实现自己的权利。如果缺席的当事人提出异议，使被声明异议的部分回复到缺席发生以前的状态，已经作出的缺席判决并不撤销，如何作出新判决，取决于辩论结果：基于新的辩论所为的裁判，如果与缺席判决中的裁判结果相同时，无论裁判所依据的事实、理由是否相同，都应当维持原裁判，以免因原裁判的撤销而影响执行的效力；如果裁判的结果与缺席判决不同的，则撤销缺席判决，并作出新的判决。（3）按照德国民事诉讼法第313条之2规定，宣告缺席判决，不需要事实和裁判理由，判决可以以简短的形式记载于诉状之上，从而大幅度地减轻了法官制作判决书的负担，提高了诉讼效率。

法国新民事诉讼法典选择的是另外一种路径。为了避免因为缺席当事人提出异议而造成程序的拖延，法国新民事诉讼法将“缺席判决”的定义界定在极为有限的情况之内：只有在被告不出庭的情况下，判决是终审作出并且法庭传票未能送交至被告本人，判决才为缺席判决；如果判决准许上诉，或者在开庭传票已经送达至被告本人的情况下，判决视为对席判决，不得对之提出异议。作出这一规定的理由是：首先，原告应当关心自己的诉讼，作为提起诉讼的当事人显然要积极到庭诉讼，如若原告缺席将排除其提出异议的权利；其次，对于已经收到开庭传票而拒不到庭的被告而言，这种不合作的态度是一种应受谴责的行为，虽然法律并不强制其到庭，但也不应该向其提供重开程序的机会；再次，即使是对于因没收到传票而未能到庭的被告而言，如果存在上诉的机会，那么还可以通过普通的上诉途径寻求救济，无须异议程序；^[46]最后，只剩下一种情况，即只有在被告不出庭的情况下，判决是终审作出并且法庭传票未能送交至被告本人，才能够提出异议。通过这种界定就避免了被告以恶意缺席的方式拖延诉讼；对于无过错的当事人而言，又保障了他们基于对审原则而享有的辩论权利。不过，法国民事诉讼法对可以提出上诉的判决关闭了异议程序，这一做法招致了批评。该规则的目的是加速诉讼程序，但是，有正当缺席理由的当事人只能向上级法院提出上诉，不能向作出判决的法院提出异议，这通常意味着更远的路程、更高的费用与更长的时间，给当事人带来的不便是显而易见的。^[47]

总的来说，为有正当理由而缺席诉讼的当事人提供特殊的救济渠道更加符合正义的理念。为了达成民事诉讼制度的目的和实现实体公正，便需要努力发现真实，查明诉讼前当事人之间实际发生的行为或事件，而这一任务的完成主要依赖于当事人的举证、辩论活动和法院对证据的审查核实。对当事人来说，对席辩论是极为重要的一项诉讼权利，这一权利能否得到充分实现，直接关系到当事人的实体权利能否获得保护。虽然程序的安定性也是诉讼制度追求的价值目标，但是在诉讼程序存在重大缺陷的情况下，程序的安定性应当有所松动，例如通过再审程序破除生效裁判的既判力便是程序安定让位于诉讼公正价值的一种体现。

【注释】

[1]参见《德国民事诉讼法》第333条、法国新《民事诉讼法》第469条、日本新《民事诉讼法》第244条、我国台湾地区“民事诉讼法”第387条。

[2]张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第153页。

[3]周楠：《罗马法原论》（下）之附录二：《十二表法》，商务印书馆1994年版，第934～935页。

[4]周楠：《罗马法原论》（下）之附录二：《十二表法》，商务印书馆1994年版，第961页。

[5]李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第408～409页。

[6]张卫平：《程序公正实现中的冲突与衡平》，成都出版社1993年版，第156页。

[7][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第140页。

[8][苏]阿·阿·多勃罗沃里斯基等：《苏维埃民事诉讼》，李衍译，法律出版社1985年版，第30～31页。

[9][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第770～773页。

[10][德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克：《德国民事诉讼法基础教程》，周翠译，中国政法大学出版社2005年版，第103～107页。

[11][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第345页。

[12][德]狄特·克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第344页。

[13]法院可以不经言词辩论而直接认为异议不合法而通过将之驳回，也可以在言词辩论之后驳回。

[14][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第350页。

[15]参见法国新民事诉讼法典第751条。

[16][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第742～743页。

[17]参见本书“法国民事诉讼的答辩规则”部分。

[18][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第748页。

[19]根据《法国司法组织法典》第321-1条，初审法院对不超过25000法郎的动产债权诉讼案件有终审管辖权；根据《法国商法典》第639条，商事法院一审终审管辖权价额以13000法郎为限；根据《法国社会保险法典》第142-25条，社会保险事务法庭的一审终审管辖权为25000法郎；根据《法国司法组织法典》第443-1条，农村租约对等法庭对不超过25000法郎的争议可以作出一审终审判决。

[20]法国《新民事诉讼法典》第743条第2款。

[21]按照法国新民事诉讼法典的规定，判决应当经执达员送达的途径，向当事人本人进行通知。可以提起上诉的期间，自向当事人本人进行通知之日起开始计算。

[22][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1169～1178页。(www.xing528.com)

[23]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第131～132页。

[24]王亚新：《对抗与判定》，清华大学出版社2002年版，第132页。

[25][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第329～330页。

[26]按照《英国民事诉讼规则实施指引》第39章6.1条，无论是在高等法院还是在郡法院的庭审中，诉讼过程需要进行记录，但法官另有指令的除外。

[27]Neil Andrews，English Civil Procedure：Fundamentals of the New Civil Justice System，Oxford University Press 2003，pp.782～783.

[28]Jack.H.Friedenthal，Civil Procedure，p.449.

[29]Nicholas Coulas，Appellant，v.Paul J.Smith and William J.Bray，Jr.，Appellees，96 Ariz.325；395 P.2d 527；1964 Ariz.LEXIS 293.

[30]交叉请求是诉讼中的共同当事人之一对其他共同当事人提出的请求，即共同原告相互之间或共同被告相互之间提出的请求。根据《联邦民事诉讼规则》，交叉请求必须与本诉请求或反请求基于同一事项而产生，或者与作为本诉标的的财产有关。本案中的交叉请求人Bray是共同被告之一，向被告Coulas提出一项交叉请求，即如果自己被判决承担责任，则向被告Coulas进行追偿。

[31]《亚利桑那州民事诉讼规则》55（b）2规定，如果被请求不应诉判决的当事人已经到案（appeared），则应当对不应诉判决的申请进行听审，并提前3日以书面形式通知该当事人或其代理人。See Arizona Rules of Civil Procedure 55（b）2.该规定与《联邦民事诉讼规则》55（b）2相同。

[32]王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局1981年版，第476页。

[33]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第55～57页。

[34][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第98～99页。

[35]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局1996年版，第57页。

[36]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第2～5页。

[37]章武生、吴泽勇：《论我国缺席判决制度的改革》，载《政治与法律》2002年第5期。

[38]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社1999年版，第2页。

[39]陈桂明、李仕春：《缺席审判制度研究》，载《中国法学》1998年第4期。

[40]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第81页。

[41]沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第576页。

[42]章武生、吴泽勇：《论我国缺席判决制度的改革》，载《政治与法律》2002年第5期。

[43][日]三ケ月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，台湾五南图书出版公司1997年版，第390页。

[44]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第9页。

[45]德国民事诉讼法第708条。

[46]一种可能的情况是缺席的被告既不知道针对他提起的诉讼，也不知道作出的判决，因而无法在法定期间内提出上诉。但根据法国新民事诉讼法典第540条的规定，如被告没有过错但在有效期间内未得知判决而不能及时提起上诉之情形，或者如其不可能提出上诉之情形，法官得排除被告因逾上诉期限而引起的失权。因此对于未受到通知而缺席诉讼的被告而言，上诉途径始终存在。

[47]Peter E.Herzog，Attacks On Judicial Decisions 20，International Encyclopedia Of Comparative Law，Volume XVI，Chapter 8.