行政行为撤销的界定方法

“撤销”一词在我国行政法（包括行政诉讼法）上一直被广泛使用，并作宽泛界定。新中国第一部行政法教程《行政法概要》，[1]对于行政行为撤销即采取了宽泛意义上的理解。在实定法中，根据《宪法》《行政复议法》《行政诉讼法》以及其他单行法律规范等相关内容来看，[2]我国行政行为撤销包括了权力机关撤销、复议机关撤销、司法机关撤销以及上级行政机关撤销（相应地享有撤销权的主体为权力机关、复议机关、司法机关以及上级行政机关），[3]即行政行为撤销是一个宽泛意义上的规定。所以，虽然我国大陆行政行为撤销的法律效果之描述与国外及我国台湾地区的差别不大——溯及既往地失去效力，恢复至违法行为作出之前的状态——但是我国大陆撤销权主体的范围却比它们宽泛了许多。

我国对于行政行为撤销的宽泛界定与规定之目的，笔者认为，在于对行政权的行使建立一个宽泛的监督体系。在传统上，我国一直注重自上而下的权力监督而忽略权利救济，至下而上的权利救济只是权力监督的一种手段。受此影响，行政法中常规的法律救济机制（行政复议与行政诉讼）在我国却被作为监督机制体系中的一部分，以至于其性质、地位与作用不显而甚至无法区分其与监督机制之差别。就行政行为撤销而言，常规法律救济机制中复议机关、司法机关撤销行政行为的后果与监督机制中权力机关、上级机关撤销行政行为的后果并无明显差别；上级行政机关既可以在行政复议程序中撤销行政行为，又可以在行使层级监督时撤销行政行为。所以，在我国，行政行为撤销在功能定位上是监督行政权的手段，而从监督角度对其进行界定与规定——行政行为既可以经过复议上级机关撤销，也可以未经复议上级机关而撤销。加之《行政诉讼法》较早在法律层面规定了法院作出撤销行政行为的判决标准，使得之后的行政行为撤销往往以此为参照进行操作。由此，长期以来在我国无论是学界还是实定法的规定，均以司法判决为标准、从监督行政权的角度对行政行为撤销开展研究或作出规定，[4]而忽略了行政机关自我纠错中对行政行为撤销问题的关注，即便《行政法概要》已经较早提出行政机关对行政行为撤销的问题。

在德国行政法中，“撤销”在不同意义上有不同的词汇表述。公民通过常规法律救济途径要求“撤销”行政行为是“诉请撤销”（Anfechtung），与之相对应的概念是行政行为的“可诉请撤销性”（Anfechbarkeit）、行政诉讼“撤销之诉”（Anfechtungsklage）；行政机关在法律救济程序之外的行政行为的“撤销”（Rücknahme）、“废止”（Widerruf）为“行政行为废除”（Aufhebung）的下位概念。[5]然而，在德国实定法内容中却又将“废除”（Aufhebung）使用于法律救济程序或行政监督程序之中行政行为效力之排除，使得行政行为的废除既包括法律救济途径，也包括在法律救济途径之外的撤销与废止。对此，有学者指出废除应为撤销与废止的上位概念，根据的是行政程序法；而“清除”（Beseitigung）则为废除、撤销及废止之上位概念。[6]由此，法律救济程序之外为“废除”，而实定法中不论是否以“Aufhebung”表述均不归为“废除”而归为“清除”，以突出“废除”的适用范围只限于行政程序中——即撤销与废止只适用于法律救济程序之外。我国台湾地区基本上沿用了德国行政法相关内容，将由行政机关在法律救济程序之外所为的撤销，称为“职权撤销”，与法律救济程序内由受理机关对违法或不当的行政处分所为的撤销，或由行政法院对违法行政处分所为的撤销相区别。[7]

相较于德国及我国台湾地区的做法，我国大陆行政行为撤销的外延过大，不仅未区分法律救济程序之内与之外不同主体的撤销，并且将行政行为撤销的重心放置在监督角度，忽略了行政机关自我纠错中行政行为撤销的问题。本文立足于行政程序角度讨论行政行为撤销制度构建问题，主要关注行政机关自我纠错中的行政行为撤销问题。由此，本文的行政行为撤销是指行政机关自我纠错的“职权撤销”，违法行政行为违反了依法行政原则的要求，即便在救济期间届满后，仍应允许行政机关对此予以撤销。

首先，行政行为撤销适用于法律救济程序之外。我国现有法律救济机制（常规救济机制）主要是行政复议与行政诉讼。一般情况下，相对人对行政行为不服，完全可以通过以上法律救济途径予以权利救济，其由《行政复议法》与《行政诉讼法》予以规定。但是，由于行使法律救济以申请为前提并有期限等限制，所以在未启动救济程序或错过救济时机的情形下相对人权益及公益可能受到损害。在方式上，行政行为撤销具有更大的灵活性，其不仅可以在法定救济期限内也可以在期限届满后，不仅可以经相对人或利害关系人请求后撤销也可以由行政机关在自查中依职权撤销，只要发现有撤销客观事由，均可以在一定条件下对行政行为实施撤销。所以，在功能上，行政行为撤销可以起到保护相对人权益或公益的作用，行政行为撤销制度可以弥补常规法律救济机制的不足。特别是在授益行政行为情形之下，由于违法授益行为的相对人是“违法”权益的获得者，相对人绝不会启动法律救济程序，法律救济机制对该行政行为的监督功能将可能无法发挥，而此时法律救济程序之外的行政行为撤销就显得尤为重要。行政机关自我纠错之行政行为撤销制度与法律救济程序中撤销行政行为制度，共同维护了依法行政原则。

其次，行政行为撤销主体为原行政机关。按照德国《联邦行政程序法》第48条的规定，德国行政行为撤销的主体为该行为所涉事项具有管辖权之行政机关，而不限于原机关。我国台湾地区“行政程序法”第117条则明确指出原处分机关的上级机关也具有撤销权。我国学者也提出了相同的认识：“违法的行政决定在法定救济期间届满后，决定机关或者上级行政机关仍可以依职权撤销。”[8]事实上，我国相当多的法律规范也明确规定在法律救济程序之外行政行为撤销的主体还包括原机关的上级机关，如《行政许可法》《湖南省行政程序规定》等。[9](www.xing528.com)

笔者认为，行政行为的撤销主体应限于原机关。主要原因有三：第一，行政行为生效后，基于行政管辖权上的分工，行政行为对其他行政机关（包括上级机关）具有法律约束力（构成要件效力）。基于行政层级监督，上级机关可以撤销下级机关的行为，但应通过法律救济机制予以实现，否则行政分权（行政管辖权分工、执行权与监督权分工）即无必要，也将弱化法律救济机制的功能。职权撤销在法律救济程序之外，是为弥补法律救济机制之不足，而非代替，否则无需法律救济机制。同时，职权撤销可在法定救济期限届满后作出，其本身是对法的安定性的一种挑战，所以对此应有所限制而不宜将撤销主体范围扩大。第二，在我国，原行政机关的上级机关为复议机关，上级机关可以通过行政复议撤销行政行为。若上级机关在复议程序之外，还可以撤销行政行为，则将弱化行政复议制度之功能。[10]第三，原机关是该行政行为的作出者，其对行政行为内容最为熟悉，对违法行为的发现及撤销更为方便。

所以，从长远制度构建来看，上级机关对下级机关行政行为撤销权的行使应限于法律救济程序之中；而在法律救济程序之外，上级机关对下级机关实现层级监督的方式在制度上可以采取“督促”“责令改正”等形式，即上级机关发现有撤销事由时督促原机关予以撤销，而非直接撤销。其涉及监督权行使、监督机制与权利救济机制之间关系重新定位的问题，同样适用于权力机关的监督。[11]

再次，行政行为撤销为行政机关的依职权行为。在法律救济程序中，有权机关对行政行为的撤销是依申请而作出。行政行为撤销是原机关依职权作出的行为，不受相对人申请之限制。原机关只要发现行政行为存在应予撤销的事由后，就应当衡量是否作出撤销行为，其相较于法定救济程序中的撤销具有更大的灵活性。当然，依职权行为并不限制相对人申请撤销，只不过不限于此。[12]

最后，行政行为撤销是行政机关的依裁量行为。行政机关发现应予撤销的事由后，并非直接将该行为予以撤销。而是区分不同种类的行政行为，结合行政行为的违法内容及其程度，具体衡量多种因素，以体现法的实质正当性价值要求，选择是否应予撤销及采取相应的措施。行政行为撤销并非是简单的“有错必纠”，并非违法即撤销的羁束性行为，而是综合衡量多种因素后的裁量行为。在德国联邦行政程序法中，“行政机关对于负担行政行为的撤销不再负有义务，而是进行合义务与合目的的衡量确定是否撤销”，[13]虽然该制度内容并不一定被接受，但其所反映的撤销的裁量性可见一斑。