法律原则的隐性适用在浙大法律评论

在司法实践中，大多数案件都是依据法律规则进行裁判，法律规则也是法律方法重点适用的对象。但是，这并不意味着法律原则无法对司法过程和结果产生影响。在特定的案件（尤其是疑难案件）中，法律原则还是会起到重要作用的，虽然未必以直接显性的方式。在指导性案例21号中，“任何人不应从自己的错误行为中获利”原则就是如此。

在面对着多种法律依据及复杂关系时，司法者需要对其进行总体把握，进而选择最为合适和恰当的法律依据，此时，法律原则就能够发挥这种指引作用。“如果在一个案件中涉及多个条文，或者法官在多个条文之间选择时发生冲突，那么法官等法律人就可以用原则确定一种法律关系或协调法律条文之间的冲突。这正是原则统领具体法律条文的含义之所在。法律原则所体现的价值倾向及涵盖面宽的特点，使其正好在此处发挥提纲挈领的作用。法律原则作为对思维者的一种约束，规范着解释者的思维走向，发挥协调作用。”^[30]在指导性案例21号中，双方当事人都提出了有力的法律依据进行论证，在单独分析这些法律依据时也大体能够自圆其说。但是，作为居中者的法官需要进行整体把握。如前所述，利益衡量的结论往往是在最初接触到案件基本信息时就已经酝酿着判决的宏观走向，而作为法律感的重要内容，法律原则实质上此时以间接的方式帮助司法者进行了利益衡量的构建，是利益衡量导向的组成部分之一。

当然，本案中，“任何人不应从自己的错误行为中获利”原则并没有直接出现在裁判理由之中，因为法律原则的直接适用需要具备多种条件。这些条件大致包括：（1）只有穷尽法律规则的时候，才能适用法律原则；（2）法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；（3）若无更强理由，不适用法律原则。^[31]虽然这三个条件并不处于同一层面上，也无须同时满足，^[32]但是，可以肯定，法律原则在司法过程中的直接适用往往面临着很多困难和负担，适用者需要进行大量的论证和说理。这对于当下占有社会资源并不充分、权威性有所欠缺的中国法官来说，是高风险的审判方式。因此，即使在最初通过法律原则等方式确定了利益衡量的结果，法官们仍然不会选择将法律原则直接作为裁判的理由，而是选择在法律原则的指导下分析并确认法律规则之间的关系，并以此作为裁判依据。

需要特别说明的是，除了广泛认可的“任何人不应从自己的错误行为中获利”原则之外，还有一些其他行政法原则也在指导性案例21号中以隐性方式发挥着类似作用。例如公共利益原则。二战后，世界各国开始普遍制定行政程序法，以公正为原则，权利保障为目的，《葡萄牙行政程序法典》直接规定谋求公共利益及保护公民权益原则。^[33]虽然理论界对于如何界定公共利益从未形成一致意见，但是，这并不能否认公共利益原则在行政法中的重要性。“公共利益的意义表现在它是行政法的核心概念，是行政法的运用、解释和权衡的普遍原则。”^[34]更重要的是，在抽象意义上无法界定的公共利益，却可以在具体个案中通过利益衡量而获得确定的内容，指导性案例21号就是例证。公共利益优先于个人经济利益已经成为较为固定的利益位阶关系，行政诉讼案件自然也应当遵守公共利益原则。本案所有裁判理由，都指向将公共利益置于优先的地位，无论是国防安全利益还是居住经济适用房的社会公众利益，都是法官推崇公共利益原则的具体体现。同“任何人不应从自己的错误行为中获利”原则的适用方式一样，公共利益原则也是以隐性的形态在利益衡量的过程中发挥潜在作用，而没有直接表述在判决理由之中。当然，这并不妨碍最终的判决结果在实体意义上巩固、推动和增强公共利益。(www.xing528.com)

再如比例原则，广义上比例原则包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。其中，均衡性原则又被称为狭义比例原则，或者法益衡量原则，强调的是在造成的损失和获得的利益之间存在着相应的比例关系。比例原则中利益衡量的主体是以司法权为中心而展开的。比例原则的适用过程中，必将面对诸多冲突的利益，进而在不能同时满足各利益的情形下，需要对各种利益进行衡量。^[35]对于指导性案例21号来说，法官需要在综合比较私人利益和公共利益的基础上，确定以较小的惩罚和损失来实现较大的利益。“行政审判中适用比例原则是人民法院在均衡保护的层面上对公共利益和个人利益进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也对行政相对人限制和利益损害最小的手段。因此，它实质上是一种利益衡量的过程和方式。”^[36]从这个意义上说，指导性案例21号中比例原则的适用，再次展现了利益衡量作为思维导向的地位和作用。

以上几个方面的分析，都是运用操作性比较强的具体法律方法来检验和巩固最初利益衡量所形成的基本判决性质。当然，能够发挥这一作用的具体法律方法还有很多，例如当然解释方法：根据“举轻以明重”，在合法的建设行为都需要建设防空地下室或者缴纳易地建设费的情况下，违法的建设行为就更应当尽此义务。再如，与目的性限缩密切联系的目的解释方法，将涉案的多种法律和规范性文件的目的进行整合之后，以此为依据也可以得到本案的最终结论。可以说，在法官根据作为导向的利益衡量确定判决的基本结论之后，适用更具操作性的其他法律方法也能够形成支持该判决结论的理由（虽然未必都表述在判决理由之中），这样就能够进一步确认利用利益衡量确定的判决结果。

当然，虽然对指导性案例21号的前述分析能够形成一致结论，进而巩固利益衡量的结论，这并不意味着每个案件都是如此。如果法官利用不同法律方法分析同一案件的利益衡量结论，却得出了不同甚至相左的结论，那么，就需要根据这些差异结论对最初的利益衡量结论进行修正和完善，最终尽可能地形成一致结论。对该问题的分析可能需要借助于更加复杂和有代表性的案件，已经超越了对指导性案例21号的探讨，有待另文细致阐述。