基于利益衡量的裁判结果指向-浙大法律评论2018卷

在指导性案例21号中，呼和浩特市人民防空办公室认为，该市秋实房地产公司开发的经济适用房工程应当按照相关法律规定，修建战时可用于防空的地下室，但是该公司经人防办通知后仍然没有修建地下室，也没有缴纳相关建设费。该人防办决定向秋实公司征收“防空地下室易地建设费”（以下简称防空建设费），秋实公司不服此决定而提起诉讼。两级法院都维持了该行政决定。^[8]从直接的涉案利益主体来说，一方是秋实公司，另一方为人防办。前者主要代表私人的经济利益，而后者主要代表国防安全利益，是公共利益的一个具体表现和组成部分。但是，更加细致地分析涉案的房地产工程可以看到，经济适用房的住户实质上也属于该案的利益主体，而该案的核心问题——秋实公司是否应当缴纳防空建设费，也与该利益主体有着直接关联。

虽然指导性案例21号是行政诉讼案件，但是，该案实质上属于不同社会利益主体之间的权利认定和分配问题，更加接近于民事案件的裁判思路。“实际上，行政法的许多概念、规则、原则，都是从‘公共利益’这一总的要求出发从私法中借鉴出来的。”^[9]因此，在涉及公共利益与私人利益之间的衡量时，我们完全可以借鉴私法领域中裁判民商事案件的方法论资源。一般认为，多样的利益之间存在着比较固定的位阶关系，而社会公共利益优先于个体财产利益的规则就是其中的基本内容。在指导性案例21号中，秋实公司的经济利益属于个体财产利益，而人防办强调的国防利益则大致属于社会公共利益的方面。该案的争议问题在于，秋实公司所开发的经济适用房项目，是为了满足低收入家庭的住房需求，虽然其中带有私人经济利益的色彩，但是，惠及众多低收入群体的经济适用房项目也明显具有社会公共利益的属性。在抽象意义上，社会公众利益和个人经济利益完全实现良性互动，在保护上并不存在根本性的冲突和矛盾：一方面，个体财产利益的有效维护依赖于良好的社会公共环境，只有在社会公共利益得以良好实现的社会，个体财产利益才能得到最有效的保护和最大化的实现；另一方面，个体财产利益的有效保护，也利于促进社会公共利益目标的实现。^[10]但是，具体的司法实践并非抽象的理论设计那般完美，个体经济利益和社会公共利益之间仍然会出现错综复杂的关系，如何在具体案件中厘清和界定这些关系，都是对司法者提出的挑战。

就指导性案例21号来说，在秋实公司所开发的经济适用房项目上，同时体现了个体经济利益和社会公共利益的双重属性，司法者需要判定其与人防办所代表的另一种社会公共利益（国防安全利益）之间的关系。当然，对于司法者来说，在法律有明文规定的时候直接适用该规定，是判定利益位阶关系的直接方式。但是，对于指导性案例21号来说，此种解决思路难以直接发挥效果。

从秋实公司的利益出发，开发经济适用房一直享受了多种法律法规的政策优惠。国务院《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》第十六条规定，“廉租住房和经济适用住房建设、棚户区改造、旧住宅区整治一律免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金”。建设部等七部委《经济适用住房管理办法》第八条规定，“经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金”。基于以上两条规定，秋实公司认为防空建设费也属于上述行政事业性收费的类型，人防办的决定缺乏法律依据。

单独从以上两条法律依据来看，开发经济适用房的秋实公司的确能够自圆其说。但是，法官需要更加全面地分析整体案情，才能够真正实现“兼听则明”的效果。本案案情的特殊之处在于，秋实公司在开发经济适用房时，其建设行为存在着一定违法之处。《中华人民共和国人民防空法》第二十二条规定：“城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。”由国家国防委员会等部门发布的《人民防空工程建设管理规定》第四十五条至第四十八条针对防空地下室建设问题进行了规定，主要内容是城市新建民用建筑应当按照一定比例修建专用的防空地下室，如果有法律规定的特殊原因不宜修建的，经批准后可以不修建，但是应当缴纳防空建设费。结合本案案情来说，秋实公司开发的经济适用房项目，属于城市新建民用建筑，应当建设防空地下室。秋实公司未修建防空地下室的行为属于违法行为。而有利于秋实公司的两条规定都没有明确，建设经济适用房中的违法行为是否也属于能够免除行政事业性收费的范围。简而言之，在关于经济适用房建设的相关规定中，没有直接条文规定违法建设行为能否免除各项行政事业性收费。(www.xing528.com)

法律规定不明确是造成疑难案件的主要原因之一，也正是利益衡量发挥作用的场合，需要法官发挥其创造性和能动性。本案的主审法官对其中涉及的利益关系进行了区分，并对涉案利益进行衡量之后做出了裁判。在裁判理由部分，主审法官首先总结了基于前述法律规定能够得出的结论：“只有在法律法规规定不宜修建防空地下室的情况下，经济适用住房等保障性住房建设项目才可以不修建防空地下室，并适用免除缴纳防空地下室易地建设费的有关规定。”其后，列出了对裁判本案最为关键的理由：“免缴防空地下室易地建设费有关规定适用的对象不应包括违法建设行为，否则就会造成违法成本小于守法成本的情形，违反立法目的，不利于维护国防安全和人民群众的根本利益。”该理由对涉案的利益确定了衡量之后的结果：从属性位阶上来说，国防安全和人民群众的公共利益优先；从数量比较的角度来说，违法成本应当高于守法成本。

以上核心裁判理由也得到了最高人民法院的肯定和认可：“如果建设单位违反法律规定，逃避人防地下室建设义务，还能享受免收易地建设费的优惠规定，必然会助长不法企业钻法律空子，逃避法定义务，损害国家利益、公共利益……必然导致大量不法企业在有条件建设防空地下室时不依法修建，在战时将严重威胁到国家利益和低收入家庭的生命和财产安全。”^[11]从利益衡量的角度来说，本案裁判理由中对涉案利益的分析和决断是其被最高人民法院遴选为指导性案例的关键，在法律规定不明的背景下，基于利益衡量对疑难案件做出裁判，显示了司法者的高超智慧。

虽然裁判理由的论述是一种从前提到结论的顺序，但是，从利益衡量结果的形成过程来看，往往是法官根据“法律感”先形成结论，然后再进行细致的分析和论述以佐证该结论，这很可能才是司法过程的真相。“利益衡量的操作规则，可以概括为：实质判断加上法律依据。在做出实质哪一方应当受保护之后，寻找法律根据，如果找到了法律根据，仍将该法律根据（法律规则）作为大前提，本案事实作为小前提，依逻辑三段论推理，得出本案判决。如果做出实质判断后，无论如何也找不到法律依据，亦即此实质判断难以做到合法化，这种情形，应当检讨实质判断是否正确，重新进行实质判断。”^[12]结论先行是利益衡量在司法实践中运用的典型特征，这一点也受到了对利益衡量特别关注的日本学者的肯定：无论是加藤一郎还是星野英一都认为，纠纷是利益之争，裁判是对冲突利益的妥当安置，并且，裁判最终要依靠实质的利益衡量，而非形式的法律构成来决定（实质决定论）；这种思维的基本构造是先通过实质的利益衡量得出结论，然后再基于检验结论的对错、增强结论的说服力等考虑，通过找法、法律解释等操作，为其披上法律的外衣（结论先行论、法律思维二阶段论）。^[13]利益衡量的这种特点非常符合其思维导向的定位：法官进行实质衡量之后大致确定裁判结果指向，而将其他更加细致的分析过程借助其他法律方法（如法律解释等）进行。

具体到指导性案例21号来说，利益衡量的实际过程很可能是法官基于其长期的司法经验和认知，形成判决结论之后在裁判理由部分进行细致说明。在这个过程中，“法律感”或者司法经验和认知发挥着十分重要的作用。虽然我们无法在理论上为每个案件概括出法律感的具体内容，但是，结合具体案情还是能够为法律感的来源寻找某些线索。例如，指导性案例21号的核心争议问题就是在法律没有明确规定的情况下，经济适用房工程中的违法建设行为是否也属于免收行政事业性收费的范围。针对违法行为及其产生的利益，有基本的法律原则进行规制：任何人不应从自己的错误行为中获利。德沃金在其《法律帝国》一书中，已经通过Riggs v.Palmer一案对该原则进行了细致分析。^[14]该原则具有十分基础的地位，被法律职业群体普遍认知和认可，面对着指导性案例21号的核心争议问题，具有该原则知识背景的法官能够由此大致形成利益衡量的处理结果，进而确定裁判结果的基本走向。