近代中国民事诉讼向大陆法系的转型：缺席审判的法理与制度探索

中国的法律制度在相对封闭的圈子里自我运行和完善了数千年，但是在清末，欧美帝国主义者不远万里而来打破了我们“离群索处”的清梦，中华法系的传统便分崩离析，改为全盘接受西方的法律制度。

晚清统治集团的内部包括沈家本在内的许多人都认为，改革法律，会使帝国主义放弃其“治外法权”，是“变法自强之枢纽”，于是实行法律改革。清廷于光绪二十八年（1902年）颁发变法革新上谕，要“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。^[14]由于在清政府统治下，缺乏集中的诉讼法典，以至在日益增多的华洋争讼中处于被动状态，而且“外人以我审判与彼不同，时存歧视”，“每因寻常争讼细故，酿成交涉问题”。因此，必须“变通诉讼之法”，改革“诉讼断狱附见刑律”的旧律结构。同时，鉴于审判实践中“民事、刑事性质各异，虽同一法庭，而办法要宜有区别”。1906年，在沈家本主持下编成《刑事民事诉讼法》，奏请试行。这是中国第一次开始区分实体法和诉讼法。但是各省督抚却表示该法与中国现实情况不符，不便执行，请求再行复议，遂被搁置。^[15]

从1907年起，沈家本等人再次开始分别起草刑事与民事诉讼律，1911年1月27日完成大清民事诉讼律草案，提交审议。大清民事诉讼律草案主要是模仿日本和德国的民事诉讼法而成，共四编22章800条，内容比较详备，而且采用了近代国家民事诉讼通用的“当事人主义”、法院不干涉辩论等原则，表现了对私权的重视。虽然由于清廷覆亡，未及施行，但它成为民国时期制订民事诉讼法的蓝本，因此可以说是中国民事诉讼法的滥觞。^[16]

辛亥革命推翻了清王朝的统治，结束了延续三千余年的封建帝制。袁世凯就任临时大总统后，立即公布《临时大总统宣告暂时援用前清法律及暂行新律令》，命暂时仍适用前清法律，只是“同民国抵触”的各条则一律失效。民国中央政府正式颁行的第一部民事诉讼法典产生于1921年，由民国北京政府的修订法律馆以《大清民事诉讼律（草案）》为基础，参照德国、日本、奥地利、匈牙利等国民事诉讼法而起草了《民事诉讼法（草案）》，是年7月22日民国北京政府颁令公布，后更名为《民事诉讼条例》。由于当时国家处于军阀割据、混战局面，国家法令难以统一，有的省仍采用的是《民事诉讼律》，形成两种民事诉讼法规并行的局面。南京国民政府建立之初，为求得民事司法的统一，司法部于1928年起草完成了《民事诉讼法草案》，经过修订后于1930年公布，于1932年5月正式施行；1934年又提出《民事诉讼法修正案》，于1935年7月正式施行新的《民事诉讼法》。^[17]南京国民政府的《民事诉讼法》基本取法于德国、日本的民事诉讼制度，带有大陆法系的显著特点，即采用纠问式审判方式，法官是程序的主导者，整个诉讼以言词辩论为中心，其中关于当事人攻击防御方法的提出，第196条第1款规定，“得于言辞辩论终结前提出之”。

近代中国法律转型所取得的突出成就，是依照西方国家的模式建立起了具有近代色彩的法律体系。在这个过程中，无论从体系到内容都取法于大陆法系。这是因为：

首先，传统中国与大陆法系国家具有相似的国家主义观念。大陆法系国家奉行国家主义，以国家垄断立法权。而中国古代自秦时起，便形成了专制主义中央集权的国家，朝廷握有最高的立法权。(www.xing528.com)

其次，传统中国与大陆法系国家都具有法典化的传统。大陆法系主张立法的一元化，通过制定成立法，满足社会和政府的需要，而法官的作用仅限于选择可适用的法律条文和阐明它的确切含义。英美法以判例为主干，可供移植的成文法典极少。中国古代一直以制定统一的成文法作为中央集权的象征，因此重视成文法是中国古代法律发展史的一个传统。

再次，近代中国缺乏适应英美法系的司法官队伍。在英美法系国家，援引判例断案是基本的审判方式，这就要求司法官具有良好的素质和经验。相比较而言，移植大陆法系更具有可行性。

最后，日本明治维新的成功对于近代中国移植大陆法系也具有启迪的作用。中、日两国不仅有相同的法律文化渊源，而且明治维新之前的日本国情与法律转型之前的中国，也有很多相似之处，因此从晚清起中国也以日本为中介，选择大陆法系。同时，由于中、日两国文字有相通之处，所翻译的日本法学著作数量最多，起草成文法典的过程中还聘请了许多日本法学家直接参与，这对近代中国法律实践和法学研究的影响都非常深远。^[18]

因此，中国法律的近代转型不是短短一二十年之功，而是一个长期的输入西方法文化进行法制改革的试探过程。大陆法系法律模式的引进有着社会的、历史的、政治的、文化的原因，而不是少数人的偏爱。1946年，美国法学家庞德被聘为国民政府司法行政部顾问，来华后备受各界欢迎。他认为，“一个国家如果没有英美法的历史背景，没有如英国或美国所训练的法官及律师，要去体会它是很困难的。中国循着现代罗马法的道路已有良好发展，如果转而重新建立一种系统，既无合用的法律书籍，同时也不便于法典化，那便是一种浪费。我对于具有英国法历史背景的地区采行英美普通法，予以赞扬，不后于任何人，但以之移植于不同背景的地区，将是无益的。……中国循着已走的道路向前进行，是最适当不过的”。根据他的判断，“如果中国由久经继受的现代罗马法系改采英美法系，将是一个极大的错误”。^[19]