遇到的问题及应对措施

在相对人违约情形下，行政主体先行处理也存在若干难以回避的客观困难和挑战，主要包括：（1）行政主体先行处理缺乏必要的职权依据；（2）先行处理有损害行政协议的合意性的嫌疑；（3）先行处理可能影响行政协议的安定性，损害相对人的信赖利益。

笔者认为上述困境实际上可以被克服。以下分述之。

1.关于行政主体先行处理的职权依据问题

依法行政原则是一切行政活动都必须认真遵守的基本要求。“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”^[10]依法行政要求行政主体做出行政行为时应当具有法定依据，最主要的一条就是职权法定。行政主体先行处理，如果涉及确认和催告相对人履行协议时，实际上是在做出一个新的单方行政行为，的确缺乏法律的直接规定，而是源自于协议的约定。不过，这与依法行政原则所要求的职权法定并不冲突，这是因为：其一，行政协议如果是合法有效的情况下，其也是法律的具体表现形式，对一个违反协议约定的行为进行处理首先是对协议的遵守，从而也是对法律的间接执行；其二，行政主体先行处理职权不仅指特定的具体职权，也指抽象的概括职权，前者见诸法律、法规、规章的特别规定，后者见诸组织法等的一般授权；其三，随着行政国家和给付行政的崛起，传统的形式法治主义向实质法治主义渐进，在某些领域（如行政协议等）行政主体在遵守最低限度的法治，甚至存在法律空白的情况下，其不能退缩不前，怠政懒政，消极不作为，相反地，行政主体需要更加积极主动作为，寻求一种善治的目标。

2.关于行政主体先行处理有损契约精神的问题(www.xing528.com)

行政主体对行政协议相对人的违约进行适当处理表面上看是对协议的单方面处理，但实际上则不然，原因在于：首先，根据契约的一般原理，双方当事人都有遵守约定的义务，相对人单方违约已经先一步打破了对行政协议中双方合意的遵守，这对于行政主体来说也是一种损失，即便是按照契约精神，行政主体也理应采取手段予以回应，并维护自身合法权益；其次，行政协议的本质属性乃是行政性，行政协议也是一种双方行政行为，行政主体与相对人签订行政合同的目的在于实现特定行政管理目标和公共利益。当行政协议相对人违反协议约定时，行政主体可以运用行政优益权先行处理，具有正当性理论和现实上的正当性；最后，在相对人违反行政协议约定情况下，行政主体进行先行处理是为了实现双方的合意而进行的对自身合法权益的一种“自力”救济行为，只不过这种“自力”救济行为必须符合法律规定，在缺乏法律规定时还必须符合行政法的基本原则。

3.关于行政主体先行处理有损行政协议的安定性问题

表面上看，行政主体的先行处理行为是行政主体单方面破坏了协议的稳定性，进而损害相对人的信赖利益。实则不然，理由如下：第一，行政主体的先行处理行为并非最终处理结果，相对人不满处理结果的仍然可以诉诸行政复议或者行政诉讼程序寻求救济；第二，行政协议的缔结和履行都必须遵守信赖保护原则，行政主体在相对人违约情形下的先行处理行为本质上是行使行政优益权的行为，但行政优益权的行使也受到立法、行政法一般原则、行政协议和司法审查的严格限制和约束；第三，即便是在先行处理程序中，行政主体也不能随意践踏行政协议的内容，其需要遵守法律规定的程序和正当法律程序原则，并保护相对人的信赖利益；第四，至于行政协议的安定性问题，在行政主体先行处理后，一旦进入行政诉讼或者行政复议程序，相对人可申请停止执行先行处理决定，就能维持行政协议的现状，也就间接保障了行政协议的安定性和相对人的信赖利益。

总体而言，笔者认为，在我国当前行政法律制度框架下，行政主体先行处理的思路是解决相对人违约的行政协议纠纷的最优选择。