浙大法律评论2018卷：行政主体先行处理的依据

行政主体先行处理的依据要解决的问题是行政主体在面对相对人违约时，以什么样的规范作为依据，对违约行为进行调查、核实并做出决定。摆在行政主体面前有两种依据，即行政协议和法律规范。

1.法律规范是行政主体先行处理行为的依据

何以法律规范才是行政主体先行处理行为的依据？以下理由可以支持这一结论：

首先，行政主体在面临相对人违约情形时，其不仅是协议的一方当事人，还是代表国家和公共利益的主体，它需要相对公正客观地调查、处理相对人违约行为。这种处理职权需要法律的规定而不是直接由协议授权，方能保证先行处理的合法性、公正性。

其次，行政主体作为公法关系中的主体，其实施行为的依据本应为公法规范。私法规范一般不能成为其行动的依据。行政协议作为双方协商一致的产物，其本身只是一种意思表示，不能取代国家和人民的意志。(www.xing528.com)

最后，行政主体先行处理是其行使行政优益权的具体体现。行政主体在行政协议的履行中享有行政优益权，而行政优益权的依据为法律规定，行政协议无法为行政优益权的合法性提供正当性。当然，行政优益权的这种法律依据可能是个别、单独的规定，也可以是立法对其统一的规定。总之，这并不影响行政主体以法律为依据，进行先行处理。

2.行政协议不是行政主体先行处理行为的依据

行政协议本身无法成为行政主体先行处理行为的直接依据。原因除了前文所述之外，也是因为行政协议只是双方意思表示一致的法律存在，但协议本身并不能等同于法律规范，违约并不等同于违法。否定这一点就意味着否定了法律作为判断相对人行为合法与否的最终和最高依据。

值得注意的是，如果行政协议中约定了行政协议相对人违约情况下行政主体单方的先行处理程序，则行政主体能否突破该协议，进行有关处理呢？笔者认为，这本质上不是一个行政协议能否成为先行处理的依据的问题，而是对行政优益权进行限制和约束的问题。既然行政主体在缔结协议时已经同意了先行处理的有关约定，行政主体也就同意了协议对自身先行处理的限制和约束，因而也不能在协议的范围之外行为，这也是对行政协议契约理念的维护。