奥拓·迈耶最初创设行政行为时以司法判决作为蓝本,在德国学理中行政行为也自始作为司法判决在行政程序中的对应物。奥拓·迈耶创设行政行为概念之时,德国已步入了形式法治国家时期,将司法判决最重要的功能“明确化与稳定化”移植至行政领域,通过个案调整国家与人民的法律关系、界定国家与人民的权利义务,行政行为的出现本身就带有浓厚的法治国背景及法治国价值追求。基于“明确化与稳定化”功能,行政行为从最初就通过限制国家权力、维护法的安定和公民权利,成为实现行政法治的重要工具。[1]从产生之时起行政行为与司法判决即具有密切关系,德国学者从最初探讨行政行为效力问题时,就一直以司法判决确定力作为思考方向,并一度沿用“确定力”术语且将确定力作为行政行为效力核心。二战后,随着法治国内涵的发展,德国从形式法治国逐步转向了实质法治国,由此行政行为效力理论也作了重大修正——以存续力替代确定力作为行政行为效力的核心。所以,德国行政行为理论的产生及行政行为效力理论的发展,并非简单地将司法行为及司法判决确定力学术移植至行政领域,而是赋予行政行为与司法行为一样的实践法治国的功能,其背后包含了德国深刻的法治国内涵和目标追求。
日本最初继受德国行政行为及行政行为效力理论之时,由于缺乏法治国背景及基础,所以日本学者背离了德国行政行为及其效力理论之用意,创造了以公定力为核心的行政行为效力理论,该理论一度作为主流学说并影响到了我国。以公定力为核心的行政行为效力理论之产生并被广泛接受,符合日本当时极权主义国家体制及其相对应的权威国家观。二战后,宪法体制的变革,日本逐步转向了西方法治国家。在法治国的背景下,日本学界对公定力理论作了重大修正,逐步以程序公定力取代实体公定力。在实践法治国功能方面,日本行政行为效力理论现与德国的行政行为效力理论可谓殊途同归。
日本公定力理论背离了德国行政行为效力理论之法治国内涵及价值追求,而我国又是从日本将行政行为效力理论予以引入,理论引入的间接性使得我国长期以来忽略了德国行政行为及其效力理论背后的法治国内涵与价值追求,只出于工具主义立场将行政行为、行政事实行为及行政合同等作为行政管理的方式或方法。我国学界一开始就接受日本公定力理论,甚至曾一度将此作为行政行为效力理论之主流学说,与我国传统制度与观念不无关系。我国历史上是中央集权制国家,无法治传统更无法治国背景。体现国家权威观的公定力理论一传至我国,我国传统体制及传统观念即给予其扎根生长之土壤。(www.xing528.com)
行政行为效力理论与制度植根于法治国背景之下,德国行政行为效力理论与制度的发展一直伴随着法治国理念与制度的发展而发展,而日本公定力理论的修正则体现了法治国下行政行为效力理论与制度的回归。我国《宪法》第5条第1款规定:“……实行依法治国,建设社会主义法治国家。”法治国理念与原则在我国宪法中的确立,为我国行政行为效力理论与制度的改革与发展注入了法治国内涵与价值追求,也为我国行政行为效力理论与制度的真正回归奠定了基础。法治国宪法原则首先要求司法分立、司法优位与司法公正,其为行政行为理论与制度的宪法基础,同时由此来确定与划分行政行为效力作用领域。其次,法治国宪法原则以及其衍生出的法的安定性、法的实质正义、依法行政(行政法治)、权利保障等宪法原则,对立法、行政及司法均有约束力,不仅是行政行为效力理论与制度的价值追求,也是行政行为应遵循的原则。
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