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共犯理论在浙大法律评论中的相关研究成果

时间:2023-08-12 理论教育 版权反馈
【摘要】:从这一点出发,在无法设定其实行行为的结果加重犯中,不可能成立未遂或共犯。由于这种错误,其责任应该被减轻到盗窃的程度,即虽然与乙成立抢劫罪的共同正犯,但在盗窃的限度内承担责任。这种观点认为,在共同正犯中意思联络是不可或缺的要件,因此,共同正犯的成立范围归根结底只能限定于基本犯。

共犯理论在浙大法律评论中的相关研究成果

1.立足于行为共同说的观点

同样是立足于行为共同说,有的论者否定了结果加重犯的共同正犯,有的论者却得出肯定结论。例如日本学者西村克彦认为,应该整合性地把握作为构成要件之修正形式的未遂与共犯。从这一点出发,在无法设定其实行行为的结果加重犯中,不可能成立未遂或共犯。这是因为,即使从基本犯的实行行为出发也无法从观念上把握关于加重结果的实行行为。既然如此,就不可能在预见该结果的前提下着手实行该犯罪(如果存在这种预见,就已经不是结果加重犯的问题了)。据此,就不存在结果加重犯的未遂。同样地,关于结果加重犯的共同正犯,“以数人共同实行为必要条件的共同正犯和以他人的实行行为为前提的共犯,在结果加重犯中也不可想象其存在,因为对于加重结果,既不存在共同者之间的意思联络也不存在实行的分担,而且由于加重结果是后发的事实,不可能包含于共犯者的故意范围之内。因此,对于结果加重犯而言,只能在基本犯的限度内论及共同正犯的成立与否,之后就是各个行为人各自的问题。即导致加重结果发生的行为人成立结果加重犯,而其他共同者则仅限于基本犯的正犯”。[14]由此可见,西村博士虽然立足于行为共同说,但对这里的“行为”并没有做宽泛理解,而是从构成要件的定型性出发,要求必须是在“实行行为”上的共同。但由于西村博士将结果加重犯理解为故意的基本犯与过失的结果犯的复合,因此不可能对整个结果加重犯肯定一个实行行为,最多只能确定故意基本犯的实行行为,据此而否定成立结果加重犯之共同正犯的可能性。

同样的,日本学者牧野英一以及宫本英修也立足于行为共同说否定了结果加重犯的共同正犯。牧野认为,在结果加重犯上,虽然学说和判例都认为对于共犯者的其中一人所引起的结果,其他没有实施导致该结果发生之行为的共犯者也应该对该结果承担责任,但是,应该认为这是以其他共犯者对该结果存在过失为前提的。[15]与此相类似,宫本博士认为,如果依据共犯独立性说,那么,就应当根据各个共同者各自是否具备对该加重结果的预见而分别判断其是否应该对该结果承担责任。[16]由此可见,牧野博士与宫本博士主要立足于主观的共犯论,从共犯独立性说出发,甚至否认共犯者之间在违法层面的连带性,而应该对各个行为人的不法与罪责做个别判断,从这个意义上,不用说否定结果加重犯的共同正犯,甚至否定了共同正犯本身。

与此相反,日本学者木村龟二虽然立足于行为共同说,却对结果加重犯的共同正犯持肯定态度,即“行为共同说以具备共同实施某个行为的意思为足,并不需要对结果具有共同的意思或者共同的故意,因此,对于结果加重犯而言,只要具备共同实施基本犯之行为的意思,那么,所有的共同者都应该对该加重结果承担责任”。[17]由此可见,与上述的西村博士不同,木村博士对于“行为共同说”中的“行为”,做了比较宽泛的理解,即并不一定需要达到“实行行为”的程度,只要是前构成要件行为即可,而对于结果加重犯来说,只要共同实施了基本行为即可满足这种要求,因此可以肯定结果加重犯的共同正犯。

2.构成要件共同说

该学说主张应当区分共同正犯的成立范围与责任这两者,日本学者中野次雄将其称为“构成要件共同说”。具体而言,是否成立共同正犯,是客观的构成要件是否充足的问题,而各个参与者的责任判断应该与这一问题相分离做个别考察。以此为前提,要成立共同正犯,只要两人以上的共同行为充足了某个特定构成要件(并不要求是犯罪)即为足够。这是因为,共同正犯这一刑法上的观念,本来就并不意味着只有各自的行为都成立犯罪才能成立。而“共同”这一概念中毫无疑问本质上必须包括合意这种心理要素。但是,这并未要求各自的故意内容必须是一致的。作为对于共同行为的成立而言所必要的合意要素这种心理事实,与作为决定各自责任之故意内容的心理事实,在观念上必须分开加以考察。据此,中野博士认为,犯罪共同说并未区分共同正犯的成立范围与责任,混同了构成要件的问题与责任的问题,因此在本质上是错误的;与此相反,行为共同说则注意到了这种区分,但由于行为共同说认为只要共同实施了前构成要件行为即可成立共同正犯,未免丧失了构成要件的定型性,并导致共同正犯成立范围的不当扩大。因此,必须用构成要件对共同的范围加以限定。例如,甲乙共谋盗窃,甲在外为乙望风,乙在屋内实际上实施了抢劫。对于该案例,中野博士认为,由于甲在客观上与乙共同充足了抢劫罪的构成要件,因此成立抢劫罪的共同正犯,但对于甲而言,是“典型的事实错误”。由于这种错误,其责任应该被减轻到盗窃的程度,即虽然与乙成立抢劫罪的共同正犯,但在盗窃的限度内承担责任。[18]由此可见,该观点的核心主张与上述西村博士的主张几乎是一致的,但西村教授得出了否定结果加重犯之共同正犯的结论,相反,中野博士却得出了肯定的结论。这主要是因为中野博士将结果加重犯作为一个整体的构成要件,而不是故意的基本犯与过失的结果犯的复合形态。此外,虽然中野博士立足于行为共同说,但对于共同犯罪仍然坚持违法的连带性与责任的个别性这一原则,这也是其肯定结果加重犯之共同正犯的主要理论基础。(www.xing528.com)

3.立足于犯罪共同说的观点

日本学者香川达夫立足于犯罪共同说,否定了结果加重犯的共同正犯。这种观点认为,在共同正犯中意思联络是不可或缺的要件,因此,共同正犯的成立范围归根结底只能限定于基本犯。对于加重结果,只能分别考察各个参与人对该加重结果是否具有过失进而决定其是否应该对该加重结果承担责任。[19]由此可见,该观点将作为共同正犯之主观要件的共同实行的意思等同于故意的共同,于是,与立足于犯罪共同说从而否定过失共同正犯的论证进路是一样的。即使从责任主义的角度出发要求对加重结果至少具有过失,也无法得出肯定共同正犯之成立的结论。这是因为,如前所述,从犯罪共同说出发,大都得出否定过失共同正犯的结论。因此,只能分别判断各个行为人对于加重结果是否存在过失,进而决定各自的责任。

4.小结

如果将结果加重犯简单理解为故意的基本犯与过失的结果犯,那么,对于基本犯这一部分而言,成立共同正犯当然没有任何法理上的障碍关键的问题在于是否能对作为过失犯的结果部分肯定共同正犯的成立。于是,就可以将其还原为是否肯定过失共同正犯这一问题。关于过失共同正犯的学说状况,在前文中已做专章介绍,此不赘述。但将结果加重犯简单理解为故意基本犯与过失结果犯的复合形态,终究还是无法解释为何对结果加重犯科以如此重的刑罚。因此,最近在德、日刑法学界,对结果加重犯的构造进行重新解读,认为结果加重犯本身是一罪而非数罪,结果加重犯有其自身独特的实行行为的观点得到越来越多学者的支持。相应的,关于结果加重犯是否能够成立共同正犯,也不再着眼于从共犯理论出发进行讨论,而将重心放在结果加重犯的独特构造上。

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