行政行为效力理论的变迁与行政程序法的制定

行政行为效力理论为其制度之支撑，效力理论之变化与发展决定着其效力制度的发展方向。当然，行政行为效力制度之发展及变化也同样可以影响其理论内容的修正与完善。构建行政行为效力制度，首先需要考察与之相应的效力理论内容，故在此简要介绍行政行为效力理论内容之发展与变化。考虑到英美法系国家不具有行政行为理论体系及其效力理论内容，在此只选择大陆法系国家中行政行为效力理论最具有代表性的德国与日本的相应内容以简单地勾勒出行政行为效力理论的产生与发展。

1.德国行政行为效力理论之变迁。1886年奥地利学者班纳兹克的《司法判决与实质确定力》一书首先提出行政行为与司法判决一样会产生确定力或者与此相类似的存续效力的观点。通过对司法行为确定力的考察，班纳兹克认为，行政机关的决定——除了某些特别行政行为，如宪法性的行政行为外——同样会具有确定效力。[20]通过对司法行为的重新解读，[21]班纳兹克认为行政机关的行政决定当属司法行为的范畴，应具有司法行为的实质确定力。[22]班纳兹克的观点在其所处的时代得到了奥地利学界的普遍认同，然而德国著名学者奥拓·迈耶与其他学者及部分法官却持反对意见。奥拓·迈耶认为，确定力的产生与程序设置以及行为种类有着直接和必然的联系。行政行为能够产生确定力应首先具备以下前提：该行为是在具有司法诉讼形式的，并有参与者共同作用的程序中产生的。由于当时的德国行政法中还没有此种类似于司法的行政程序，所以奥拓·迈耶和继他之后的许多学者都否定行政行为能够产生实质的确定力。随着社会与行政实务的发展，20世纪70年代德国著名行政法大师昂斯特·福斯特霍夫认为，行政行为实质确定力的产生与行为的种类有密切关系，只有特定的行政行为才能产生实质确定力（具备类似于司法判决的裁决性质，且以类似于诉讼程序作出的行政行为才具备产生实质确定力的可能）。[23]

行政行为确定力理论来源于司法确定力理论，但为了避免概念上的混淆，也为了使得行政行为效力具有独立发展的空间，德国许多学者建议在行政行为中不再使用与司法确定力相同的概念。1956年出版的《普通行政法教程》首先提出“存续力”概念，作者沃尔夫认为，行政行为无法具有与司法判决同样的确定效力，所以行政行为的类似效力就不能称为“确定力”，而应称为“存续力”，并且这两种效力的概念内涵之间不具有完全的对应关系。[24]在该书的第7版中，沃尔夫对存续力概念做了较大的变更与调整：“在许多情况下，只要一项行政行为的可撤销性根据普通行政法的基本原则被排除，该行为即具有实质存续力。而且行政行为的实质存续力只是指不可重审性，且只针对作出该行政行为的行政机关及其系属的行政主体。至于行政行为对于其他行政机关的决定性作用，则属于行政行为的构成要件效力。因此，程序法中的形式确定力和实质确定力在行政程序中的援用，只是为了构筑与行政行为废弃相关的实体法上的概念体系。”[25]

1976年德国《联邦行政程序法》颁布，该法第三部分“行政行为”第二章以“行政行为存续力”作为标题，但是却未对存续力的概念作任何界定。“行政行为存续力”标题之下的内容是行政行为的撤销、废止以及行政程序重新进行等条款，其说明：“行政行为，不只是特定类型的行政行为，而是所有的行政行为，至少在可知的范围内都会产生实质意义上的法律存续特性或存续力”。[26]之后，学界对行政行为存续力理论的阐述均在这部行政程序法的框架下展开，而联邦宪法法院1982年4月20日（BVerfGE60）和联邦行政法院1982年8月4日的两份判决对存续力的确立及发展起到了里程碑意义的作用。特别是，联邦宪法法院的判决明确肯定存续力的产生并不依赖于行政行为的产生程序和内容要件，所有的行政行为都能够产生存续力。同时，该判决从法治国下的法安定性原则中找到了行政行为存续力产生的真正宪法依据：“行政行为之所以能够生成类似判决确定力的存续效力，并非行政行为裁决性的内容特质或是形式化的作出程序的结果，而是法治国下法安定性原则的要求。”[27]

到目前为止，德国行政行为存续力概念还未得到解决，但对于存续力的有关内容达成了一定的共识：行政行为形式存续力“不可撤销性”的内涵与司法判决形式确定力基本相同，其意味着行政行为在法律救济期限终止后，不能再通过常规的解决途径被诉请撤销。对于行政行为实质存续力是否存在、其内容如何、界限何在等内容，学界并未取得一致认识，但主流观点认为行政行为实质存续力的产生是基于法治国下法安定性原则的必然要求。

2.日本行政行为效力理论之变迁。日本行政行为效力理论来源于德国，而其主要内容却以公定力为基础。公定力为学者美浓部达吉的“造语”，其主要内容体现如下：“公法关系作为不对等关系的特色首先体现于，只要在公法关系中国家的意思是有效成立的，其自身就具有决定这种关系的效力；只要这种国家意思没有被有正当权限的机关所撤销，这种国家意思就被推定为合法，任何人不得否定其效力。可以称此为国家意思的公定力。……（行政行为的）要件到底是否充足，作出这些行为的官厅有权以公定力进行认定，即使事实上这些要件并不充足，人民也只能对此服从，然后在法律认可行政争讼手段的情况下采取相应的争讼手段”。[28]我国学者认为，美浓部达吉的“合法性推定”是一种行政实体法上的评价，故将以此为基础的公定力概念称为“实体性公定力概念”。[29]

实体性公定力理论源于日本学说中“行政权的优越性”的传统观念，该理论经学者田中二郎之手，一直延续到第二次世界大战结束之后。田中二郎认为：“近代法治国家成立后，国家及其他行政主体作为公权力主体发动其权力时，必须根据人民代表所制定的法律按照其规定来进行。依法行政原理已经成为近代法治国家的基本原则。但即便是在这种情况下，也不能将国家及其他行政主体视为与私人对等的权利主体。……法律在国家及其他行政主体与人民之间，承认了权力支配的关系。在此意义上的国家及其他行政主体作为公权力发动所作出的行为，一方面受到法律的严格羁束，另一方面排除了普通私法的适用，获得了特殊的性质和效力，因为它是据法、依法作出的行为。这种特殊的性质和效力在实定法上并未明确规定，但实定法整体的构造无疑是以这种行为的存在为前提的。”[30]由此可见，田氏认为，行政行为的效力特别是公定力在法律上的地位或效力并非由法律明确授权规定而取得，而是以“行政主体（不同于我国行政主体）的优越地位”在法律上被承认为前提。

以实体性公定力概念为内核的行政行为公定力理论，在20世纪50年代开始就遭遇了较多质疑。多数学者以日本战后宪法构造中行政权与裁判权之间的变化，以宪法为依据否定公权力的先验优越性；以实定法举证责任的分配放弃了行政行为效力之合法性推定。当然，对以公权力的先验优越性来论证公定力的观点提出质疑者并不否定公定力本身的存在意义，放弃合法性推定者也并未放弃公定力概念。质疑者对公定力概念采取了修正态度，进而出现了“程序性公定力概念”。学者今村成和明确指出：“行政行为的公定力使行政行为作为有效的行为得到通用，但并不使其作为合法的行为得到通用。”[31]如果行政行为只要存在违法，不论其程度如何，相对人都可以拒绝该行政行为的拘束，那么“行政可能完全陷于停滞”，所以行政行为要有公定力。[32]行政行为的公定力是行政行为所具有的一种特殊效力，其内容是：“行政行为作出后，基于该行政行为作出这一事实，以将来撤销为解除条件，暂定性地将合法行政行为所具有的效力（拘束力）认定于该行政行为。”[33]由于这种基于撤销程序排他性的公定力只具有程序法上的意义，不涉及行政行为的合法性评价（换言之，既无合法性推定也无违法性推定），所以，可以称之为“程序性公定力概念”。[34]

程序性公定力概念形成于20世纪60年代，经今村成和、原田尚彦、兼子仁、盐野宏、小早川光郎等学者倡导，成为日本的通说，直至今日。[35]我国学者王天华综合日本的学说和判例，对程序性公定力概念的全貌进行了概略揭示，在此予以引用：[36](www.xing528.com)

（1）“行政行为即使违法，只要这种违法不是重大且明白的、导致该行政行为当然无效的违法，该行政行为就完全具有效力，直至其被合法撤销”。[37]（定义——违法但有效）

（2）公定力是行政行为所具有的“强制性地要求关系人承认其对法律关系作出的调整”的法律效力，[38]不管该行政行为“对法律关系进行的调整是否真正有效，都作为有效的调整在关系人中通用”。[39]（本质——作为公权力行使，违法但在法律上通用）

（3）不能在行政复议、行政诉讼等撤销程序以外的程序中消除行政行为的效力。（基础——撤销程序的排他性）

（4）公定力是“法律为了保证行政目的得到迅速而确定的实现”而赋予行政行为的特权。[40]（目的——行政的实效性）

（5）《行政事件诉讼法》和《行政不服审查法》中的起诉期限规定是“公定力的具体化规定”。[41]（法律依据）

（6）无效行政行为没有公定力。（边界）

（7）公定力不及于国家赔偿诉讼和刑事诉讼。[42]（范围）