缺席审判历史渊源与基本法理

众所周知，在人类社会的历史上曾经先后诞生过一系列保障基本权利的理性原则，这些理性原则属人类自然禀赋的组成部分，这种情形也体现在民事诉讼中。数千年来，民事诉讼已演化出许多根本性规则，可以概括为诉讼当事人面对法官、对方当事人和第三人时的“基本”权利。例如“无原告则无法官”，即不告不理原则；“任何人不得作自己案件的法官”，即司法中立原则；以及“听取双方当事人的陈述”，即对审原则。之所以将这些原则视为“基本的”原则，其实质在于这样一种信念，即坚信它们不仅代表基本的、最低限度的权利，而且也是文明的司法裁判制度永恒不变的有机组成部分。英国人将这些原则标榜为“自然公正”（natural justice）法则，意义极为深远。^[13]因此，作为诉讼中的一项“自然原则”，对审原则几乎可以在任何人类社会早期的法律文件中找到根源。

（一）罗马法

罗马文明对于西方社会的文明和文化的形成有着重要的意义和作用，其中，法占有首要的地位。公元前753年罗马建城。从公元前451年至公元前450年十人立法委员会制定通过《十二表法》，到公元527年至公元565年优士丁尼当政时期完成法典编辑，罗马法的演变经历了一千余年。^[14]罗马人认为权利必须有诉权的保障，否则形同虚设，故《十二表法》的前三表是关于诉讼程序的规范。其中第一表第6条规定，“如当事人不能和解，则双方应于午前到广场或会议厅进行诉讼，出庭双方应依次申辩”；第1条和第2条规定，“原告传被告出庭，如被告拒绝，原告可邀请第三者作证，强制前往。如被告托词不去或企图逃避，原告有权拘捕”；第二表第2条规定，“审理这天，如遇承审员、仲裁员或诉讼当事人患重病，或者审判外国人时，则应延期审讯”。^[15]从这些法律规定来看，尽管当时的诉讼还在相当程度上保留着自力救济的因素，但是现代意义上的审判架构已经完整而清晰，并规定了强制传唤、延期审理制度等辅助措施以保障对席辩论的展开。

（二）基督教经典

重视审判，是基督教的基本特点之一。^[16]犹太教经典《阿伯特：犹太智慧书》说：“世界立于三块基石之上：至理、公正的审判及和睦。”圣经中有这样的教喻：“两个人的案件，无论是为什么过犯，或是为牛，为驴，为羊，为衣裳，或是为什么失掉之物，有一人说，这是我的，两造就要将案件禀告审判官，审判官定谁有罪，谁就要加倍赔还。”^[17]“人无论犯什么罪，作什么恶，不可凭一个人的口作见证，总要凭两三个人的口作见证才可定案。若有凶恶的见证人起来，见证某人作恶，这两个争讼的人就要站在耶和华面前，和当时的祭司，并审判官面前，审判官要细细地查究，若见证人果然是作假见证的，以假见证陷害弟兄，你们就要待他如同他想要待的弟兄。”^[18]争讼之人应当亲自在审判官面前陈述、举证，由审判官在此基础上作出裁决，属于是基督教的基本教义，并使后世的审判一直带有一定程度的宗教色彩，在此基础上还衍生出法袍、仪式、宣誓等一系列法庭制度。

（三）英国普通法

自然公正（Natural Justice）是英国普通法中一项古老的原则，它是自然法的产物，是人的理性、公平、正义等观念的结晶。^[19]自然公正理论最早体现的法律应是英国1215年的《自由大宪章》（Magna Carta），该宪章第39条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”从此，自然公正作为一项法律原则为英国普通法所保留，成为英国普通法的核心内容。自然公正理论在普通法的价值主要体现在其法律程序上，并逐步形成了两条著名的程序规则：（1）任何人都不应当成为自己案件的法官；（2）当事人有陈述和被倾听的权利。根据第2个规则，任何人在受到不利指控时，裁决案件的官员必须在作出裁决前听取他为自已所作的辩护，否则，这一裁决应当无效。早在1723年，英国法院就曾在本特利诉剑桥大学一案中宣告，“上帝从伊甸园（Eden）驱逐亚当（Adam）时，同时也给予他辩白之机会。”（God did not remove Adam from Eden without first calling upon him to make his defense.）1795年的本和教会上诉案重申了这个原则：除非将利害关系人传唤到面前、到法院，否则诉讼程序无效。^[20]从圣经中伊甸园的故事里引申出公正程序的原则，没有依据任何实定法或成文法，这是一种典型自然法理念的体现。(www.xing528.com)

（四）中国古代社会

在中国古代，西周已经建立了审讯制度。按照当时的法律规定，审讯时诉讼的原、被告都必须到庭，接受司法官的讯问。周穆王命司寇作《吕刑》曰：“两造具备，师听五辞。五辞简孚，正于五刑。”^[21]唐杜佑释为：“两，谓囚证。造，至也。两至具备，则众狱官共听其入五刑之辞。”^[22]宋蔡沈注曰：“两造者，两争者皆至也。周官以两造听民讼。具备者，词证皆在也。”^[23]即诉讼的时候，双方当事人都必须亲自到场，向司法官陈明事实、举出证据。

《周礼·秋官·小司寇》有云：“以两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。以两剂禁民狱，入钧金，三日乃致于朝，然后听之。”东汉郑玄注曰：“讼，谓以财货相告者。造，至也。使讼者两至，既两至，使入束矢乃治之也。不至，不入束矢，则是自服不直者也。必入矢者，取其直也。《诗》曰‘其直如矢’。古者一弓百矢”。“狱，谓相告以罪名者。剂，今券书也。使狱者各赍券书，既两券书，使入钧金，又三日乃治之，重刑也。不券书，不入金，则是亦自服不直者也。必入金者，取其坚也。三十斤曰钧。”对此，唐贾公彦作了较为细致的疏解：“此并下二经，论禁民狱讼，不使虚诬之事。言‘禁’者，谓先令入束矢，不实则没入官。若不入，则是自服不直，是禁民省事之法也”；“听争罪之事，与上听讼有异，此则各遣持剂之书契，又入金不入矢，‘三日乃致于朝’者，皆谓以狱事重於讼事，故郑云重刑也。”^[24]据此，在周朝就已经有了民事诉讼和刑事诉讼的区分。在相争财货的民事诉讼中，原告与被告双方必须同时到场，并缴纳一百支箭作为保证金，如若诉讼不实，则将其缴纳的箭充公作为惩罚。如果一方当事人不到场，或者不缴纳“束矢”，则被看作是自己承认“不直”，以对方当事人的主张为真实。在以罪名相告的刑事诉讼中，双方当事人各持书状，并缴纳30斤铜作为保证金，三日之后，传唤双方当事人到庭，然后才进行审理。如果未持书状，或者不缴纳“钧金”，也属于是自服“不坚”。相争罪名时之所以要各持书状、纳“金”而不纳“矢”、需延后三天才开始审理，都是出于刑事诉讼要重于民事诉讼，即“重刑”的观念。

就庭审构造而言，当时的诉讼双方当事人系对坐于庭。^[25]所谓对坐，是指免席坐于地上，西周的日常生活中是席地而坐，而诉讼的原告和被告则是“讼狱不席”^[26]，直接坐在地上。审讯方法采用所谓“以五声听狱讼，求民情。一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”^[27]。所谓辞听，观其出言，不直则烦（理直则言简意赅，心虚则辞烦意寡）；所谓色听，观其颜色，不直则赧然（理直则脸色正常，理曲则脸色愧红）；所谓气听，观其气息，不直则喘（理直则气壮，心虚则呼吸发喘）；所谓耳听，观其听聆，不直则惑（理直则听辩清楚，不直则听后犹疑）；所谓目听，观其眸子视，不直则毦然（心虚则眼睛无神，不敢正视）。^[28]

西周所确立的双方到庭、察言观色的审理方式持续了近三千年。直到清代一直采取的都是“堂审听讼”的审理方式：被害人、事主、当事人等因为自己有“冤抑之事”赴州县衙门自诉，当时称呈造或自控。呈告的形式是否必须用书状，《律例》中无明文规定，但在实际中书状通常是呈告必须采用的方式。百姓在“恭呈”书状时大都亲往衙门喊冤呼告，称为“喊禀”。州县接收呈词后是否立案受理，叫作“准”或“不准”。呈状被受理后，州县就要传讯原、被告双方和人证，传讯时采取饬派衙役持“票”拘提的形式，被传讯之人稍有抗差就会被锁拿。州县在准理词状，传齐两造之后，州县官应当亲自在大堂进行听讼。差役依吩咐将两造带进大堂跪列。至于升堂时是否允许百姓旁听，并无一定之规。有文献记载说“如有在外窥探，东西混走及喧哗者立拿”，有的说“堂下站立而观者不下数百人”，即并不一律禁止百姓旁听，特别是对州县认为有教化作用的案件。^[29]