英美法系国家诉讼制度的基础是对抗制(adversary system),它深深地根植于英美的法律和政治传统中。基于对抗制,诉讼程序由当事人启动并为当事人所控制,其典型模式就是由当事人(原告和被告)承担调查、呈示证据和提出辩论的责任。法官被设定为双方当事人之间的消极的仲裁者,他的任务主要就是两个:一是监督当事人遵守比赛规则,二是基于当事人所呈示的内容而作出裁断。
对抗制的前身据说是采用以竞斗为形式的诺曼审判,即以决斗的结果来解决争端。[13]因此,对抗制诉讼程序在设计上最初是模仿体育比赛的过程和规则进行的,这种理论被称为是司法竞技观(the sporting theory of justice)。一个世纪以前,美国法学家罗斯科·庞德(Roscoe Pound)在美国律师协会所作的演讲中对司法竞技观进行了生动的阐释:“司法的竞技理论,就如Wigmore教授所言‘让比赛公平进行的本能’,深深地扎根于美国人的信念之中,绝大多数人都将其视为基本的法律原则。很早以前,诉讼就是两部落之间的格斗,司法竞技观大概是这一传统的遗留,只是比赛地换成了法庭。特别是对英美法系来说,长久以来一直是法学的基本原理。……因此,在美国,我们理所当然地认为法官仅仅应当是一名裁判员,去裁决各种异议,查阅竞赛规则,双方当事人应当以自己的方式通过斗争来完成自己的比赛,无须司法干涉。我们厌恶这种干涉,认为它是不公平的,即使是为了正义的实现。……司法竞技理论让最尽责的法官觉得自己仅仅应当观看律师们的表演,再根据竞赛规则来宣布比赛结果,而不是独立地去发现真实和正义。我们所探寻的不是实体法律和正义需要的是什么,而是比赛的规则是否被严格遵守了。如果发现了任何严重的犯规,为了维护竞赛规则,我们的司法竞技理论将根据实际情况重启新的审判,变更原先的判决,或是支持所提出的抗辩,正如橄榄球规则让犯规的队后退5码、10码或15码。”[14]主持英国民事诉讼规则改革的沃夫勋爵在1995年6月提交的《接近司法》中期报告中也指出,从传统上来看,在英格兰和威尔士,包括其他实行普通法的地域,民事诉讼的特点是对抗性的。诉讼程序的启动和进行在很大程度上取决于当事人双方,法官的职责是对当事人选择提交到法庭的争点进行裁断。对抗性程序激励了一种对抗文化,“诉讼程序常常被看作一个没有规则的战场”。[15]
对照英美法国家诉讼程序的启动和进行,我们发现它与体育竞技有着极大的相似之处。在诉讼程序的开始阶段,被告必须“到案”(appearance),即同意接受法院管辖,以出庭、提交书面答辩等方式使自己参加诉讼,成为一方当事人。在英国高等法院的民事诉讼中,申明到案(entering an appearance)是被告人在被送达传票后进行的一种正式程序,目的在于告知原告他将对原告的请求予以争辩。申明到案应于限期内以书状呈交法院,并附具通知书由法院转告原告。[16]这一单纯的“到案”程序令人联想到体育比赛开始前的“报到”。如果被告未在规定期间内到案,则视为他放弃了抗辩的权利,法庭可以对其作出不应诉判决,正如体育竞技中一方不到场,则另一方会直接获胜。双方当事人的对抗开始之后,并不需要履行完全部的诉讼过程,纠纷可能在诉讼的任何阶段得以解决。例如在被告提交答辩状之后,如果没有充分地回答起诉状以否认起诉状中的主张,则原告可以向法院提出基于诉辩状作出判决的动议,并能够不经审判即告胜诉;在证据开示程序中的任何时间,如果能够证明双方当事人关于要件事实不存在真正的争点,任何一方当事人都可以请求法院作出简易判决;即使是在审判中,当事人仍有机会向法院提出动议,要求作出作为法律事项的判决,无需将案件提交给陪审团进行审判。[17]准许上述任何一项动议都能够立即终结案件,就如同在竞技过程中一旦双方当事人的力量对比已失去均衡,争斗随时可能在任何时间结束。英美法系国家并不像大陆法国家那样赋予“言词辩论”以特殊重要的意义,审判(trial)只占据了诉讼生命周期的一部分,“审前程序”(pretrial)这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。[18]因此,从诉讼一开始,当事人就进入了直接对抗的过程,只要能够分出胜负,这个过程可能结束于诉讼的任何环节。作为公平竞争的一种特殊保障,惩罚性不应诉判决的思想根源依然在于诉讼竞技观念:民事诉讼的首要目标是保证程序正义,关注当事人之间的对抗规则是否被严格遵守;如果发现了严重的犯规行为,法官将根据实际情况对违规当事人施以一定处罚,直至直接判决其败诉,使其被罚离场,尽管案件的争点还没有进行实质性审理。在这里,法官并不需要独立地去发现真实和正义。(www.xing528.com)
美国学者罗伯特·库泰克(Robert Kutak)曾经说过这样一段话:我们的社会有那么多竞争性的机构。这样的事实的确要求对抗制的审判方式反映相同的根深蒂固的价值,这些价值在各经济单位之间、政党之间和伦理、政治思想之间的竞争中也体现出来。对于我们这个个人主义的社会来说,这是一个个人主义的司法程序制度。这是对对抗制哲学原理的深刻提示,它无疑植根于个人主义、竞争主义的哲学观之中。[19]
仔细观察普通法的法律传统,可以看出它极端个人主义的特征。一位外国观察家曾说,它的鲜明特征是“对个人自由的极端重视和对私人财产的无限尊崇”。它只与个人权利有关,与社会正义无关。它把具有最高社会意义的问题当作私人争端来处理。它从个人角度出发,制定了诉讼程序、民事、刑事和激烈辩论模式,并在现代社会里保持了公平的、抗辩式的古老诉讼理论。根据男子技艺比赛的规则,由一个法庭监视公平竞赛并防止干预。……简言之,单独的个人是它许多重要学说的核心。在它的本来意义上,对抗制这个概念反映了国家不干预主义的哲理,即国家对于个人之间的事务干涉得愈少就愈好。[20]另外,美国社会占据主导地位的价值观乃是冲突的理念,而不是合作的精神。“法律程序的对抗制忠实地映现了关于社会正义的自由主义精神气质的许多方面;它反映了竞争这个卓越而又首要的价值观。”[21]
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