缺席审判的影响与探索

欧洲大陆的资产阶级革命获得胜利之后，各国进行的法典编纂是以自由放任的原则作为立足点。当事人在诉讼中主要是根据自己的利益自行决定自己的行为，而法官在诉讼进行过程中则应尽可能少地进行干预。例如1877年的德国民事诉讼法就是自由主义时代的产物，并且深受实证主义法学的影响，从而采取极度尊重当事人自由的立场，即使当事人在诉讼过程中有欺诈行为，对其的制裁也仅限于法律有明文规定，也就是说，凡是法律没有明文禁止的行为，当事人均可以为之。

1933年，经修改的德国民事诉讼法明确地规定了真实义务，当事人在诉讼中应就事实状况为完全而真实的陈述，对于某种事实，只有在它既非当事人本人的行为，又非当事人自己所亲自感知的对象时，才准许作“不知”的陈述。在此基础上，围绕这一原则而展开的德国学说非常活跃。人们开始不再把民事诉讼视为当事者之间对立抗争的关系，而是将其视为协同关系来把握并使这种思想崭露头角。逐渐地，那种传统上认为诉讼乃当事人的对立抗争，按民事诉讼法的规则实施程序即可，没有必要在此之上再去遵循什么一般的伦理规则的看法被摒弃了，而一般地认为诉讼应该平等、公平地进行，诚实信用原则应予肯定。对民事诉讼的认识经历了从自由的民事诉讼向社会的民事诉讼的转变——即从竞争、从在诉讼中自由进行力量角逐转变为在法官的指挥和照顾下进行诉讼上的合作。

协作意味着个人不把权利看作是理所当然的。一个人从来不能在不考虑其行为可能会对他人造成的影响的前提下，利用法律权利追求个人自己的目的。^[67]这一认识转变的思想背景是：近代欧洲各国直至19世纪末都将民事诉讼视为审判之外的社会过程的一部分，其支配性的诉讼观是以所谓私人意思自治原则来理解诉讼现象，但从19世纪末开始，诉讼制度所具有的公共性质被日益强调，民事诉讼从“当事者自己的事”向“直接关系到公共利益的事”这一认识转换。国家设立司法制度的目的是解决民事纠纷，实现社会治理的安定性。司法资源是有限的，如果诉讼过于迟延拖沓，将会妨碍他人使用法院的机会，甚至影响社会公众对于司法制度的信心和态度。因此，诉讼程序的进行，非但关系到双方当事人之间权利义务的分配，更关系到整个社会对司法的利用。在此基础上，诉讼过程中法院的主导作用得以加强，从而出现了背离传统诉讼观的动向。这一动向随着现代型诉讼的出现得到了进一步的加强。^[68]在这种情形下，作为公正地实施民事诉讼程序的条件之一，诉讼协作观亦变得重要起来了。

1933年德国的《民事纠纷程序修订法》序言要求当事人“要意识到诉讼并不仅仅是为他们自己服务的，而且同时并且主要是为整个民族服务的”，并且在开头部分提到当事人通过诚实地、谨慎地实施诉讼来减轻法官的法律发现困难的义务。1942的《法院组织、民事司法和费用法的进一步简化法》第529条也提到了当事人适当地、谨慎地实施诉讼的义务。而通过1976年的《简化与加速诉讼程序的法律》之后，今天的《德国民事诉讼法》第277条第1款规定“被告应该按照诉讼的程度和程序上的要求，在答辩中提出为进行诉讼的必要与适当的防御方法”；第282条第1款命令“当事人各方都应该在言词辩论中，按照诉讼的程度和程序上的要求，在为进行诉讼所必要的与适当的时候，提出他的攻击和防御方法”。这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则。^[69]到了20世纪90年代，深受德国法影响的日本和我国台湾地区也通过修订民事诉讼法，将当事人提出攻击、防御方法的“随时提出主义”修改为“适时提出主义”，并把法庭审判分为口头辩论的准备和对争点集中进行审理两个阶段，一方面力图解决诉讼效率问题，另一方面也在于使口头辩论从形式化、空洞化的陷阱中解放出来，恢复口头、对席、公开和直接等开庭原则具有的实质性意义。

应当看到的是，这种攻击和防御方法的适时提出并不是单纯对诉答阶段的特殊要求，也并未强制被告按期提交答辩状，而是要求双方当事人都必须按照诉讼程序的进展，“适时地”提出自己的攻击和防御方法，使争点尽量形成于诉讼的早期阶段。在决定何时提出方为“适时”，以及应当以何种方式提出等方面，法官的诉讼指挥与自由裁量权起着重要作用。尤其关键的一点是，即使被告没有按期提出自己的防御方法，诉讼也不会在庭前阶段终结，而是依然必须进行言词辩论，通过庭审作出判决。被告不进行答辩的后果仅仅是，在言词辩论中提出的防御方法有可能被课以失权的制裁。

按照德国民事诉讼法的规定，诉讼系属之后，如法官根据案情决定采用书面准备的方式，则通知双方当事人在一定期间内通过向法院及对方提交文书来交换主张和证据，展开攻击防御。到法官认为准备已就绪时才指定开庭辩论的主期日，为此，德国民诉法第331条第3款规定，如果被告未在诉状送达后两周内的不变期间内以书面作出是否实施防御或攻击的意思表示，则依原告的申请可以不经言词辩论而对被告作出缺席判决。这一在庭审前作出缺席判决的特殊规定具有其不可忽视的特殊性：首先，该规定仅存在于进行书面准备程序，由于书面准备程序里连言词辩论期日的确定都依赖于双方不见面情况下的书面提出与交换，被告在答辩期内对原告的诉状作出起码的回应就成为程序得以进行下去的一个不可或缺的起点。其次，被告只需按期表示防御的意愿即可免受庭审前的缺席判决，这相当于立法为了加快诉讼程序，促使被告尽早提出防御的意思表示，从而在庭审之前过滤掉无争议的案件；至于被告作出防御的意思表示之后是否在指定期间内提出实质性的防御方法，并不会影响法院指定主期日进行开庭审理。最后，在德国州法院进行的一审民事诉讼实行强制律师代理制度，如果被告要向原告提出防御方法，应当立即选任律师进行，这就避免了当事人因为诉讼能力的原因丧失防御权；而日本和我国台湾地区的一审案件没有实行律师诉讼，也就没有作出这种可能严重影响被告防御权利的规定。

总而言之，在大陆法系国家，诉讼观的转变并没有改变以庭审为中心的基本诉讼构造，言词辩论对纠纷的解决依然发挥着不可替代的作用，庭审之前难以出现类似于英美法系的不应诉判决。

【注释】

[1]王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第74～75页。

[2]根据德国民事诉讼法第276条和第331条第3款的规定，在书面准备程序中，被告如果要进行防御，必须在诉状送达后两周的不变期间内以书面向法院提出；否则依原告的申请不经言词辩论而作出判决。按照这一规定，缺席判决可以在庭审之前作出。但是，这种规定不具有普遍性，而只限于书面准备程序这种特殊的程序进行方式；尤其是，此时只需要被告表示自己是否有进行防御的意愿，不要求进行事实的主张或证据资料的提供，没有实质性的辩论内容，没有破坏诉讼资料必须在庭审中进行言词辩论的结构。

[3]杨剑：《司法竞技与诉辩规则——英美法系的“不应诉判决”及其理论基础》，载《深圳大学学报》（人文社会科学版）2008年第1期。

[4]See Black's Law Dictionary，West Publishing Company，7th edition，pp.94～95.

[5][美]杰克·H.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年第3版，第447页。

[6]直到如今，“到案”并没有完全被“答辩”所取代，在被告已经到案而不答辩的情况下，与被告完全没有到案存在着不同的程序法上效果。例如美国联邦民事诉讼规则第55b（2）规定，“如果被请求不应诉判决（指因未答辩而作出的不应诉判决）的当事人已经到案，则应当对不应诉判决的申请进行听审，并提前3日以书面形式通知该当事人或其代理人”。

[7]引自英国司法大臣、上议院议长欧文勋爵的致辞，参见《英国民事诉讼规则》，徐昕译，中国法制出版社2001年版，第1页。

[8]这种延长期限是一种激励机制，促使被告放弃更为正式的送达，而接受不大正式的邮寄送达。

[9][美]杰克·H.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年第3版，第444～445页。

[10]Neil Andrews，English Civil Procedure：Fundamentals of the New Civil Justice System，Oxford University Press 2003，P.494.

[11]Civil Procedure rules 3.5 and 3.6.

[12][美]杰克·H.弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年第3版，第409～411页。

[13][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第30页。

[14]Roscoe Pound，The Causes of Popular Dissatisfaction with the Ad ministration of Justice，Reports of the American Bar Association Vol.XXIX，1906.

[15]Lord Woolf，Access to Justice（Interim Report，June 1995）chapter 3，pp.3～4.

[16]根据英国新的《民事诉讼规则》，这一程序已被送达认收书（acknowledgment of service）的做法所取代。参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第82～83页。

[17]一个被反复引用的事实就是，在1997年，联邦法院系统中起诉的案件只有3%进入审判；到1999年，这个比率更低，仅为2.3%。其余案件都在审前阶段通过和解、自愿撤销或者其他处置性动议得以解决。参见[美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第123页。

[18][美]史蒂文·苏本、玛格瑞特·伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第123页。

[19]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第223～225页。

[20][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第9页。

[21]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第241页。

[22]需要说明的是，如今在英美法国家里，由陪审团参加审理的案件已经比较少见了，英国甚至已经废除了陪审团在民事诉讼中的使用，但是，在现在的英国，即使是由独任法官进行审判的一审民事案件，其诉讼程序依然是采用以陪审团审判为前提的程序结构，因为这种集中审理的传统已经被保留下来、沿用至今，并且规定在成文的民事诉讼规则当中。

[23][法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第71页。

[24][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年第2版，第113页。

[25][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第272～276页。

[26][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第279～280页。

[27][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第566～577页。

[28][法]勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版，第70～71页。

[29][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第577页。

[30][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年第2版，第22～24页。

[31][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第291页。(www.xing528.com)

[32][德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第272～273页。

[33]李秀清：《日耳曼法研究》，商务印书馆2005年版，第398～413页。

[34][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第101、139页。

[35]叶秋华：《西欧中世纪法制发展特点论析》，载《南京师大学报》1999年第6期。

[36][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第138～139页。

[37][美]哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第305页。

[38][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年第2版，第149～150页。

[39][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。

[40]彭小瑜：《教会法研究——历史与理论》，商务印书馆2003年版，第4页。

[41][意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第111～113页。

[42][美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第204～205页。

[43][美]威利斯顿·沃尔克：《基督教会史》，孙善玲等译，中国社会科学出版社1991年版，第293页。

[44][美]房龙：《宽容》，迮卫、靳翠微译，三联书店1985年版，第136页。

[45][美]孟罗·斯密：《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第205页。

[46]唐逸主编：《基督教史》，中国社会科学出版社1993年版，第153～154页。

[47]何勤华主编：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第437页。

[48]由嵘等编：《外国法制史参考资料汇编》，北京大学出版社2004年版，第303页。

[49][意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第114～115页。

[50][意]莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第116～117页。

[51]徐昕：《程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心》，人大复印资料《诉讼法学·司法制度》2003年第12期。

[52][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第83～86页。

[53]摘自《法国民事诉讼法典》第14条。

[54]法国新民事诉讼法典在第一章“诉讼的指导原则”中专门规定了“两造审理”一节，明确指出“任何当事人，未经听取陈述，或者未经传唤，不得受判决”。

[55][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》（上），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第199～200页。

[56]即同一诉讼已经系属于某一同级法院的情况。

[57]即两个不同的法院受理的数个案件之间相互有联系，将其合并到一起审理与判决有益于正确司法的情况。

[58]当事人享有的暂时中止诉讼的权利。

[59]即诉讼行为因形式上的缺陷或不符合实质性规定而无效。前者如诉讼文书不符合形式上的要求，后者如当事人无诉讼能力。

[60]准备性的口头辩论是将口头辩论分为两个阶段，第一阶段只进行争点及证据的整理，便是“准备性口头辩论”。这一程序在公开的口头辩论期日进行，因此适合于社会广泛关注的案件。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第191～192页。

[61]辩论准备程序是当事人双方均能在出庭期日，进行争点和证据整理的程序。辩论准备程序原则上不公开，适宜不愿公开的案件（如关于隐私、商业秘密等的案件）或当事人双方希望直接面谈的案件。是否采取此程序，由法院听取当事人意见后决定。辩论准备程序结束后，当事人必须在口头辩论时陈述其结果。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第192页。

[62]书面准备程序指当事人不用上法庭，而是递交准备书面文书来进行争点及证据整理的程序，适用于当事人居住在外地或因病不能出庭等情况。参见[日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第192页。

[63][日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第353页。

[64][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚、林剑锋、郭美松译，法律出版社2001年版，第189～190页。

[65][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第114～115页。

[66][德]罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第759页。

[67][美]R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第200～201页。

[68]李建伟：《公平诉讼观与诚实信用原则》，载《国家检察官学院学报》2000年第3期。

[69][德]迪特尔·莱波尔德：《当事人的诉讼促进义务与法官的责任》，载《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第387页。