行政行为撤销与无效问题解析

行政行为撤销原则上使行政行为溯及既往地失去法律效力，以恢复至行政行为作出之前的状态，所以撤销的法律后果可为“无效”。在行政法上有一特殊理论及制度：无需撤销而无效的行政行为，即无效行政行为理论及制度。无效行政行为是指含有严重（或重大）且明显瑕疵的行政行为，[128]其法律效力自始不存在，民众对此可以拒绝遵守并具有防卫权，且具有无时限的救济权，对其确认无效只是无效状态的宣告。无效行政行为理论是大陆法系国家比较流行的理论，德国《联邦行政程序法》首先确立无效行政行为制度。20世纪末无效行政行为理论引入我国后，学者们纷纷予以支持，几乎取得了独占话语权的地位。[129]受此影响，我国《湖南省行政程序规定》《汕头市行政程序规定》以及《山东省行政程序规定》等法律规范也规定了无效行政行为制度。[130]

无效行政行为理论及制度的基础在于法的实质正当性。日本学者杉村敏正认为，“事实上，那些重大且为明白瑕疵的行政处分若仍被认为具有公定力，是强调行政处分的公定力，且将个人的自由及权利之限制及侵害过分地要求由个人来承担。据此吾人宁谓，凡有重大且明白的瑕疵之行政处分，即实体法上无效之行政处分应不具有公定力”。[131]德国学者毛雷尔认为，“法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵，但在行政行为是有明显并且重大瑕疵的情况下，不再适用法的安定性，而应当适用实质的正当性原则，故行政行为具有重大瑕疵或根据理智的判断绝对明显的瑕疵，无效”。[132]

笔者认为，无效行政行为理论与制度首先混淆了法的安定性与法的实质正当性对于行政行为效力不同层面与不同阶段的要求。法的安定性主要强调行政行为形式上的稳定性与不得随意更改性，是一种相对的稳定。法的实质正当性主要强调行政行为内容的实质正当性，是对行政行为效力更高的要求。法的安定性对应的是法律秩序价值要求，法的实质正当性对应的是公正价值要求。秩序价值是首要价值，也是其他价值的基础，只有在此基础上才能考察公正等价值，应有相应的先后顺序。所以，不能用法的实质正当性对行政行为内容的要求，来否定法的安定性对行政行为形式稳定的要求。无效行政行为自始不产生效力，即意味着其不生效。不生效的原因或基础若归结于法的实质正当性，则混淆了法的安定性与法的实质正当性对于行政行为不同阶段的要求。行政行为生效阶段主要考虑的因素是法的安定性，即一旦生效，行政行为应保持相对稳定，其不涉及法的实质正当性。退一步讲，若仅考虑法的实质正当性，不仅严重且明显瑕疵的行政行为不生效，而且没有达到严重且明显瑕疵的行政行为也不应生效。无效行政行为理论实际上将瑕疵的严重且明显与否作为行政行为是否生效的标准，不但割裂了行政行为效力理论与制度体系的完整性（因法的实质正当性严重且明显瑕疵的行政行为不生效，因法的安定性其他行政行为生效），也造成了法治国价值追求间的混乱。

其次，将无效行政行为的判断权给予了一般民众，即将严重且明显瑕疵的判断权给予一般民众，这种做法不可取。无效行政行为理论与制度赋予了一般民众拒绝遵守及合法抵抗的权利，其结果反而不利于民众权益的保护。从民众的认知上分析，民众对严重且明显瑕疵的判断不能达到完全准确。相对无效行政行为以法律概括的方式规定了严重且明显瑕疵的标准，该标准过于原则、无法量化，很难区分可撤销与无效行政行为之间的差别。绝对无效行政行为虽然以法律明确的列举方式规定了无效行政行为的情形，如德国《联邦行政程序法》第44条与我国台湾地区“行政程序法”第111条，但从这些列举的内容来看，还是比较抽象，民众对此判断还需借助于一定的法律知识，不能达到完全准确。我国《湖南省行政程序规定》第161条、《汕头市行政程序规定》第156条、《山东省行政程序规定》第132条等规定的内容同样暴露出抽象及辨别难的问题。从民众判断的不准确而导致的结果上分析，无效行政行为理论与制度不利于民众权益的保护。将无效行政行为在理论上及立法上都难于客观确定的判断权给予民众的同时，也将错误辨认的责任风险给予了民众。民众若错误地将一行政行为判断为无效行政行为，进而拒绝遵守及行使防卫权的话，则可能构成妨碍公务。在有些情况下，民众的错误判断可能使其处于更为不利的局面，如存在“执行罚”的情况下，无论是直接的对抗该行政行为，还是消极的不理睬，都将不利于其最后责任的承担。所以，无效行政行为理论及制度实际上将错误判断的风险给予了一般民众，不利于民众权益的保护，与该制度的目的或用意背道而驰。

再次，即使民众能准确判断无效行政行为情形，防卫权实施效果也不理想。防卫权的行使方式有直接对抗式[133]与消极不作为式为两种，其中消极不作为式是无效行政行为理论倡导者提出的，[134]在此主要分析其实施效果。依行使防卫权时是否借助公力救济为标准，再分两种情况分析其效果：

第一种情况，不借助公力救济情况下的防卫权行使效果。民众对无效行政行为采取不予理睬、言词拒绝等消极不作为方式“防卫”，而不借助公力救济。若该行为被“强制执行”了的话，那么，民众的这种“防卫”起不到保护自身权益的效果。当然，若该行为最终未被执行的话，民众的权益的确未受到损失，但其不是由于防卫权行使而取得的效果，而是由于该行为未被执行而造成的。

第二种情况，借助公力救济情况下的防卫权行使效果。民众不仅实施消极不作为的防卫权，还借助公力救济，这也是倡导“消极不作为式防卫权”的大多数学者的主张。具有一定代表性的论述为，“法律法规授权行政机关自行强制执行模式下，行政决定当场执行的话，相对人先服从为宜；行政决定并非当场执行的话，可以不服从，但当行政机关开始执行措施时，应服从执行措施而后诉诸救济。行政机关无强制执行模式下，对行政机关作出的指定履行期限的决定，相对人若认定其无效，可以不服从，但法定期限届满后，相对人可以提出独立的确认之诉，或在行政机关申请司法执行程序中提出无效主张”。[135]其在实际上可以被理解为：无效行政行为被作出后，行政相对人消极等待行政机关的执行，若行政机关不当场执行或未到履行期限行政机关还未强制执行的话，相对人就不履行“义务”，反正该行为是自始无效的；若行政机关当场强制执行或履行期限届满后行政机关强制执行的话，相对人对此先服从而后再救济。那么，这种防卫权行使的实际效果其实就完全依赖于行政机关是否对无效行政行为立即采取执行措施：①若行政机关不立即采取执行措施的话，行政相对人不服从也不履行“义务”，的确“阻止”了无效行政行为对其权益的直接侵害，但等到该行为被执行的时候，行政相对人却还得先服从执行措施而后再救济。那么，这种阻止只是暂时的，不能最终保护防卫权行使者的权益。同时，这种“等待到执行再救济”的做法由于消极的等待而不利于把握纠错时机、提高效率及节约成本，不可取。②若行政机关当场就采取执行措施的话，行政相对人不能对此直接地对抗，而是先服从再救济。在这种情况下，这种做法与民众无防卫权只能借助公力救济的做法没有实质差别，故有学者质疑“赋予相对人这种抵抗有什么必要呢？”[136]同时，这种名为“防卫”，实际上是民众在行政程序中“不合作”的一种参与状态，与未建立该制度下的民众对相关违法行为的应对状态没有多大差别，这种“因词害义”的做法也不可取。

所以，在民众能正确判断无效行政行为的前提下，将防卫权设计为“不仅是权利还是义务”性质、“直接对抗”方式的做法，不利于民众最后责任的承担；而将防卫权设计为“仅是权利”性质、采“消极不作为”方式并借助公力救济的做法，防卫权的行使效果也不理想，与未建立防卫权制度没有多大差别。(www.xing528.com)

最后，我国不存在无效行政行为制度相关的配套制度。最为重要的是，无效行政行为制度对应着诉讼种类中的无效之诉，而我国恰恰不存在无效之诉。在我国有些法律规范中，虽然出现了宣告或确认无效这一形式的法律后果，但其实际法律效果与撤销无异。这些规定只不过是对重大违法的感情宣示或屈就于先前法律规范内容而作的技术性、文字游戏式的规定，[137]不能因此推断出我国具有无效行政行为制度的建立基础。

综上所述，笔者不赞成无效行政行为理论及制度在我国的建立，不赞成“行政行为无效与可撤销的二元结构”。防范与解决严重且明显瑕疵行政行为的方法，完全可以由违法行政行为的撤销规则予以解决，如同英美法系国家未建立无效行政行为制度却可以同样甚至更好地实现目的那样。当然，其需要完善以下三个方面的配套制度：

首先，完善行政程序法及提升行政程序的价值作用。行政程序中的公开、参与原则与信息公开制度、说明理由制度、案卷查阅制度、听证制度等具有较多的功能与作用，其中之一就是对违法行政行为的避免与纠正。通过利害关系人的事前与事中的有效参与，能在很大程度上避免违法行政行为的发生。特别是能避免严重且明显瑕疵行政行为的发生，因为严重且明显的瑕疵行政行为对民众而言可能不容易判断，但对行政机关及其工作人员而言，应该是容易辨别与改正的。为保障这一功能的实现，应确立相应的行政程序原则及制度，重视行政程序内在的价值，并严格追究违反行政程序的法律责任。

其次，完善行政救济制度。完善行政程序制度有利于事前或事中避免违法行政行为特别是严重且明显瑕疵行政行为的发生。但若在事前与事中程序中，未将严重且明显瑕疵行政行为予以避免的话，那么就需要事后补救措施。对我国而言，其需要在我国救济制度中扩大受案范围、降低救济“门槛”、强化纠纷解决功能、降低原告资格要求、确立“救济应停止执行”原则、针对严重且明显瑕疵行政行为规定较长的救济期限（如2至5年）等内容，这方面已有了很多的良策，在此不作赘述。

最后，完善行政责任追究制度。通过以上事前、事中防范及事后的救济，能在很大程度上避免违法行政行为的发生及其发生后民众权益的补救。但还需要追究严重且明显瑕疵行政行为的责任人的法律责任，并且应规定较重的法律责任。行政主体作为执法者是法律适用的专家，一般的违法不能完全避免，但对于严重且明显的瑕疵行政行为应该可以避免。一个严重且明显瑕疵行政行为的发生，只能说明责任人相关业务知识的严重欠缺或具有严重的主观过错，应对其追究严厉的法律责任。这不仅是行政法治的内在要求，更是防止严重且明显瑕疵行政行为发生的重要措施。

以上三个方面在很大程度上能系统地避免严重且明显瑕疵行政行为的发生及提供了发生后对相对人权益的保护，解决了无效行政行为理论与制度所需解决的问题。同时，以上三个制度是一个法治国家必需的制度，也是我国正在建立及完善的制度，故没有必要在此之外再创设无效行政行为理论与制度。