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缺席审判的基本法理与制度探索:送达主体及难题

时间:2023-08-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:我国台湾地区“民事诉讼法”第123条亦确立了“依职权送达”的原则。送达的主体必须是法院,受送达人必须是当事人及其他诉讼参与人。当事人及其他诉讼参与人之间、法院之间递交诉讼文书的行为不能称为送达,当事人及其他诉讼参与人向法院递交诉讼文书也不能称为送达,均不适用民事诉讼法关于送达程序的规定。其次,当前的诉讼实践中“送达难”的状况已成为不争的事实。

缺席审判的基本法理与制度探索:送达主体及难题

(一)职权送达与当事人送达

在民事诉讼程序的进行方面,有所谓“职权主义”与“当事人主义”的区分,“把诉讼的支配权交给法院或当事人哪一方,就意味着职权主义和当事人主义的对立”。[26]这两种民事诉讼制度呈现出来的特征有着根本性差异,用抽象的术语表达,可谓一是职权制或纠问制,一是对抗制或对审制,前者以法院为程序的主导者,后者以当事人及其代理律师为程序的主导者。[27]在对抗制的审理方式中,裁判者处于中立、消极的地位,在事实的主张、证据的提供和案情的调查等方面应当处于被动的状态,程序的运作主要是由当事人及其律师来推动;而在职权制的审理方式中,由法官主持程序的展开以保证诉讼在有秩序和公正的条件下进行,为了查明真相必须主动地向当事人发问或提出建议。这种法官在诉讼程序中的作用差异也体现在起诉阶段诉讼文书的送达当中。

以美国为代表的英美法系民事诉讼采取的是典型的对抗制程序,起诉阶段的诉状送达由当事人来主导进行。根据《美国联邦地区法院民事诉讼规则》,民事诉讼自原告向法院提交起诉状时开始。原告提交起诉状的同时或之后,可以向法院书记官(the clerk)提交一份传唤状(a summons),由书记官署名、加盖法院印章后发还给原告,以便由原告向被告进行送达。传唤状应记明法院和当事人的名称,注明被告,写明被告应诉和答辩的期限,并告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩,则可对其作出缺席判决。传唤状和起诉状副本一同送达。如果原告从向法院提交起诉状之日起120日内未能将传唤状和起诉状送达给被告,法院应当根据当事人的申请或依职权,在不损害被告利益的情况下撤销诉讼并通知原告,或指令原告在限定的期间之内送达;如果原告有不能送达的正当理由,法院应当酌情延长送达的期限。[28]由此可见,起诉阶段诉讼文书的制作、送达行为以及送达不能的后果,均由当事人自己承担。

依照德、日等大陆法系国家和地区的观点,法院对诉讼程序的进行起着主导作用,送达是国家行使审判权的行为,所以由法院依职权为之。德国民事诉讼法第270条第1款规定,“如果没有其他的规定,送达依职权为之”。法院指定一次终结辩论期日后,应将传票与诉状一并送达给被告(第274条第2款);如果法官确定了早期首次言词辩论期日,则向被告无迟延地送达起诉状的认证副本并同时附上传票(第274条第1款、第271条)。日本新民事诉讼法第98条也规定,“送达,除另有规定外,依职权进行;关于送达的事务,由法院书记官处理”。我国台湾地区“民事诉讼法”第123条亦确立了“依职权送达”的原则。

法国虽然从传统上来看属于大陆法系国家,但是民事诉讼中当事人主义的色彩较为浓厚,在送达程序上体现为两种送达方法的并存,称为普通送达和执达员送达。法国新民事诉讼法典原则上保留了执达员送达诉讼文书的垄断地位,但同时也引入了普通的通知途径,两种通知方法有着各自的适用范围,这种范围表现为两项规则:第一项规则,凡是法律明文准许经普通途径进行通知的文书,可以不经执达员送达;与此相反,如果有条文规定要求经执达员途径送达的文书,则禁止运用普通途径进行通知。第二项规则,当法律准许运用普通途径进行文书通知时,仍然始终可以经执达员送达。[29]

就职权送达与当事人送达的优劣而言,二者各有所长。由当事人负责诉讼书状的送达,其优势在于送达过程较为简易、迅速,能够节约大量的司法资源,同时反映出当事人对诉讼程序的主导和控制,体现了司法民主。但是,当事人不是行使国家权力的机关,在受送达人拒绝接受送达的情况下,难以通过留置诉讼文书等方式达到送达目的;并且由于送达行为对诉讼程序的进行有着重大影响,而进行送达的当事人与本案有利害关系,因此送达行为本身必须作为待证事实在诉讼中得到充分的证明。在依职权进行的送达程序中,送达行为带有国家的权威性和一定的强制性,较易达到送达目的;同时由于送达机构本身的中立地位,送达的效力较少受到质疑。(www.xing528.com)

(二)我国民事诉讼的送达主体

按照我国的民事诉讼理论,送达是法院按照法定的程序和方式,将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。送达的主体必须是法院,受送达人必须是当事人及其他诉讼参与人。当事人及其他诉讼参与人之间、法院之间递交诉讼文书的行为不能称为送达,当事人及其他诉讼参与人向法院递交诉讼文书也不能称为送达,均不适用民事诉讼法关于送达程序的规定。[30]因此,诉讼通知以及诉状的送达,均属于法院的职权范围之内。

有学者认为,从节约诉讼成本、提高诉讼效率的角度考虑,赞同在我国建立以法院送达为主、当事人送达为辅的双轨送达体制,以增加我国司法资源的供给,减少送达环节的司法需求,从而缓解我国司法资源供给与司法需求之间的紧张关系。[31]但是,这一提议在我国将会遭遇到一定的障碍

首先,按照我国传统的诉讼法理论,民事诉讼法律关系只存在于人民法院和一切诉讼参与人之间,诉讼法律关系的主体一方是人民法院,另一方是当事人、人民检察院和其他诉讼参与人,人民法院在民事诉讼法律关系中始终占主导地位,而人民法院以外的所有诉讼参与人之间不存在诉讼法律关系。[32]虽然其后的学说发展也认为在特定的条件下,当事人之间也会发生争讼法律关系,[33]但从现行民事诉讼法以及相关司法解释的规定来看,当事人之间的诉讼行为只有通过法院才能对双方当事人产生法律效果。例如当事人在诉讼中自行和解后,申请撤诉必须经过法庭准许;当事人达成的调解协议必须由法院制作调解书,经双方当事人签收才能产生法律效力;当事人协商一致的举证时限必须经人民法院认可;证据交换应当由人民法院组织进行;不承认当事人之间订立的证据契约、不上诉契约等诉讼契约的约束力;等等。因此当事人之间自主进行的送达行为能否产生程序法和实体法上的效力不无疑问。

其次,当前的诉讼实践中“送达难”的状况已成为不争的事实。在由法院进行的送达中,受送达人故意藏匿以躲避送达、将送达人员拒之门外、拒绝接收被送达的诉讼文书等情形时有发生,在直接送达难以实现的情况下,法院不得不采用邮寄送达、留置送达公告送达等替代性送达方式。双轨送达体制的倡议者也承认,由当事人送达是建立在互相信任和诉讼合意的基础之上,由于这种送达缺乏司法强制力,硬性要求受送达人签收是不现实的,所以,通过这种送达途径送达后不应要求受送达人签字,而应当由送达人提交宣誓陈述书(或具结保证)证明受送达人实际收到了文件。这一设想与我国现阶段的诉讼文化法律意识是相脱离的。在社会普遍遭遇诚信危机、民事诉讼法中没有规定当事人的真实陈述义务、法庭宣誓所依托的宗教色彩在我国极为淡薄的情况下,由当事人自行完成送达、并通过单方面宣誓来进行证明,不仅给送达人造成了难以送达的客观困难,也极易引发诉讼中的道德风险。尤其是诉状和传票送达是为了给予当事人以诉讼通知和听审机会,其程序保障意义极为重大,在当前的诉讼理论和现实条件下只能由具有公信力的机关来进行送达。

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