浙大法律评论：实证法与法律秩序关系研究

关于法律的大多数定义——这些定义并非像有些时候说的那样真的纷繁多样——提醒我们，在上述讨论的意义上，我们正在处理一套规范系统以及一个主导性理念。阿奎那或许表达得最为明确，他称法律为“一套致力于共同善的理性法则（ordinance of reason），由照料整个共同体的人所制定和颁布”。但即便是格雷（Gray）和霍姆斯（Holmes）避免规范性定义的努力也确实有所削弱，特别在他们强调“法院，意即共同体的裁判机构为确定法律权利和法律义务而订立的规则”，抑或，按照霍姆斯公式（Holmesian formula），“对法院事实上将要做什么的预测，而非其他什么虚夸之物，正是我所说的法律”之时。因为“法院”或“裁判机构”之词意充斥着大量规范性含义，例如适当的组织模式、独立而非曲意逢迎以及提供有理有据的判决等诸多理念。

为法律拟定一个一般性定义实际上很难避免指向规范性标准的术语。之所以如此，原因在于法律这一现象本身就是由诸多力图实现的价值来界定的，离开这些价值法律便没有存在的依据。这些价值被冠以“合法性”之名，有时又被称为“法治”或更为简单的“法律秩序”。合法性是一个复杂的理念，包括诸多评判和批评那些所谓为“法律”决定的标准，无论这些决定是由立法机关抑或司法机关做出，也不论是在详细阐明一项规则还是将其适用于具体案件。

“合法性”或“法治”的关键要素，在于通过民意秩序（civic order）的理性原则对公权力（official power）进行治理。公权行为即便在最高权威层级，也会被纳入一张已获接受的一般规则之网，并受其约束。在这一理念存在之处，任何权力都不能免于批评，也不能完全自由地按自己的喜好去行事，无论其意图多么良好。合法性施加了一个客观的限制、测试、遵循标准，以及——并非次要的——理念实现的环境。

合法性概念已足够宽泛，但还不及正义概念宽广。正义亦是这样超越法律秩序之上。正义也许涉及财富分配、私人侵害的责任分担、犯罪或亲权的界定，等等。这些议题或许是一些政治决策问题，法律也许只用于执行决策。但决策并不主要是法律性的，许多替代性安排在法治框架下也是可能的。从正义角度看，政府应在多大程度上干预和指导社会经济生活是一个政治考量问题；而一旦政府决定实施更广泛的控制或涉入新的生活场域，其该如何行动便很快引致合法性问题。

合法性理念与规则的制定途径和运用方式有关，但大多数情况下，它并不规定法律规则和学说的内容。大部分规则，包括法官造法形成的规则，表达的都是政策选择，而这些选择并不仅仅由合法性的要求所决定。司法考量中的合同是否应被支持；一名交通事故案件中的被告是否应由于原告的疏忽亦促进了危害结果的发生而被免责；少数群体是否应被免于本该适用于其行为的责任——普通法处理的这些以及其他种种议题基本上都是一般的公共政策事务。从实践目的上看，特别是因为这些问题发生在争议裁决过程中，大量的政策事务其实是由法院在立法决策不在场的情况下裁定的，或为立法决策提供补益。在做出决定和设计实体规则的过程中，法院会考虑超越合法性理念之上的正义维度。合法性是正义的一部分，但仅仅是一部分。它的确是法学家关注的特殊领域，却非他们唯一的关切。另一方面，当法学家在合法性理念作为讨论焦点的领域之外行事时，法院便和其他政府机构一道共同承担起施行正义的职责。法律应如何规定或某一案件该如何裁决，并不仅仅单由合法性决定。这也取决于所涉主题的实质以及争议未决的诉求及利益。导致的结果是否公正，不仅仅取决于合法性。

尽管如此，在很多情况下，合法性理念也确实决定着某一法律规则或法律学说的内容。这种情况通常出现在规则之目的正在推行这一理念之际，最突出的实例便是关于起诉和证据之程序性规定的详细说明。此外，有关成文法解释的原则，包括许多宪法性法律，也直接致力于创造和维续“合法状态”这一目的。这些规则中的一部分在下述意义上乃“仅仅”是程序性的：它们乃是专断的便利手段（arbitrary conveniences），因为某些装置的必需性而被选择；也正因为如此，其他一些程序可能会被替代。另一些规则对合法性理念意图保护的实体性权利而言至关重要。这些权利包括所有那些我们称为民事权利、政治体成员作为完全意义上的公民而行动的权利，以及免于压制、专断性公权力的自由。再次，合法性理念并不旨在保护个体以对抗所有权力，而仅仅对抗那些带有权威色彩的行动主体对权力的滥用。当然，在社会中，我们或许必须扩展关于“官方”行动主体的观念。

或许以合法性理念为指导的最为困难的领域，乃是司法推理过程本身。当然，从本质上说，这属于程序法的一部分，但有着特殊的费解之处和特别的意义。这里的关键问题在于证明司法创制（judicial creativity）活动是“合法”的。创制活动（creativity）始终存在的事实——无论我们为其赋予何名——已不再引致激烈争论。但是，尚存疑难之处在于，是否存在某些超越法院之纯粹权威之上的事物或对晦暗不明的“正义感”的信赖，以支持这样一种观点——法官创制的政策拥有合法性的标签。

解决这一问题的途径之一是对法律传统，以及对已获认可的概念、原则、学说和规则的主要部分给予特别强调。通过研究这些既存的法律素材，法律在某种“弱”意义上可称是“被发现”的；同时，法律创制才能成为可能。通过采用为人熟知的概念建立连接过去的桥梁，并意图创造（虽并不能保证）一条顺畅的、渐进的转变路径，以从已获接受的政策转至另一政策。通过这种方式，法律技艺——这一概念通过其与法律素材之某一部分的限度和潜力，以及某些裁决模式之间的相似性而获得界定——可通过扩展正当性之职责（mantle of legitimacy）而缓和社会变迁。一项新的政策，如果能被纳入契约学说或切合于侵权法，便拥有特定的“法律”性质，这不过是因为它与特定概念相连。似乎可公允地说，法律的此种特殊功能被弱化了，因为对法律职业而言，这一功能的吸引力有所削弱。原因部分在于现代法律职业在避免语言晦涩、使政策目的清晰明了，以及在批评传统的法律分类方面所投入的兴趣。不过，有人或许会问，法律概念在界定法院获得的隐性委托权（implicit delegation）时所扮演的角色，是否已获得足够关注。这或许被想象成一种有效安排，社会借此允许法院在由已获认可的法律概念合集划定的范围内制定政策。有一种假设认为，这些概念是有限度的，而非无限；法律推理和司法行为包含着某些内在限制（built-in restraints）；立法机构并没有做出相反行为。

另一解决途径是强调合法性理念中自然理性（natural reason）——而非法律的“人为理性”（artificial reason）——的作用。在合法性的诸多特性中，其中之一乃是承诺追寻真理，追求思维的一致性，致力于对相关证据的逻辑分析和对被纳入事项的分门别类，以及有说服力的类比。在此种意义上，便不存在什么特殊的法律推理，有的仅是关于理性评估和科学探究活动的普遍逻辑。科学理念与合法性理念并非同一，但二者确有很多重合之处。如此，在法律权威中，以良好的推理——包括关于人类特性（human personality）、人类群体和人类组织的正确知识——为基础的司法判决，便可获致。

法律的含义（meaning）包含了合法性理念。尽管还未完全得以详尽阐发和具体描述，这一理念仍然是关于法律秩序的组成部分——尤其是特定规则和判决——的批判性评判（critical judgment）的源泉。当法律之一部分未能达到该理念设定的标准，在这一范围内该法律便缺少合法性。但是，这并不必然令其不再是法律；它或许是低劣的法律（inferior law），然而却恰当地命令所有承诺遵循作为整体的法律秩序的人给予尊重和承担责任。同时，一套成熟的法律体系将会发展出广泛传播合法性理念和摒除违法要素的诸种途径。

法律概念的微妙性和模糊范围，以及法律素材的多样性，应使任何试图在某些简单方案框架内界定法律的努力斟酌再三。尝试寻找这样一种方案往往导致对法律中更难界定的部分有所忽视，而对具体规则关注过甚。但即便对法律的粗略观察也会提醒我们，法律包含比规则多得多的东西。那些杂乱而含混地被附上“概念”“学说”以及“原则”等标签的法律概念，在权威性裁决中处于关键位置。“信赖利益损害”（detrimental reliance）、“诱引性妨害行为”（attractive nuisance）、“合理怀疑”“穷尽救济途径”“代理”以及“州际贸易”便是其中的常见概念，这些概念据称涵摄（grasp）了某些真相，并为具体规则的详尽阐释提供基础。另外，当然存在着更多一般性概念或原则，表达着诸如“有序的自由”（ordered liberty）所必需的条件或者罪犯乃是个体而非集体等种种意涵。将这些表述仅仅说成一种法律“渊源”（source）是无甚意义的；它们被过于紧密地织入法律思想的基本结构，并在决策中扮演过于直接的角色。(www.xing528.com)

法律中的多样性亦通过其他方式清晰呈现出来。例如，我们或许会谈及功能上的多样性：法律被用来组织公共事业，建立可强制施行的道德标准，在维续发展中的事业时调和各种差异，安排合同关系或婚姻关系的解除；制定公共拨款计划；开展调查；对某些私人联合组织进行规制，解散其他组织，等等。这些及其他功能仍有待进行合乎需要的分类和系统研究。显然，这样的研究乃是建构一种有效的法律理论的先决条件。

在法律宣告（legal pronouncements）所具有的权威中，同样存在众所周知的性质上的差异。如果某些意见被分割，或者法学研究所密切关注的诸概念之间出现明显的混同；如果规则或概念仅仅建基于已获认同的传统之上；更或一条具体规则与某一法律分支的一般原则发生龃龉——如此，这些观点或判决的权威性便遭到削弱。如果所有法律都具有权威性，那么其中一部分会比其他部分更具权威性。

这些考量亦支持了富勒的如下观点：法律秩序拥有一种隐含或内在的道德性^[6]，这一道德性由独特的理念和目的所界定。当然，这么说并不是要终止研究，相反，实则要开启之。我们必须学会对如下两类情形做出更明确的区分：一种是仅仅作为糟糕的公共政策的“恶法”（bad law），另一种是法律之所以“恶”，乃是因为其违背或未完全实现合法性理念。对于公共目的如何影响法律原则这一问题，我们必须获致一种更好的理解；正如当我们意识到在刑事司法领域，社会将联结得更为紧密，从而普遍要求在刑事案件中加强对犯罪意图的举证以及禁止任何追溯性立法。

如果法律秩序包含一组标准和一种可供批评与重构的内在根基，这样便为一种可行的正义理论奠定了关键基础。在其对自然法立场持同情态度的论述中^[7]，莫里斯·科恩（Morris Cohen）基本正确地论证道：我们必须能够从诉诸“实然法”（the law that is）转变为诉诸“应然法”（the law that ought to be），从诉诸“实证法”（positive law）转变为诉诸正义原则（principles of justice）。但他并未真正意识到，至少某些正义原则乃是合法性理念的组成部分，因而也属于“实然法”之一部分。在许多情况下，我们诉诸的对象，往往从法律中的具体规则或概念转向其他概念，以及同样作为法律之组成部分的更一般的原则。这一过程有时被称为从“规则”到“作为整体的法”（“法律体系”）^[8]，这一路径有其优势。但若此一路径意味着“作为整体的法”是某种脱离实体和难以具体化的东西，特别当我们实际上意指合法性的一般原则与更为具体的法律材料之间存在对立关系时，这一路径便凸显出了局限性。无论作为具体的规则还是作为整体的法律，两者均隶属于一套规范系统，这一规范系统的“存在”包含了批判性原则和发展进化的潜在可能性。

因此，我们可根据该方法赋予“实证法”以恰当地位与意义。“实证法”意指那些被恰当组织起来的权威体系所界定的公共义务。这并非法律的全部，亦可能导致恶法。当某些权威性实体确立了某一特定结论——这一结论以一种明确无疑的规则或恰当提交的判决形式表示出来——那么我们可称法律是“实证的”。这一界定与霍姆斯的提议不同，霍姆斯认为法律乃是法院将要做之事，也由此假定了他如此界定实证法。而就我而言，我所强调的乃是法院已做出的行为，因为法院将做什么或许取决于法律素材的整体内容。

实证法是经由解决法律问题而形成的产物。法律秩序有生产实证法的任务，以作为社会规制其成员行为和解决争端的最佳努力。我们所做的不过是受法律原则的不完全引导，或许因为这些原则本身是不完备的，但却维续了法律的存在。如此，法律便要求获得遵从。实证法导致个人不再能针对具体问题进行个人倾向选择和判断。当然，暂停某些个人判断，并不必然意味着不能有自己的判断，只是其他一些人的判断成为个体行为的权威性指导。在此一意义下，暂停个人判断的效力便是正当的，因为对实证法的遵从对于该系统整体的存续和完整性均是必要的。一个系统要正常运转，如下措施必不可少，即仅有被特别指定的个体才能通过修改或重新解释实证法，或在特定案件中其他规定仍有效力的情况下通过调整其效力运作方式，而免于实证法的调控。

遵从实在法而不考虑个人私性的判断，并不意味对理性的背弃。相反，如同长久以来所正确理解的那样，遵循实在法乃是对作为整体的规范系统进行理性认同的一项自然结果。这绝非摈除了对实证法进行批评或验证的可能性，包括宣称其空洞和无效。但是，批判、评测或修正是在更宽广的法律秩序的框架下进行的，并在它们互相关联时诉诸各自的理念和目的的指导。其中尤为重要的乃是法律官员——包括私人法律顾问——批判性回应实证法的义务。

显然，实证法包含专断因素。对于必须遵守它的人而言，实证法在某种程度上不过是一种赤裸裸的事实或命令。这种专断要素虽然是必要和不可避免的，但却与合法性理念相龃龉。因此，法律秩序的恰当目标，以及法学家的独特贡献，乃是不断减少实证法的专断性程度。这一法则与自然科学中的情形类似，自然科学的目的，是降低经验主义在其中的影响程度，也即在科学知识的语境中，减少仅根据现实获得、而在理论上缺乏依据的结论的数量。

如果减少专断性被认为是法理学的中心任务，那么从长远看，自然法哲学便是努力的方向。无论自然法哲学的面貌如何多样或暴露出或多或少的具体局限，自然法的概念仍幸存下来，并随着时间的推移而逐渐发扬光大。这一切均肇因于最大限度地减少法律秩序中的专断意志这一要求。这一哲学的基本目的在于将法律置于理性的基础之上。然而，接下来的问题是，我们将如何理解“理性”的含义？我将这一概念与杜威的“智识”（intelligence）概念进行比较；根据他的基本教导，“智识”意指科学地探究，包括对恰当结果和价值的探求，乃是通往正义科学或自然法的路径。