利益衡量存在及适用方式，浙大法律评论

作为一种思维导向，利益衡量普遍存在于司法过程之中，法官总是在对各种利益的确认和取舍中形成裁判结论。指导性案例21号是行政诉讼案件，但是，其对利益关系的处理方式与民事案件并没有实质意义上的区别，二者的区别很大程度上只是在于处理的内容和对象不同。“行政法作为公法，其规则的产生并非创造之作，而是从私法中发展、演变出来的；但行政法之所以与私法大相径庭，其间的差异决定性原因在于‘公共利益’。”^[37]表面上看，将民事案件中的利益衡量扩展到行政案件，是指导性案例21号的创新，实质上二者在源流关系上就相当一致。这也再次体现了利益衡量作为整体思维导向的地位。截止到2018年底，最高人民法院已经发布了20批106个指导性案例，涵盖了主要的部门法，使得指导性案例初具规模。除了指导性案例21号之外，最高人民法院公布的很多其他指导性案例也通过不同方式，体现着利益衡量的思维导向作用。我们可以将其大致分为实体法和程序法两个基本类别。

一方面，由于利益衡量主要是针对实体裁判结果，因此，指导性案例中利益衡量的导向作用直接体现在实体法的运用之中。传统民商事领域是利益衡量的发源地和主要运用场所，利益衡量在该领域中表现得比较突出。例如指导性案例8号中，争议的核心问题是，公司在正常盈利的情况下，能否因为出现管理上的“僵局”（公司治理结构失灵）而解散，裁判结果肯定了解散公司的结论。^[38]这一结论也包含着利益衡量的导向：虽然短期来看，解散正在经营的公司会产生一些消极后果，但是，公司治理结构的规范化能够在长远的角度保证市场经济更加健康。在短期利益和长远利益的博弈中，司法判决选择了后者。在行政案件中，一般来说行政机关往往代表着公共利益，但是，公共利益的优先性并非绝对，特别是在行政机关滥用行政权力，损害公民个体利益时，就不应再继续坚持原有的利益位阶关系，这正是指导性案例6号所针对的问题。在该案中，法官充分挖掘了《行政处罚法》第四十二条中“等”字的含义，将“没收较高数额的财产”也纳入到“等”字的范围之中，进而强调行政机关针对该类处罚也应当告知听证权利。^[39]这种裁判结果虽然在挖掘法律规范的边缘意义上显得有些剑走偏锋，但是在实质上维护了行政相对人的听证权利，有利于规制行政机关的处罚行为，在最根本的目的上仍然是保护最广泛的公共利益。特别需要指出的是，传统司法观念并不重视甚至力图削减利益衡量在刑事司法中的运用，但是，基于社会的情势变更、对个案正义的满足以及在出现复数解释时选择的需要，刑事司法领域中也需要进行细致的利益衡量。^[40]指导性案例4号和12号都是故意杀人案件，在对多种从重和从轻情节进行综合衡量之后，这两个案件都判处死刑缓期执行，同时限制减刑。两案的判决也都经历了再审的过程，从死刑立即执行到死刑缓期执行的变化也是为了在最大限度上实现社会整体利益的提升，既能够有效打击犯罪，又能够有效改造罪犯，实现法律效果和社会效果的统一。

另一方面，指导性案例还提供了程序法灵活运用的思路，从而间接地在实体结果上进行利益衡量。法官基于利益衡量导向，能够形成对案件基本性质和结果的判断，但是，仍然需要多种方式实现或者验证该判断。除了实体法上的分析之外，利用程序法也能够间接地实现该目的，从已有的指导性案例来看，这种方式大致可以分为两类。（1）利用实体制度中直接规定的程序。例如指导性案例20号，裁判理由认为，从专利申请公开到专利权被正式授予，中间状态被称为临时保护期，在临时保护期内使用专利的行为，延续到专利正式被授予后，也不是侵权行为，只是应支付必要的费用。基于《专利法》规定的申请程序，临时保护期属于一种过渡的中间状态，是为了调和申请人和使用人之间的利益关系。^[41]这实质上是法官准确解读了实体法规定程序中所包含的、利益衡量结果，并在此基础上做出了裁判。（2）灵活运用程序法提供的具体方法，比较典型的方式是证明责任的分配。虽然民事诉讼中“谁主张谁举证”是基本原则，但是，具体个案的情况要更加复杂。例如，指导性案例17号中，法院的生效裁判认为：“被告合力华通公司没有证据证明张莉购买该车用于经营或其他非生活消费，故张莉购买汽车的行为属于生活消费需要，应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。”^[42]对于汽车能否属于《消费者权益保护法》中的“生活消费”一直存有争议，该案例的裁判结论给出了肯定的答案，而且其方式是将举证责任交由经营者一方，这就减轻了弱势方消费者的举证困难，实现了二者的利益平衡。类似的情况发生在指导性案例23号中，同样是消费者案件，法院生效裁判认为：“原、被告双方对孙银山从欧尚超市江宁店购买香肠这一事实不持异议，据此可以认定孙银山实施了购买商品的行为，且孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营，欧尚超市江宁店也未提供证据证明其购买商品是为了生产经营。”^[43]在利益衡量的思维导向下，法官更多地通过举证责任的分配来照顾弱势一方。这种程序法上的灵活适用，最终仍然是为了实现整体上的实体利益平衡。

从以上对已有指导性案例的分析可以看到，利益衡量导向有着多种存在样态，是法官在司法实践中需要特别关注的。但是，由于利益衡量是一种主观心理状态的结果，很难通过统一的步骤和程式进行规制。虽然指导性案例能够为此提供一些可资借鉴的资源，但是，总体上，为利益衡量设定严格适用方式的尝试，大多过于理想、繁复而难以落实，经常被司法者忽视或者放弃。换言之，利益衡量的具体适用方式应当更多的是描述意义上的，而非规范意义上的，是对司法者的建议和参照，而不是指示和命令。具体来说，法官在以利益衡量为思维导向时，至少需要着重注意以下几个方面。

第一，明确涉案利益的主体、类型与性质。司法过程多是由一方提出针对另一方的诉讼，表面看起来利益的主体比较明显而直接，在简单案件中也的确如此。但是，对于需要全盘分析和了解案情的法官来说，司法过程是相当复杂的，涉及的利益关系经常并不局限于当事人，主要诉讼法类型中的“有利害关系的第三人”就是这一情况的制度表达。“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各法益的‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’。然而，‘衡量’也好，‘称量’也罢，这些都是形象化的说法；于此涉及的并非数学上可得测量的大小，毋宁是评价行为的结果。”^[44]更重要的是，同一利益主体的同一行为可能带有多种性质，例如指导性案例21号中，秋实公司建设经济适用房的行为，既包含了公共利益，也包含着个体经济利益。这种复杂的情况给法官的决策带来了一定困难，也使得法官不能依据利益衡量导向“一步到位”地获得裁判结果。明确利益主体、类型和性质，仅仅是必要的前提，法官还需要进行后续思考和探知。

第二，在确定多种利益及其关系的基础上，形成基本的裁判结果倾向。在大多数普通案件中，利益衡量的位阶关系已经由立法者事先确定，司法者只要尊重立法者的意图即可。在这种一般情况中，法官尊重的是客观的“制度利益”。当制度能较好地体现社会公共利益时，该制度利益就不能破坏，只能作价值补充和漏洞补充。但是当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应该大胆地打破它。根据制度利益与社会公共利益的关系，利益衡量在具体案件中的展开可分为三种情形：（1）制度利益无缺陷时的衡量；（2）制度利益存在缺陷时的衡量；（3）制度利益违背社会公共利益时的衡量。^[45]在这些带有疑难色彩的案件中，法官需要发挥能动性，在利益衡量导向下确定裁判结果。法官此时进行利益衡量的标准或者动力就是自己的“法感”（法律感）。耶林认为，在处理个案时，法官要先“听听你们法律感觉的声音，然后才开始作法律上的理由构成。如果论证的结果跟法律感觉不一致，那么这项说理就没有价值”。考夫曼也认为，在个案的判断上，反思地预先采取结论，作为暂时的假设，作为诠释学的先前理解，对法官来说是不可避免的。基于以上的观点，法感的功能在于：作为一种正确的先前理解的能力，具有设证的特性，它可以帮助得到一个初步的、暂时性或假设性的解决问题的方向。^[46]在制度利益的预先设计缺位或者严重不当的情况下，法官需要运用法感来确定判决方向。而法感的来源与法官个人有着直接联系，教育经历、业务素质、经验、教训等等，这些混杂的因素都可能对法感产生影响，但又很难说是决定性影响。外在因素能够形成一定的规制，例如实体法和程序法的相关规定，法官的待遇保障与业务培训，法律职业共同体的整体自律等等，但是，这些外在因素的作用也是非常有限、非决定性的。法官在这个阶段基于利益衡量导向形成的判决方向，是一种主观的初步认定，有待于后续的司法程序进行修正和完善。(www.xing528.com)

第三，通过在具体的裁判论证理由之间形成融贯关系，来检验、补充和完善初步形成的裁判结论。通过对指导性案例21号的分析可以看到，无论法官使用何种具体的法律方法，都能够形成比较一致的结论。这些适用结论都能够成为支持最终判决结论的正当理由，它们之间形成了融贯关系。融贯关系具有这样一些特征：（1）它在逻辑上是一致的；（2）它阐明了一种高度的或然的一致性；（3）它阐明了很多在信念体系各组成部分之间的相对较强的推论性联系；（4）它是相对统一的，比如说，它没有分裂为相对没有联系的子系统；（5）它几乎没有包含无法解释的异常现象；（6）它提出了一种相对稳定的，到最后仍然是融贯的世界观；（7）它满足了观察的需要，这意味着它必须包含把一种高度的可靠性归因于数量合理的认识上自发信念的法律。^[47]可以说，融贯关系意味着一系列理由之间不仅没有内部矛盾，而且能够相互印证和支持，共同证成同一结论。我们完全可以用适用不同法律方法形成结论之间的融贯关系，来检验利益衡量导向最初形成的判决结论。“一项法律教义学的规范主张（与/或一项解释主张）的有效性因而并不是符合论意义上的真理，毋宁是在融贯论意义上才为真。即使是一项模糊的规范，也总是如此。”^[48]强调严格依法裁判的法律教义学是法律方法的理论归属，在既有的法律规范无法提供合适答案的前提下，利益衡量的初步结论也很难以其为依据进行检验。因此，通过诸多裁判理由之间的融贯关系进行检验，则是比较现实的稳妥途径。

第四，充分发挥司法程序的多种功能，尤其是发挥当事人的积极参与作用，也能够印证或者修正利益衡量的最初结论。前两个阶段都是以法官为主体，而司法程序的运行则使得当事人具有了充分表达自身意见的机会，能够完善法官对案件的解读，包括印证或者修正利益衡量的初步结论。“程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。”^[49]在有充分机会表达其利益诉求和支持理由之后，法官会进行“去伪存真”的辨识工作，选择那些更加全面、有说服力或者与前述论证理由形成融贯关系的内容，作为修正利益衡量结论的参考，发挥司法过程“兼听则明”的功能。此时利益衡量的结论是由多方主体进行理性商谈后获得的综合性结论。较之于前述法官所形成的独断式结论，这种综合结论更加全面和细致，能够集合利益相关者的智慧，在形式上和实体上为最终的判决结论提供正当性基础。针对利益衡量的现有研究成果中，为利益衡量设计精致步骤的探索屡见不鲜，但是却很少有统一答案。

第三和第四方面排斥了这种“出力不讨好”的方式，充分发挥利益衡量的宏观导向作用，而将细致论证交由其他法律方法，从实体和程序两个方面验证和修正利益衡量导向确定的原初结论。可以说，第三和第四方面为司法者适用利益衡量提供了一种比较简洁有效的途径，也成为整个适用过程中的关键环节。

第五，对利益衡量的导向作用保持必要的警惕。虽然我们可以大致描述利益衡量导向的一般适用方式和步骤，但是，利益衡量归根到底仍然是法官的主观心理状态，相对的自由意志也难以简单地、直接地通过外部因素进行制约。更重要的是，利益衡量导向所形成的，仅仅是初步结论，仍然需要修正和完善。即使经验再丰富、具有高超实践理性的法官，也不能保证利用法感初次进行利益衡量时就能够获得最终答案。因此，我们需要对利益衡量所能够发挥的作用，保持适度的警惕，尤其是针对其中可能产生的某些消极倾向。例如“唯实体结果论”：法官过于相信先入为主的初步结论，在司法过程中戴着有色眼镜进行选择，仅仅确定那些支持自己初步结论的理由和观点，忽视甚至压制那些相反观点。这种倾向在司法实践中并不少见，过分裁剪案件事实和相关证据是“唯实体结果论”的典型做法，也是大量错案产生的原因。再者，法官在进行利益衡量时，也要注意不能超越法律规范的文义，这是保守判决合法性的底线要求。一旦超越文义解释所确定的最大规范含义范围，最终的判决将缺少直接的合法依据，连形式合法性的外在条件都无法满足。另外，利益衡量的实践运用也不能机械适用利益位阶关系，因为所有的利益位阶关系都是原则性的、一般意义上的，未必能够在每个案件中得到完美的适用。例如，由强制拆迁所引发的行政诉讼中，往往行政机关代表着公共利益，相对人一方主要代表着个人经济利益，但是，法官不能简单地适用“公共利益高于个人经济利益”的位阶关系一判了之，而是应当具体考察行政行为的合法性与合理性，尤其是要突出地保护弱势一方的合法权益。如果不顾具体案情而直接适用利益位阶关系，最终的判决结果可能导致两败俱伤的悲剧。基于片面强调公共利益所导致的弊端，也有学者提出行政诉讼应当遵循“个人利益和公共利益相统一”的原则^[50]。简而言之，正是因为利益衡量导向可能会使得法官陷入以上误区，我们才特别需要对利益衡量的实践运用保持必要的警惕。

由以上几个方面可以看到，立法者确定的制度利益关系、司法者在个案中初步认定的利益关系，以及当事人提出的利益诉求，这三个部分实质上都包含着特定纠纷中利益衡量的处理结果，并在司法过程中通过相互沟通和商谈确定最终的衡量结果。这是利益衡量应然的具体适用方式。其中，法官发挥着主导作用，辅之以当事人的积极参与，是利益衡量最终获得妥当结果的重要保障。