部分欧洲国家法律体系也带有意大利《宪法》的特征。宪法国际化和宪法抵制性有什么关联?国际化是对以极权主义为特征的法律国家主义(legal nationalism)的反映。这并无任何新意,法律与政治本来就是一个硬币的两面,政治乃是政治权力的动态反映。[70]国际化开放可以表现为不同形式,既可以表现为遵守一般性公法原则(国际习惯法),也可以表现为履行条约。在后者中,国家宪法往往对国际人权公约体现出开放的姿态。这是由于人权公约与国家宪法在价值和内容上具有一致性。西班牙和葡萄牙就是典型的案例。
很多学者[71]认为这种开放性对宪法具有两种功能效果。一方面,这将会强化宪法的原有内容,对宪法前言(Verfassung)规定的基本权利提供制度保障。另一方面,宪法开放性具有转型性功能,为宪法基本权利体系提供新的血液以满足社会发展的需要。当然,宪法开放性并非是漫无边际的。例如,部分宪法原则确定的宪法特征构成了不可侵犯的宪法价值体系,同时也构成了对宪法开放性的限制。在所有宪法体系中,维护本国的宪法特征要优先于确保宪法的开放性。在国家层面,宪法学者希望用不同方法定义本国的宪法核心原则,例如意大利《宪法》确立的“共和制度原则”(forma repubblicana[72])和德国《宪法》确立的永恒性条款[73](Ewigkeisklause[74])。
本国宪法条款具有的宪法开放性不仅体现为域外规则在本国领域内的法律效力,同时也是本国政府组织和参与国际合作的最重要的指导原则。这些宪法规范以通行于国际社会和国内政体之共同价值和原则为基础。这类宪法甚至管辖国内掌握公权力的人员在国外的活动情况,以确保宪法价值在跨国领域中的实现。从这个角度来说,意大利《宪法》具有独特性,然而也反映了普遍性的国际发展趋势。[75]
时至今日,国家宪法无法提供一份穷尽所有基本权利的清单。多数国家都没有选择列举冗长的基本权利清单的模式,而是通过援引国际法和超国家法的方式保证特定的宪法价值(constitutional goods)实施。此乃赛义斯·阿纳伊兹(Saiz Arnaiz)提出的宪法开放性[76],并且对宪法解释产生了重要的作用。以意大利《宪法》为例,学者和法官们经过很长时间的讨论后认为《宪法》第2条确定的基本权利保障原则具有开放性的特征。[77]这就为意大利宪法法院承认和保障新的宪法权利(信息权、隐私权和环境权)提供了宪法空间并且通过释宪的方法更新基本权利的内容,以确保人本主义原则(principio personalista)的实施。前欧洲社会主义国家纷纷在20世纪90年代制定新的宪法时,埃里克·斯坦(Eric Stein)提出“渐进式宪法国际化的模式”[78]。然而,由于这些国家的立宪程序仅在宏观上受到国际化的部分影响,因此仅完成了斯坦提出的“宪法国际化模式”1/5[79]的进程。[80]
卡塞斯和斯坦认为中东欧宪法同意大利和德国的宪法具有共同的开放精神。[81]德国《魏玛宪法》是现代宪法国际化趋势的转折点。《魏玛宪法》源于德国对于第一次世界大战残酷性的认识。《魏玛宪法》的前言(德意志人民,基于各联邦之团结与建立新的自由与公义帝国之启发,将维护国内外和平与促进社会之发展。此乃本《宪法》之宗旨)和《凡尔赛条约》第227条将对外战争定义为“对国际道德和条约神圣性最大的侵犯”[82]就是魏玛共和国对战争反省的例证。
各种因素的结合产生了新的规范,其目的在于将内部与外部规范结合形成新的宪法秩序:《魏玛宪法》第4条规定“通行于国际社会的国际法规则在魏玛共和国法律体系内具有约束效力”。《魏玛宪法》第162条规定“德意志第二帝国承认国际法规定的工人权利,并承诺保障工人阶级享有社会权利的最低标准”。(https://www.xing528.com)
《魏玛宪法》第162条反映了立宪者希望在连接国内与国际秩序中创建比较性的价值。1931年西班牙《宪法》对议会参与国际事务做了开放性的规定。[83]西班牙1931年《宪法》从第7条开始[84]就做了宪法条文的注解,尤其是第65条规定“所有西班牙议会通过、国联制定以及属于其他国际法的规范”都是“西班牙立法体系的一部分”。因此,卡塞斯认为“西班牙《宪法》为实施国内立法必须符合国际法规范创立义务”[85],将侵犯国际法视为违反《宪法》。
最后,西班牙《宪法》规定的一系列议会在外交领域中的职权(签署国际条约和宣布战争[86])也属于开放性宪法的内容。现行的《德国基本法》是一部确立对外开放性的经典宪法文本。其前言开宗明义地宣布了“德国人民在上帝和人类面前”的责任并且确认“在成为团结欧洲的平等一员的基础上促进国际和平”[87]。《德国基本法》第25条规定“国际法普遍规则具有超越和优于国内法的效力”。德国法院在司法实践中以“友好性国际法解释”[88]技术为基础使得国际法可以影响德国法的发展。
西班牙和葡萄牙《宪法》代表着另一波宪法国际化的趋势。这两个国家立宪在世界范围内具有共同的独特性,即区分一般性国际条约和特定领域的国际人权条约。以葡萄牙《宪法》为例,第16条[89]确认了国际人权条约对本国《宪法》有补充作用。葡萄牙《宪法》承认《世界人权宣言》具有解释宪法基本权利的效力,这似乎排除了《欧洲人权公约》的宪法效力,但是葡萄牙宪法法院经常将欧洲人权公约作为解释《宪法》的重要参照标准。[90]
依据西班牙《宪法》第10条第2款的规定[91],国际人权条约在西班牙宪法体系中具有特殊的解释性功能。这意味着国际人权条约对宪法权利条款的实施具有解释性的导向功能(即使宪法法院明确地指出人权条约不具有宪法性地位[92])。这些二战前后欧洲宪法开放性的例证都无法与克里施描述的“宪制”概念相吻合。
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