威尔逊(Woodrow Wilson)在其名著《国家论》(The State)中曾说:“凡法律非能通万国而使同一,各国皆有其固有法律,与其国民的性质同时发达,而反映一国民的生存状态于其中,并包孕人民政治的和社会的判断。”[10]杨鸿烈先生亦曾指出:“中国的法律是中国民族固有的产物,从殷周起经过春秋、战国、秦、西汉、新莽、东汉、魏蜀吴、晋、宋齐梁陈、唐、宋至明,都是汉族一系相传,循序进展,中间虽屡有北方野蛮民族的侵入:如晋末的后赵、前秦、后秦、南燕,北朝的后魏、北齐、后周,五代的后唐,宋以后的辽、金元、清各朝,虽立国的久暂不同,但都是努力汉化,而编纂法典,传播法律知识诸事,尤有可值得赞美的成就,因此中国法律绵延四千年才不至于中断,在世界五大法系中(罗马法系、英国法系、印度法系、回回法系)能独立自成一个系统,并且是日本维新以前法律惟一的典型。”[11]
中国古代的审判方式乃是典型的纠问模式。纠问制的本质特征是法官主动依职权调查案件事实,分清是非责任。这一审判模式注重实质真实的发现,诉讼程序的公正性被极端忽视了。即使是在审理户婚、继承、田土、债务等事项的民事诉讼中,当事人都没有诉讼主体地位,被告人是只承担诉讼义务的被追究的客体,当事人两造在庭审中的对抗更是无从谈起,一切皆需听从主审官吏的查究。从历代一些听诉断狱的案例中便能清楚地看到这一点。例如光绪年间湘乡魏息园辑的《不用刑审判书·卷五》记载了这样一个案件:
有控窃鸡者,某令唤左右邻讯之,均不认,环跪案下,佯为不理,另审别案。久之,又佯作倦容曰:“汝等且回去。”众皆起。令忽勃然拍案大叫曰:“窃鸡贼亦敢起去耶?”其人不觉,悚然屈膝,一讯而服。[12]
故事虽小,体现出来的意韵却极为深长。首先,本案没有明确的被告。某人丢鸡之后,无法确定是谁所偷,便径直诉到官府,这种相对人不明的单方面起诉也能获得受理,然后由审判者确定被诉对象。其次,原告提起诉讼,只是口头陈述了受到损害的事实,但未能提供任何证据来加以支持,全指望官府调查事实、为其作主。再次,除了原告的告诉引发诉讼开始之外,主审法官包办了诉讼的整个过程,包括传唤左邻右舍到堂讯问,以确定当事人,在诉讼中负责查清案件事实,最后是理所当然地作出裁判。诉讼的进程完全依靠审判者依职权来推动。最后,重视实质正义的实现,极端忽视对当事人的程序保障。例如任意拘索民众到案查究;所有当事人均“环跪案下”,成为被审讯的客体;不依赖客观证据定案,而依靠审讯(包括刑讯)和口供,等等。(www.xing528.com)
在中国古代,自然经济始终占据统治地位,商品经济的发展相对薄弱,历代官府也一贯推行重农抑商的政策,从而束缚了民事法律关系的发展。由于封建宗法家长制,家法族规对家庭的民事法律关系起着实际的调整作用;而人身依附关系长期存在,不能广泛提供法律上的权利与义务关系的“私人平等”。[13]因此,中国古代社会难以产生高度抽象化、体系化的民事法律规范,从而也不可能发展出基于“私法自治”理念的民事诉讼规则。尽管从西周开始已经有了民事诉讼和刑事诉讼的初步划分,但是三千多年来二者往往交缠在一起,民事诉讼在大多数情况下是依附于刑事诉讼的,其表现是同一个法庭,同一个法官,基本上按照同一种程序,既审理刑事案件,也审理民事案件。这种诉讼模式不以控、辩双方相互对抗为基本框架,而是由审问者和被审问者构成,当事人在诉讼中的活动主要是形成供状(陈述情节)和招状(表示认罪)。在观念上,平民必须顺从官府,重视官府必不能忍受对抗。
与英美法国家的诉讼竞技观念不同,数千年来,中国的民事诉讼中不可能出现当事人诉讼行为的自我负责意识,法官并不是一个消极的仲裁者,而必须是一个明察秋毫的“父母官”,正义和公理全靠他去主持,诉讼的唯一目的就是查明事实的真相,作出公正的裁断。尤其是,“两造具备、师听五辞”是自西周起便流传下来的审判方式,未经“过堂”“听供”便遽下判决,无论在哪一个朝代都是难以想象的。
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