浙大法律评论(2018卷)：19世纪司法发现理论揭示

[美]罗斯科·庞德　著^[2]　朱振　译^[3]

19世纪所有的司法裁判理论某种程度上都源自17和18世纪的自然法思想。根据古典自然法理论，所有的实在法，即为法庭实际裁判提供理据的整个法律律令体，基本上只是对一个理想的完美规则体的微弱反映，这些规则可以得到理性上的支持，并在所有时空、对任何人都是有效的。实在的法律律令的整个效力来自于它们对这些理想规则的遵守。换言之，法学家与法官正力求使裁判的理据遵循一个理想的哲学模式，这个模式依赖于理性，并等同于一个理想的道德模式。18世纪末期，随着自然法哲学的衰微，这种理想的哲学模式成为一个普遍理想的分析模式——一个逻辑上相互依赖的法律律令体观念。这些法律律令是被国家所命令或权威性地承认的，或者经由逻辑推理而从这些被命令或承认的律令中推论出来的——所取代，或者被一个关于传统原则与观念体的历史模式所取代。这个历史模式表明，人类的司法经验展现了一个权利理念或一个自由理念，而且这个模式为所有的时代确立了法律发展的路线，因为它揭示了上述理念自我实现的轨迹。这一历史模式只是把观察与形塑的任务留给了法学家，此外它只是把“发现历史上所确定的诸多裁决理据，并在观念中构想它们”这一任务留给了法官。

19世纪这两个主要的模式，即分析的模式和历史的模式，就我们的当下目的而言，正好可以被称之为命令模式与传统模式；和上述两个模式一样，哲学模式在某种程度上也贯穿了整个19世纪——部分地表现为自然法理论的各种形式，而部分地又表现为形而上学理论的形式。19世纪末，哲学的、分析的和历史的理论在某种程度上都融进了一个实证主义的理论。尽管许多论者在竭力推进这个理论，但相对而言，它对法庭裁判几乎没有影响。按照上述理论对美国司法裁判影响的先后次序，我们可以承认19世纪存在着五种理论：（1）各种衰败阶段的自然法理论；（2）分析的或命令的理论；（3）历史的或传统的理论；（4）形而上学的或演绎自作为自由之必然结果的权利的理论；（5）各种形式的实证主义理论。

当自然法理论已经在垂死边缘停滞不前的时候，我们却开始引入自然法理论，并使其依次发挥形塑我们的法律素材并提供裁判之依据的工具作用。我们诸多制度形成期——即从通过联邦《宪法》到南北战争这一时期——的最急迫的法律问题就是制订规则，也就是提供关于众多法律律令的一个器具以满足美国人生活拓宽的需要。这一问题决定了我们的法院体系、司法组织，并在很大程度上决定了19世纪的前3/4的时间里我们法律发展的过程。相比于为未来制定出合理的、逻辑上一贯的且在抽象性上正义的规则，只是公正地裁决特定案件，是较为不重要的。我们法院的主要精力都转向了在我们的每一个司法管辖中经由司法裁判发展一个法律体，这大约持续了一个世纪的时间。司法活动最重要的部分就是要发挥确定法律并宣布法律的功能。一连串精巧的上诉制度与新的审判寻求以确保最终裁判的理据是如此谨慎，以至于能成为一个精巧的清晰的先例。自然法理论尤其适用于这一目的，而且当新的州在我们连续向西扩张的浪潮中建立时，自然法被赋予了新的生命和新的形式，直到近来，通过司法来为新的州发展普通法的工作已获得实质性的成功。因此，自然法理论在旧大陆已经是一个死掉的理论，然而在美国还生机勃勃。这是因为，我们必须把司法裁判视为一个工具，来为一连串新的司法管辖提供一个法律体。

在欧洲，18世纪后半叶，自然法理论正在从一个创造性的理论变成了一个稳固化的理论。自然法是一系列得到普遍适用的永恒原则，从这一命题出发，人们认为，经由理性的努力也许可以一举发现整个原则体。因此，根据这些原则来批评现存的规则被视为法学家的责任；不仅如此，他们的责任还在于，完全地适用这些永恒的原则，并以法典的形式呈现出来。于是在18世纪中叶，一个强大的法典编纂运动到来了。这一运动结出了如下硕果：《腓特烈大帝法典》（1749，1780—1794）、《法国民法典》（1804）和《澳大利亚民法典》（1767—1811）。伴随这一法典编纂运动而来的是一个绝对政体的时代，典型的就是法国路易十四的君主政体，于是这一运动越来越导致了如下一种法律观，即把法律视为由国家权威性宣布的东西，之后这个观念就成了19世纪分析法学家的信条。因此，自然法就具体化了。它不再是创造性立法的一个理想模式，而是关于法律之体系性和权威性陈述的一个理想模式。这一模式站稳了脚跟——在关键时刻我们一直视之为一个创造性的工具。

在美国形成期，自然法中的另一个稳定性因素是把欧陆法学家所宣称的人的自然权利等同于柯克和布莱克斯通所宣称的英国人的古老普通法权利。自然法把法律等同于道德，于是，处于一个抽象的完美状态中的完善的人所担负的道德义务，以及此状态中这个人所具有的某些品质（他借此应该拥有某些事物并做某些事），提供了一个抽象而普遍的法律权利义务体系。19世纪伟大的法学成就在于创造出一个完全的个体法律权利的体系（a system of individual legal rights），而且这一成就深深植根于自然法理论之中。但是，我们不具备数个世纪以来诠释罗马法文本的工具以满足我们所依赖的条件，而且也无法确保英国法律材料在多大程度上已被普遍认可且具有效力，于是我们不得不在一开始就立即赋予自然权利以某个特定的基本具体内容。而我们实现这一点所采取的途径有：从格劳秀斯、普芬道夫、瓦特尔（Vattel）和伯拉马克（Burlamaqui）的理论中抽取出我们的哲学模型，并往那一模型中注入一个具体的内容，它来自柯克的《法学概论第二部分》（Second Institute）和布莱克斯通的《英国法释义》（Commentaries）^[4]。在这样做时，我们把英国人的古老普通法权利——正如柯克以及追随柯克的布莱克斯通所界定的那样——理想化地发展为一个普世的自然法。因此，这就给我们在司法上形成适应新世界的一个法律权利体系赋予了形式与方向（form and direction）。但是比起古典自然法，它是一个政治的和法律的、而非一个伦理学的形式与方向。在这一关联中，自然法是法律发展中的一个稳定力量，而非如同17世纪的欧陆法学家、甚至18世纪的波蒂埃（Pothier）那样，成为一个自由的力量（a liberalizing force）。

在美国法律形成期，自然法理论的其他三个方面也同样有利于稳定性。首先，我们几乎从一开始就打算把自然法等同于实在法的一个理想形式。在理论上，实在法只要与普遍且理想的法相一致，就是有效的。但是在实践上，我们是根据其自身的一个理想形式来识别英格兰普通法的。这不是一个新现象。同样地，通过把一种对严格法之律令的理想且合理的发展当成是普遍法的合理模式，罗马法学家赋予希腊的自然正义观（the Greek conception of the just by nature）以法律的内容。17世纪的法学家也认为，他们所熟悉的罗马法大都是具体化的理性，并因此认为，对于绝大多数情形来说，罗马法诸原则的一个理想发展就等同于自然法。因此，我们用自然法理论来荡除严格法的过时规定和专断规则，并赋予法律内在的逻辑连贯性，2世纪的罗马人和17世纪的西欧正是这样做的。自然法是一个成长的工具，它指引并规划了成长。然而对我们来说，自然法被视为通过司法裁判而发展法律的一个模式，然而在罗马和17世纪的欧洲，自然法是通过法学家关于法律应当是什么的沉思来影响法律的。

另一个稳定化的影响因素是这样一个观念，即一个普世的商法——正如欧陆关于这一主题的著述所阐释的——是对自然法的宣告。英国法庭审判始于对每一个案件查明商业习惯实际上是什么（这是一个事实问题）。目前，英国法庭开始考虑商业习惯应当是什么；此外，当法庭判定商业习惯应当是什么（这是一个理性问题）时，商业习惯自身的理性就解决了它是什么，这一认识已成为时代的特征。关于商法的欧陆著述——肯特（Kent）及其同道在约翰逊报告（Johnson's reports）中的每一页内容都依赖于这些著述——是普遍的商业惯例（commercial usage）、现代化的罗马法以及关于应然事物之司法考量的一个大杂烩。它们从头到尾都致力于解放商法。但是它们也致力于固化法律，用边沁的话来说就是使法律成为“可知的（cognoscible）”，因为它们合理地确保了法律人所求助的东西，能够既作为咨询的基础，又作为论证的基础。

再次，比较法的一个理想是它宣告了自然法，这样一个观念有利于稳定，并指明了法律的司法发展的方向。我们必须不要忘记，把英国法接受为美国后革命时代（post-Revolutionary America）的法律，并非是一个不可避免的结果，也不是无须斗争就发生了。正是在革命之后的那个时代，法律和法律人并不吃香。许多人本来就喜欢把司法建立在一个非技术性的自然公正（natural equity）的基础之上。通过呼吁拒绝旧世界的法体系，并在自然法的基础上建立一个新的美国法律体，许多人通过掩饰对法律的无知来缓和他们缺乏训练的问题。若拒绝英国法，欢迎法国，这将遭受憎恶之苦，随后将牵连到和英国有关的许多事物上。肯特和斯托里（Story）在战胜上述偏见并确保我们接受英国普通法所采取的诸多手段中，最重要的是他们娴熟地运用了比较法，把普通法规则的一个理想形式认同为民法规则的一个理想形式，并阐明了每一个民法规则可被认同为一个普遍认知到的自然法。

只要适用于美国自然的、政治的、社会的和经济的等等条件的普通法就可被接纳。在这一理论中，以一种更晚近的和特定化的形式（正是以这一形式，并根据对“美国政府的性质”或“美国制度的性质”的遵守，法律律令才被甄别出来），自然法理论更多地具有了17世纪的创造精神。事实上，在我们的古典时代，在通过司法方式发展美国普通法方面，具有原创性的东西就是通过这些理念而取得的。根据这些理念，法院拒绝了在英国判例集、商法著述和比较法中所发现的不便宜之处。对自然法的其他识别方式就是借用并改造其他法体系的手段，在这样做的每一个场合，这些理论就成为把我们本土的政治和社会制度发展为法律素材的能动力量。但是在世纪终了之前，可适用性的学说（the doctrine of applicability）已经发挥作用了，而且遵守美国政府与制度之性质的理念已成为压制社会立法的手段，其方式就在于用适合我们制度形成期之乡村社会和拓荒社会的东西来检测社会立法。

在自然法已失去活力之后，自然法理论很快就进入了一个衰退期。在自然法理论一开始就呈现给我们的多数形式中，只有在以下意义上它还是具有创造性的，即它有助于借用和调适明确而周知的法律律令体。于是我们可以理解，在那一世纪末，自然法理论如何容易地成为法律成长的一个障碍，亦即要核查全部有意识的法律改进。我们需要特别注意这一衰退期的一个特征，即19世纪后期新卢梭主义的自然法。这一理论认为存在如下转换，即从实在法（即对普遍理想——它是真正的法——一个不完美宣告）到法律（即公意的一个宣告）命令理论的转换。经由这一思维模式（它在我们的政治思想中就像格劳秀斯式自然法理论在我们的法律思想中同样是经典的），法治似乎为其自身提供了一个哲学的证成。立法机关和司法机构的好几个领域都是公意机构。因此，“它被制定”这些言语就不仅赋予随之而生的结果以法律的效力，而且还赋予道德的效力。同样地，“它被考虑且被裁决”这些言语对于随之而生的结果是一个完全的道德保证。最专断的学说，亦即最不正常的和最不便宜的规则，当经由司法裁判而被赋予国家的特征时，都坚持公意的权威性宣告所具有的不可挑战的基础。

在发展和补充由英国普通法、欧陆商法著述和比较法所提供的法律素材方面，当法院被要求利用拓荒期美国的特殊社会和政治制度时，作为一个司法裁判理论，自然法就处于全盛时代，因为它是这样一个学说，即法庭不应再继续从事于一个既定的法律律令体本身，而是要从事于一个理想的、普遍的理性原则体，实在的法律律令体充其量只是这些原则的宣告。除此之外，对于可适合美国条件的标准、对于填补英国法律律令不能适用之处的缝隙，以及对于在没有英国法律素材可用之处采用欧陆商法和比较法，自然法理论也提供了一个方便的教义式证成（dogmatic justification）。当吸收英国法的过程完成时，当不再需要借用欧洲商法时，以及当不再需要比较法上的支持去加强英国规则和制度以反对偏见时，自然法理论就已经完成了它的工作。现如今，一个时期以来，自然法理论致力于证成被普遍认可的法律律令（尽管它们已存在着）、阻止改变并且把我们古典普通法的一个理想树立为自然的法秩序。

在19世纪后期，司法裁判理论已逐渐成为分析的或历史的，或既是分析的又是历史的理论。法学家把法律视为国家的命令，由法院机械地适用于司法中，或者将其视为一系列的传统法律律令，国家允许在缺乏其命令时暂且依据这些律令裁判案件，或者将其视为一系列关于人之行动经验和司法经验的构想，通过探究历史，我们就可发现关于这些构想的普遍的支配性原则。在权威性地规定的那些规则中，或者在具体体现于过去司法裁判的传统法律律令中，或者通过对历史上所发现之普遍行为模式的逻辑发展中，法庭找到了裁判的理据。在上述两种情形中，司法的功能或者是发现明确安排好的现存律令，或者是发展这样一个律令。它已经潜在地存在于历史上可以发现的普遍行为模式中，这需要用一个绝对的方法。它只允许在逻辑上确认实在的法律律令及其技术性适用，或只允许对潜在的法律律令及其技术性适用的逻辑演绎。

有四个因素促成了分析的理论，而这种理论在英国法律思想中曾占统治地位。第一个是民族主义的法理念，它兴起于宗教改革（the Reformation），被新教法律神学家发展成为他们反抗罗马以及罗马法之普遍权威的一部分，并在18世纪被绝对政府时代的政治理论发扬光大。新教的法律神学家寻求以每一个国家的法律——它被那个国家视为一个神授的制度——来代替罗马法和天主教教会法的世界帝国。这样一个理论正好适合于接踵而来的几个世纪，人们从中看到了现代国家的兴起。此外，在17世纪和18世纪，法国旧体制的君主制已成为欧洲的政治模式。通过把东罗马帝国从《国法大全》（Corpus Juris）之中获得的立法理论适用于路易十四王国，法律人已发现了能成为现代世界之经典公法的东西。在《法国民法典》达到了顶点的立法和法典化时期，法律似乎被主权者决定性地宣告为社会中最具权威性的理性。随着自然法理论的衰微，人们易于转向这样一个法理念，即法律是主权者的命令。

然而，当命令理论盛行于19世纪的时候，它们主要地被视为是对“识别前两个世纪自然法中的法律与道德”这个任务的反馈。在英格兰，边沁显然反抗布莱克斯通所辩护的自然法的这种特征。奥斯丁（Austin）也反对布莱克斯通，不厌其烦地批评他。作为边沁的信徒，由于他早期在军队的训练（因为他的命令和惩罚的理论完全是军事化的），由于他在现代罗马法及其解释、司法裁判和立法之东罗马式理论方面的训练，并且，作为一位大法官法庭的出庭律师，他把法律视为规则——诸如支配土地权益之创立和转让的那些规则——的总和，所以奥斯丁完全赞同命令论。此外，这个理论是两个世纪以来法律成长和自由地吸收英国法之外的素材的硕果，因此它满足了法律成熟期中一个体系化的、逻辑上协调化的，以及稳定化的法律科学的需要。

法律是明示的或暗示的主权者之命令的总和，从该法理论开始，英美分析理论就到了这样一个认识的阶段，即法律是主权者强制履行律令的总和，并形成了如下一种法理论，即法律是法庭上得以承认并强制执行的律令体。需要注意的是，这一学说的晚近形式怎样源自法官在决定普通法中的作用，怎样忽略了只是作为裁判规则之法律的作用，以及怎样忽略了法秩序实际运转中的行政因素。确实，在19世纪的四五十年代，分析的理论是一个有关英国不动产（real property）法的理论，而且它普遍地借助查士丁尼文本中的东罗马式理念的帮助。该理论并不是在解释任何时候的司法裁判之真实事实（actual facts），尽管它意图把其自身界定为在分析法庭上实际获得的那些律令。

在奥斯丁看来，司法裁判可以适用一个明确的权威文本，或适用一个司法裁判所的规定以及立法机关所默许的明确规则；或者，通过把解决特定争议的根据建立在当下的普遍行为习惯或实在道德的基础之上，司法裁判就可以把这些根据转化为法律规则。因此，在一个普遍的理想的自然法中，奥斯丁的前辈们为司法裁判找到了一个终极的、绝对的基础；而正是在这些地方，在国家的命令中或（当其缺乏命令时）从普遍行为习惯与实在道德中，奥斯丁找到了一个直接而确定的基础，而这些习惯与道德作为手边明确而肯定的素材，能被用于扩展明确的和蕴涵的主权者命令的范围。

奥斯丁认为，“当习惯因法官的裁判变成规则时，源自于习惯的那些法律规则是至高无上的立法机构的默示命令”。他主要是想表明，习惯法——亦即法体系中的传统因素——本身没有独立于国家的内在权威。正是在奥斯丁获得其教授职位之前的同样研究领域中，德国兴起的历史学派推进了习惯的内在约束性力量；而习惯是正在显露着的经验，权利理念或自由理念正展现于这一经验中。此外，立法、司法裁判和法律著述只是对习惯的宣告与塑造。在某种意义上，这一学说是一个被改变了的自然法理论的形式，因为它把习惯放在了先前世纪放置理性的地方。在某种意义上，历史学派源自于这样一个习惯做法，即把罗马法——通过法庭上的习惯性接受，罗马法在西欧具有了效力——视为一个具有优先性的普遍律令体。在某种意义上，历史学派与那一时代的浪漫思想紧密相关，这一思想试图让任何事情都参照人民精神的自发运动；通过来自人民整体的一个无意识演化，这个运动产生了语言、文学、制度和法律。在有关英国法的古典论者那里，也存在一个关于习惯之内在义务性约束力的类似学说，它源自于中世纪，并在王权与普通法法庭的竞争中被柯克所强化。奥斯丁拒绝了这些学说，他认为，习惯没有且它自身也不具有这样的约束力；但是，万一习惯被司法裁判所采用，并且在特定案件中被作为一个判决的根据，那么它就变成有约束力的了。

奥斯丁认为，通过司法裁判才把实在道德转变为法律；他的这个理论实际上是以上述同样的方式对17世纪和18世纪如下一个信条的攻击，即道德规则本身具有内在的法律效力。根据自然法理论，道德规则本身对于理性的道德实体是有约束力的，因此是真正的法律；实在法规则寻求赋予道德规则以实效，而且在它们相互符合的程度上，实在法规则从道德规则中获得了其真正的效力。相反，奥斯丁认为，道德规则本身绝不是法律规则。只有法院将其适用到案件的裁判中，并以国家的惩罚为后盾，道德规则才具有法律意义。因此，道德规则是从实在道德转变为法律的。

我们将会看到，奥斯丁并不是在建构一个司法裁判的理论，正像他一直在寻求把那些对他有教益的理论都奠定在一个更为合理的分析基础之上。只有说明了那些他必须与之论战的理论，他才能被理解。他清楚地看到，在法律体系中，命令因素的权威和传统因素的权威，其直接的实践基础是一样的。传统因素不能主张一个更高的内在权威。二者的差异在于其所构想的机构不同，而不在于法律义务的来源不同。

习惯通过司法裁判而转变为法律，当我们检视这一命题时，我们可以轻而易举地发现，对于习惯来说，如果我们所指的是普遍行为的习惯，那么这就很少是真实情况。有一些情形，比如美国中西部的一些州的采矿和灌溉法、商人法的更为早期的发展状况以及关于划线支票（crossing of cheques）的英国规则，在其中，普遍行动的习惯在现时代已成为法律。另一方面，有关通过结算的支票托收的习惯对于已确定的司法裁判过程不产生影响，而且有关合伙的商人习惯对这种法律观——它源自于罗马并延续到与当下的商业合伙无关的一类社团——并不产生影响。关于思考的职业习惯、关于法律目的的职业传统以及关于社会秩序和法律秩序的职业理想，比起普遍行为习惯，是更为原初的裁判素材。请选取任何一个19世纪重要的司法裁判，比如Tulk v.Moxhay，它为关于地役权的法律增添了一个新的知识范围。当然，并没有一个普遍行为习惯支撑那一案件的学理。科特汉姆勋爵（Lord Cottenham）确实使之依赖于一个道德原理。但是，表明这一点始终都是容易的，即他的原则并不支持他的结果，而且为了证成一个可由另一方式达致的结论，他诉诸这一原则。与其说是奥斯丁称为实在道德的那些特定规则被法院所采纳并通过司法裁判转化为法律，还不如说是手边法律素材的被选择和形塑，再通过类比而加以发展，并依照特定时空的一般道德理想以及有关法律目的和社会法律秩序的理想图景来补其不足。错误就在于假设，即我们始于一类明确的律令，通过国家惩罚作为后盾，又把它们转变为另一类明确的律令。这一过程绝不如此简单。

在我的第一个演讲中，我提到了这样一个分析的信条，即存在关于法律的“一个纯粹的事实”（a pure fact），亦即法理学只关涉到这一纯粹的事实——法律存在（the law that is）；此外，法理学不再前进一步，不再去探究法律为什么存在、怎样存在以及法律做了什么。我也极力主张，法律的这一“纯粹事实”是一个幻想，因为我们总是在探寻包含在应当是什么的图景中的东西，而无论应当的东西是逻辑的、政治的还是伦理的。但是对于分析法学家来说，应当的东西整体上是一个立法的问题，距离律师和法官的世界相当遥远。因此格雷认为，当一个争议点在一个给定的司法管辖中仍旧未决时，这是一个法理学问题，但是当这个争议点在司法上已被判断时，那么它就不再从属于法学家的科学研究了，而是进入到立法者的领域中。在每一个国家中，那些令人印象深刻的被推翻的案例也许会质疑这一命题。但是，即使这个判决成了一个先例，要是法院多年以后被要求类推适用它，或者在它与作为法律推理之基础——一个判决的理据就建立在这个基础之上——的其他某个裁决之间做决定，又该怎么办呢？法院必须绝对地通过类推的方式来适用它，以至于无论如何都无须再探究了吗？法院必须通过某个技术性的方式——这一方式将把每一种类推形式放置于一个完全确定的且被分派好的领域中——在相竞争的类推方式之间做出选择吗？单个的判决不仅要排除掉直接包含在类推中的争议点，而且还要排除掉类推中所有附随的争议点吗？分析法学家意图继续主张“纯粹的事实”。让我们诉诸事实。在19世纪的法律最僵化的阶段，即使在法律的最稳定的部分即不动产法中，上述看法从未是完全正确的；而且在当代法律不止一个的重要部门中，这一看法也是不正确的。分析法学家正在给予我们其关于法律应当是什么的理想，并把法律等同于这一理想；这就正像法哲学家曾给予我们一个伦理自然法的理想，而且还把法庭上可获得的法律等同于这一理想。

我们必须不能忽略的一点是，19世纪的分析法学家正处于孟德斯鸠权力分立之信条的影响之下。因此分析法学家认为，现代社会中司法上的创造性活动最好被视为法律发展的一个相对原始阶段的残留物，这个阶段正处于权力分立已建立之前。分析法学家还认为，直到关于明确之命令的一个完整体系已经建立起来，上述缺陷还将因“法官创造规则”这样一个原始设置而被放大，国家还会暗暗地暂时强化这一设置，直到它设法颁布明确的命令为止。分析法学家把权力分立接受为一个基本的分析信条，于是他推理道：在把分析的理论适用于普通法国家的司法裁判时，存在着一个困难，因为后者仍旧拥有关于国家史上一个更古老条件的诸多特征，在那里司法的、立法的和行政的功能混淆在一起，而未加区分；然而我的理论适宜于充分发达的法律，在其中这些功能被仔细地区分开来。分析法学家认为，如果法律和道德的领域紧密相连，那么这是因为，尽管在一个理论上充分发达的法体系中，司法和立法的功能是完全分离的，但是这一分离在实践中并未得以完全实现。只要分离是完全的，法律就是面向法院的，而道德就是面向立法机关的。只要分离是不完全的，而且还是在这样一个（正如分析法学家所认为的）一再紧缩的领域——法官在这个领域不仅必须执行法律还必须制定法律——中，那么道德规范就必须成为法律，而这样的法律应当作为裁判的规则而存在，但这一点并非如此。

你将会一直注意到，当分析法学家在论证时，他实际上承认，其并未在纯粹事实的基础上进行论证。他并不是要抛弃所有的理想，也并不是完全地依照“实然法”。他所要求的是一个完全的分析式的权力分立，以及一个完全的法律规则——它们对于任何案件来说都是充分的——之存在的可能性。关于前者，法院早已停止执行死板的分析路线；而且我们已经逐渐看到，一旦我们超越某些典型的情境，就只存在支撑所有劳动分工的实践考量因素；也就是说，如果其他条件不变，国家机构完成一个确定的任务，这比起试图完成许多不同的任务，能够更好地发挥作用。关于后者，许多法律经验已显示了其无效性。每一部法律和每一个法典将会不断地改变、解释和修订，直到世界静止下来，生命停止活动而不再变化。社会也不会保持足够长期的静止状态以至于可以建立一个甚至只是一时一地的完全的规则体。

分析法学家不但假定，可通过一个完全机械的过程来发现实在的法律律令——它们是由国家事先明确规定好的，而在偶发的紧急情况下，把确定的既有普遍行为习惯和实在道德规则转化为法律律令。这个做法只是扩展了这些律令——而且还假定，这可以同样机械地适用所发现的律令。正如分析法学家坚持要严格地把道德从司法考量因素中排除，并把所有的关于法律应当是什么的问题交付给一个独立的立法科学；同样地，基于类似的理由，分析法学家坚持要在司法裁判中排除行政因素，并认为法律的适用是一个完全逻辑的工程。这些观念的明智之处在于，它们回应了这样一种需要，即要超越诺丁汉勋爵甚或更晚时代的衡平法院中以及都铎王朝和斯图亚特王朝执行庭（executive tribunal）中存在的个人行政自由裁量（individual administrative discretion）。在美国，这些观念也是明智的，因为它们回应了殖民地时期和紧接着独立革命之后时期的行政和立法正义问题。但是，这样一个有关司法适用问题的说明，绝非是一个关于司法正义之“纯粹事实”的分析。纵观19世纪，通过对州衡平法院首席法官之自由裁量的边缘化、赋予陪审团做出一般性裁定的权力、某些法律标准[诸如适当注意的标准、公用事业公司的合理服务和合理附随设施的标准、受信托者之正当行为标准、对贸易管制中和盖印契约（covenants）相关之交易的合理保护标准]，以选择或查明一个规则为幌子而扩大法律适用空间以及通过赋予地方法官在微小案件中的广泛权力。尽管存在着这个分析的理论，我们还是在法律律令之适用的个别化（individualization）方面斩获甚多。在刑法中，我们有一系列个别化的和缓和化的机制：关于虐待的自由裁量、大陪审团（grand jury）的权力、撤回诉讼、总括裁断（general verdict）^[5]以及判决中的司法自由裁量。对于所有的这些来说，现在通过行政裁判所（administrative tribunal）^[6]，我们正在取得广泛的适用权力（powers of application）。确实，在19世纪我们曾非常羡慕这些个别化机制，并寻求把行使司法自由裁量权的诸原则转变为不能更改的司法权规则和程序规则。因此，通过为每一类案件——根据经典的英国衡平法，在每一类这样的案件中，州衡平法院的首席法官都要针对特定救济的实际障碍而权衡特殊情境的困难程度——规定一个司法权规则，美国的州法院为限制衡平法的适用努力奋斗了好久。对法律上当然过失（抛开一些具体的情形）的详细规则，我们的上诉法院一直以来都在寻求写下完整的一章。当人们没有停下来、观看并聆听就通过一个铁轨，这就是法律上的当然过失。从一辆正在行驶的汽车上下车、身体的一部分从汽车上伸出来、站在一辆正在行驶的汽车的平台或脚踏板上等诸如此类的行为，都属于法律上的当然过失。审案法官的普通法上的权力就被关于诉讼规则和证据规则的一个精心的设置取代了。在许多司法管辖领域，法院的管辖范围受到了严格的限制，并由上诉审裁处（appellate tribunal）以学术严谨性来进行详细审查。以同样的精神，立法者试图通过关于犯罪等级（degrees of crime）的精巧体系来约束司法判决。上一代的法律著述中遍布这些情况。现在，我们大多数人都会承认，上述根除法律之司法适用中的行政因素的诸多尝试已经完全失败了。时代持续需要实际案件中的结果，而不仅仅需要抽象意义上的正义和一般性的规则；此外，通过持续更大规模地发展行政裁判所，立法机构寻求满足上述需求。

19世纪关于司法裁判的分析理论，不仅对其所意图分析的过程做了一个不正确的说明，而且还敦促法院与律师们为不可能之事而努力奋斗，从而实质地伤害了这一过程，并因此导致大量对司法正义的不满，而当下行政正义的盛行表明这种不满达到了顶点。

但是在实际运行中，分析法理论最令人不满的特征是众所周知的观念法理学（the jurisprudence of conceptions），即这样一种方法：它根据过去的法律经验严格界定某些法律观念，并期望参照这些观念，在相当不同的条件下以及其他社会中适用与这些观念明确相连的规则，从而一劳永逸地裁决未来的案件。因此，通过参照在公元3世纪的罗马就被赋予形式的那些观念，能够对无论什么样的法律问题寻找一个普遍的解决方案，这曾成为19世纪历史—分析的罗马主义者（historical-analytical Romanist）引以为豪的事。17世纪的英国法回溯了《（判例）年鉴》中最简易的理想形式，因此基于这一法律，就能够解决任何法律问题，这曾成为历史—分析的普通法法律人的观念。在这一观念中，经营商业的新形式、威胁一般安全的新机构、社团的新形式和新目的、人类关系的新观念以及新的社会习惯，都是不重要的。这里只有抽象的、普遍的法律观念。同样地，个案中的判决结果也都是无关紧要的。按照普罗克汝斯特斯（Procrustes）^[7]的方式，把案件适用于上述观念中就是法官的职责。(www.xing528.com)

历史—分析的观念盛行于上一代人的实践中，有许多例子表明这一方式。确定竞合权利诉讼（interpleader）的当事人长久以来困窘于“相互关系（privity）”^[8]的要求，这付出了阻却双重烦恼之公平原则的代价。这一要求演绎自普通法请求返还不动产之诉中的确定竞合权利诉讼。机械地适用这一要求，就限制了对一个重要的救济措施的适用，而且也是在不公正地对待许多诉讼当事人。以相同的方式，从防止滥诉诉状（bill of peace）^[9]的第一个案件的诸多事实中所做的一个分析式演绎推理，不仅限制了那一救济措施，而且还持续地为诉讼当事人带来困扰。此外，机械地适用一个救济之相互性（mutuality of remedy）^[10]的公式，亦即从那些基本的案件——在其中，凭借蕴涵在法律中以及对价无效（failure of consideration）之学说中的所谓条件，衡平法院尝试去做普通法院试图要做的事——中所做的一个过于有限的归纳，妨碍司法将近一个世纪，并在当下不止一个司法管辖领域中，仍旧把正当理由（just causes）排除在法庭之外。

通过把立法强制框入历史—分析的诸观念——这些观念是机械地发展出来的，而没有参照法律的目的或行动的后果——之中，于是在关于法令（比如众所周知的坎贝尔勋爵法）运行的司法限制中，我们可以看到另一个类型的例子。如果加拿大一位丧偶的母亲依赖于她在美国的小儿子的收入生活，并假使她小儿子受到不法伤害并因此再无能力赡养她，那么她能够取得损害赔偿；但是，如果他被不法谋害，那么她就不能取得损害赔偿。如果根据法律唯一的一个受益人是正式的诉讼当事人，对被告所引起的不法致死他也与有过失，其错误行为就可阻却获得损害赔偿；但是，如果他并不是一个正式诉讼当事人，或者不是唯一的受益人，那么他的与有过失的行为就不产生法律效果。

在这样一个国家——它仍旧否认惊吓与单纯精神伤害的损害赔偿，而不管它们怎样显示出身体后果（physical consequences），除非在惊吓或精神伤害应受苛责地产生的当时就存在伤害的意图或某种身体影响——的许多案件中，我们也可以看到其他一些例子。在此，当身体的完整性只包含物理意义上的身体（the physical person）的完整性而不包括内心的宁静时，关于身体完整性之法律权利的一个分析的观念，其创制之目的就是为了解释陪审团审判的一个实际结果，以及在现代心理学出现之前我们关于心灵与身体的诸多知识局限。由于这些法律观念被视为自足的，而且尤其是与生活事实相连，所以这一观念被持续机械地适用，尽管在现代科学看来，其前提假设是错误的。请再比较一下已详加讨论的伤害怀胎母亲（孩子因此生而残疾）的案例。在这里，否认损害赔偿的看法对这样一个观念感兴趣，即法律人格（legal personality）始于出生。我们可以同意，在此类情形中，小心谨慎是必要的，因为要证明对母亲的伤害与孩子出生时的状况之间存在着关联，确有困难。但是不存在这样一种想法，即把这一问题留待医学知识去解决。规则将不会改变，尽管医学知识在改善。根据独立于任何只是纯粹法律考量因素的法律观念，规则必须是一劳永逸地确定的。

在如下这些情形中，我们也可以发现上文所提到的例子：两个人在同一个事故中受伤害，其中一个可以获得损害赔偿，而另一个人则不能。因此，假设两位妇女在一个房间里，一辆卡车过失操作，撞到房门上，且两人都受到了惊吓而患了歇斯底里症。如果其中一个是房屋所有人，另一个是她客人，那么法院的判决将只会允许房屋所有人因疾病获得赔偿，客人就不能，因为前者的赔偿是作为侵害其土地的一个附加的损害项目。再举一例，如果一匹马平时并不表现出有劣性，但擅自闯入他人土地并意外地在这个土地上踢伤了土地所有人和第三人，正如某些人所认为的，前者能够获得损害赔偿，而后者不能。或者，如果在鼓风作业中，主人已尽到适当注意之要求了，石头还是被吹到了邻居的土地上并意外地击中了土地所有人和另一个人，那么结果似乎就是，土地所有人可以把侵害其人身的损害添加到侵犯其土地的损害赔偿中去，而另外那个人则不能获得任何损害赔偿。此外，根据英国的裁判，作为“只存在交易各方之间的责任”这样一个观念的结果，如果一家工厂卖了一辆有瑕疵的汽车，其制造存在过失，那么，假使这辆汽车在开的时候损坏了，并伤害了一位直接买主（an immediate purchaser），他就可以获得损害赔偿。然而，除了这位直接买主，无人可以获得损害赔偿，除非在购买汽车时，直接买主告诉厂家说，汽车是为另外一个人买的，而且那个人驾车外出并且受伤。

在法律中，这些事情不再被视为18世纪中叶的那种情况。转移过失（imputed negligence）^[11]几乎已消失。在纽约，确定竞合权利诉讼中的“相互关系”逐渐被废弃，而且救济之相互性的信条也不再支持允诺的强制履行。在上文所举的鼓风案中，上诉法院在很久以前就允许偶然地踏入土地的那个人也能获得损害赔偿。在汽车案中，英国法庭所做出的那个武断的区分被上诉法院拒绝了，而且在10年之内就为这一主题找到了一个更好的基础。最近有这样一个案子：一块踏板从一个铁路用地权（a railroad right of way）中伸出来，铁路跨过一道河，而公众有在河里游泳的权利。确实，当审理这个案子的法院被要求接受那些法律观念，并被要求判定：在这个踏板添加到铁路用地权之中并因此成为一个固定装置时，站在踏板的河上那一端的一个人在技术上就是一位侵入者，并因此要免除铁道公司的过失行为；这时，法院就公开谴责观念论法理学，并拒绝认定固定装置的观念以及当事人侵入的观念。

在南北战争（the Civil War）之后的稳定时期，司法裁判的历史理论开始影响美国法律，并在19世纪的最后10年和20世纪早期占据支配地位。在法律中，正如在其他每一件事情中，19世纪都是历史的世纪。法律的历史理论是典型的19世纪理论。它后来也伴随着我们，这只是因为，遵循文艺复兴和宗教改革的创新能量在其他土地上被耗尽后，在美国法律中，还有创造性的工作需要做。因为历史法学是一个关于法律主体之消极的、限制性的思维模式，这种模式是对哲学时代积极的、创造性思维的反动。更直接地说，历史法学是对如下这种自信的一种拨乱反正，即可以忽视以法国大革命为标志特征的那个时空的传统法律制度和法律状况。显而易见，在19世纪前期，我们还没有准备好接受它。但是在那个世纪的末尾，我们热切地接受它，而这时它在欧洲已日薄西山了。

历史理论有两个特征尤其需要注意。首先，它把一项裁判视为一个发展过程——在此过程中，一种理念正在展现或实现其自身——的暂时结果。根据一种看法，在法律历史中展现或实现自身的那个理念是一个正当的理念，即一个伦理理念，因此法律历史在本质上是一个伦理现象。根据另一种看法，这种理念是一种自由的理念，即一种政治理念，因此法律历史是一个政治现象。在上述每一个版本的看法中，通过回到历史来规划一个时代的法律分析，并进一步使历史成为所有时代之法律发展的严格标准，于是实际结果就是束缚在法律经验主义上，并限制了在司法上通过试错来发现可行的规则。这一理念，无论是正当还是自由，从形而上学法学家那里获得了其哲学内容，并从特定时空之社会理想中获得其法律内容。因此，正当和自由似乎意味着最大化地实现抽象个人之自由的自我主张（individual free self-assertion）的一个条件，而且个人的自由意志似乎是法律科学的核心要旨。

这一形而上学的法律目的观念首先在契约法上影响了英国教科书的作者们。他们坚持不懈地试图使法律吻合萨维尼的意思表示理论，法律使得这一意志（will）发生效力，因此也就通过使得声明人的意志在外部世界生效而实现了他的自由。不止一次，这些作者们成功地使法院认可他们，而且美国作者们当前也采纳了这种部分来自于英国教科书、部分来自于英国裁判的理论。从如下做法中，我们也许可以看到关于上述情形的另一个例子：在19世纪，曾试图根据赋予各缔约方之意志以法律效力的当代罗马法理论，来重述关于公共事业（public callings）的普通法。通过“无过失则无责任”（no liability without fault）这一现代罗马法的一般规则来改造英美侵权法，这样一个企图甚至取得了更大的成功。对于解释普通法中侵权行为责任的所有现象来说，这个一般规则从来都是不够的。但是，与这个一般规则不相一致的那些现象被宣布为“历史上的异常”，此外，这一形而上学—分析的（the metaphysical-analytical）理念正通过法律责任的整体演化变为现实，并正在现代法律中达致其最完全的发展。当我们聚焦于实际现象而不是去聚焦于证明一个形而上学的责任观来检视历史时，我们足以清楚地看到，这一理论和真实历史的相关性与分析的理论和法律之“纯粹事实”的相关性，在程度上是一样的。

后来，亨利·梅因爵士的巨大权威强化了这一形而上学的历史思维。在他看来，诠释是政治性的。正在法律中实现的那个理念是自由，即自由的自我主张。这一理念正得以实现的那个方式是一个从身份到契约的进步。法律已经且必须持续地远离一些制度、规则和学说，在它们之中，一个人的法律权利和义务是他能从中发现其自身的那个条件的诸多后果。法律已经且必须持续趋向某些制度、规则和学说，在它们之中，法律权利产生于一个有意识的、意志自由的个体，而法律义务是所意图之行动的诸多后果。这一普遍原理完全奠基于罗马法律史，但是当适用于英国法时，就易于显示出这一普遍原理的不充分之处。同样也容易看出来的是，正如我们所知，近来全世界的立法和判决的整个过程都与这一普遍原理相抵触。但是，它为上一代人的法律科学所接受；此外，法官认为其裁决只是从身份到契约之普遍进步中的一些单独步骤。当我们深思熟虑地认识到这一点时，我们也许就理解了为什么从1890年至1910年美国州法院是如此信心满满、固执己见地认为，现代社会性的立法是违宪的。

历史理论的第二个特征是被称为司法悲观主义的东西，即深信立法无益，并确信，要通过有意识的努力而改进法律是不可能的。首先，历史法学家是教师，而自然法学派的法学家是政治家、外交官和法官。自然法学派的法学家认为，他们能够通过运用其理性而建构出普世法的方案、传授建构性立法的原则并信任诉讼，而历史法学家认为，法律只能通过研究历史而被发现，不信任立法且反对诉讼，这两种认识并不完全是一个他们所生活并进行创作的时代的问题。此外，在这里，历史法学家也是对法典化时代过于自信的立法行为的一种反动；是对忽略过去和如下确信之信念的一种反动，即基于界定了法国大革命之立法特征的那个理据，所有的法律事情能够在一夜之间重新解决。

对要求法律成长的社会大众来说，很少有什么事情比历史思维模式下法律职业中最坚定的那些人的态度更为恼人。在这些人看来，立法（即外行人对改进法律的信赖）是没有价值的。立法寻求制造出不能被制造的东西。法律科学同样是无能为力的。我们也许只能在行为经验和司法经验中看到这一理念的必然展现。司法裁决可以不被要求改变。它必须沿着历史上所确定的路线而必然运作。所有偏离这些路线的企图，无论是通过立法还是通过法律思辨或司法裁判，最终都无法实现。如果是通过立法，这些企图都是违宪的。如果是通过法律思辨，这些企图都是徒然的乌托邦幻想。如果是通过司法裁判，这些企图都是抵触真正的法律的。幸运的是，此类学说比起20年前的光景已远不为人所知了；现在，它遭遇了立法的不可阻挡之势、撤销判决的初步方案以及行政裁判所的倍增。

我应当是最后一个质疑历史对于正确理解法律素材及其使用的重要性的人。但是20世纪的历史法理论并不是历史的，而是形而上学的。历史法理论认为法律历史是绝对地被给予的；此外，它还为秩序创造了一种理想的历史。历史法理论把制度和学说的历史诠释为去证实形而上学的某些结果。不止一次，基于一个形而上学的历史观所辩护的某些罗马主义观念，历史法理论拒绝历史上真实的普通法原则。因此，普通法上基本的（家庭）关系观念因带有身份性质而被拒绝，并被一个罗马主义的契约观——它与历史上的普通法完全不相一致——所取代。普通法史的无过错责任（liabilities without fault）被打上了反常的烙印。经商人提议所形成的立法以及表达了商业活动之需要的立法被阻止了，这是因为立法是以损害这个罗马法原则——即无人能够转移一个超过他所拥有的更佳的所有权——的前提下而拓展了可沟通性（negotiability）的理念，尽管这样一个人——他有权转移其依法占有的财产给可以安全持有的另一个人——的权利在我们法律中拥有和罗马法上同样好的历史保证。让我再重复一遍，我们所争吵的并不是历史，而是19世纪的历史学派及其对历史的形而上学诠释。

实证主义理论也许用三言两语就可以打发。美国式实证主义多半只是强化了占支配地位的历史法律科学的诸多理念。法律发展的普遍规律无法以历史的方式来发现，也无法以形而上学的方式来说明。它们要通过观察和演绎来发现。它们并非形而上学的，而是物理的、生物的或经济的。但是法律实证主义者的资料来自历史法学家，并因此通过历史法学家的形而上学的观点而被看到。因此，观察和演绎确立了同样不容变更的发展路线，这些路线经由历史和形而上学而得以界定。无论第十四修正案是斯宾塞的宣告还是梅因爵士的宣告，结果都是一样的。只有法律实证主义的经济形式提出了新东西。而且幸运的是，那一经济形式把实证主义嫁接于分析法学而不是历史法学，所以对司法裁判没有影响。我高兴地认为，是因为一个更加反社会的立法理论和司法裁判理论就不能被构想出来了。这样一个理论——即立法者和法院只是实现统治阶级意志的代言人，亦即以社会和经济上之统治阶级的自利为基点的一个法律理论，也就是如下理论：当一个阶级正在通过损害前强势阶级从而在经济和社会秩序中获得优势地位时，法学家也许确实只是观察和记录充满绝望冲突的过渡阶段的诸多现象——比起近来对18世纪原子论个人主义（近来立法十分害怕它）的任何修正与改造，都对一般安全带来更大威胁。

在评论19世纪流行的司法裁判理论时，我们将会看到，我们始于一个创造性的理论，我们用之创制美国普通法。这主要利用了英国的法律素材，但是大量且有效地运用了比较法，并把它们大批地翻译成新世界之政治和社会理想的法律律令。正如建构性工作所进行的那样，创造性理论实际上在变化着。创造性理论在其后期变成了一个稳定性因素，此外19世纪末，在创造性理论仍旧苟延残喘之处，它变成了一个阻碍性的力量。在19世纪下半叶，创造性理论的位置被分析的和历史的理论取代了。这些理论依赖于以下四个假设：（1）诉讼案件之司法裁判的理据已事先存在于法律律令的整体中；（2）为一个特定案件探寻法律依据的过程是机械式的；（3）将法律依据适用到一个特定案件的过程同样也是机械式的、僵化的；（4）司法完全是这样一个过程：发现事先存在的法律上确定的判决理据、赋予这些理据以事先确定的意义并以逻辑的精确性来适用它们。这些假设与实际情形差异很大，然而它们代表了19世纪所努力遵守的司法裁判的一个理想。此外，它们还代表了司法出于某些目的并在某些关联中应当遵守的一个理想。我们的错误在于把这一理想——它适宜于财产和商业交易——扩展到整个法律领域。尤其错误的是，我们把这一理想适用于行为，并适用于企业行为。在此，个别化的要求是持续性的，而且还在通过设置行政委员会而造成对司法正义的连续侵害。就各方面而言，我们都不应当放弃19世纪的这个理想。当我们设计它时，它对法律秩序而言是一个与众不同的收获，即使它并不是完全充分的。个人生活中的社会利益迫切要求更好的保护，而财产理论和契约理论对这一任务来说都是不充分的。我们必须学会怎样分割法律秩序的领域。我们必须发现一个科学的理论，它将确保经济秩序所要求的确定性，然而又允许个人生活所要求的灵活性。

【注释】

[1]这三篇演说中的第二篇于1923年1月9日、17日和23日发表于纽约市律师公会（Bar Association of the City of New York）。（《司法裁判论》是庞德发表在《哈佛法律评论》1923年第26卷第6-8期上的一个系列文章，共分为三个部分，分别讨论了司法裁判的素材、19世纪法律的司法发现理论和他那个时代的司法裁判论。本文即为这三篇演说中的第二篇，文章来源为：Roscoe Pound，“The Theory of Judicial Decision II.Nineteenth-Century Theories of Judicial Finding of Law”，Harvard Law Review，Vol.36，No.7，May，1923，pp.802-825.——译者注）

[2]罗斯科·庞德（Roscoe Pound，1870—1964），美国著名法学家和教育家，1916—1936年任哈佛大学法学院院长；社会法学派在美国的创始人和代表者，被The Journal of Legal Studies列为20世纪最多被引证的学者之一。代表作为：Roscoe Pound，An Introduction to the Philosophy of Law，Create Space Independent Publishing Platform，2014；The Ideal Element in Law，Liberty Fund，2002；Jurisprudence（5 Vols.），The Lawbook Exchange，Ltd.，2000.

[3]吉林大学法学院、理论法学研究中心教授，国家2011计划司法文明协同创新中心研究员。本文系教育部重点研究基地重大项目“权利视野下法治政府建设的理论与实践研究”（项目号16JJD820005）阶段性成果。

[4]Second Institute全名是《英格兰法律总论》（Institutes of the Lawes of England），全书分四个部分。第一部分是对爱德华四世朝代利特尔顿法官所编《土地保有法》的评论，李乐彤（Littleton）加上的评注，通常称之为“柯克·李乐彤”，缩写为“Co.Litt”。第二部分包含对英格兰许多古代的以及其他法令的解释。第三部分涉及叛国罪（high treason）、皇家普通上诉法院（Other Pleas of the Crown）和犯罪原因。第四部分涉及法院的管辖权（the Jurisdiction of Courts）。参见维基百科英文版对“Institutes of the Lawes of England”词条的解释，https：//en.wikipedia.org/wiki/Institutes_of_the_Lawes_of_England；并参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“Institutes of Coke”词条的解释，第706—707页。在美国，柯克的这部著作曾是标准教科书。
Commentaries全名是《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England），对这本书内容的简介参见维基百科英文版，https：//en.wikipedia.org/wiki/Commentaries_on_the_Laws_of_England。中文译本参见[英]布莱克斯通：《英国法释义》，游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版。

[5]总括裁断（general verdict）：指陪审团做出的概括地宣布原告胜诉或被告胜诉或者刑事被告人有罪或无罪的裁断。不同于特别裁断（special verdict）。参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“general verdict”词条的解释，第600页。——译者注

[6]行政裁判所（administrative tribunal）：在美国，指区别于纯粹的行政机关，有权对相关问题进行审理，行使一定司法职能的行政机关。参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“administrative tribunal”词条的解释，第36页。——译者注

[7]普罗克汝斯特斯（Procrustes）是希腊神话中的一个妖怪，平时以和善的面目出现，殷勤地招呼旅行者到他家，以最好的饭菜招待他们。但他有一个特殊的癖好，每次有旅行者到他家，他都让他们睡在一张特别的床上。他追求完美，如果客人的身高比床长就砍掉四肢，如果更短就拉伸身体，从而使身体和床完美结合。因此，希腊文Procrustes的意思就是“拉长者”“暴虐者”，与汉语“削足适履”表达的含义相近。“普罗克汝斯特斯之床”（The Bed of Procrustes）的故事于是就具有某种哲学上的意义，Nassim Nicholas Taleb的研究认为，现代文明具有傲慢的一面，就像普罗克汝斯特斯的床一样，强行要求人们符合各种规范，而不考虑其做法的合理性。参见Nassim Nicholas Taleb，The Bed of Procrustes：Philosophical and Practical Aphorisms，Random House，1st Printing Edition，2010。在这里，庞德借用这个词表达的意思是，无论案件是否与既有观念相匹配，这种观念论法理学的司法理论都要强行使二者完美结合，而不惜拉长或砍掉不一致的部分。——译者注

[8]确定竞合权利诉讼（interpleader）指的是，在有两人或两人以上对由第三人持有的财产提出同一权利主张时，确定该财产究竟应属谁的诉讼程序。相互关系（privity）即法律关系，指在契约当事人、遗嘱执行人与立遗嘱人、财产转让人与受让人、继承人与被继承人、主债务人与担保人等法律关系当事人之间存在的对同一财产权利的相互关系、共同关系或连续关系。分别参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“interpleader”“privity”词条的解释，第721、1096页。——译者注

[9]防止滥诉诉状（bill of peace）指的是，衡平法上的一种诉状，当原告就同一权利可能与不同的人、在不同时间、以不同的诉讼发生争议时，可提出此诉状，请求法院一劳永逸地裁决该问题，禁止他人就同一请求再行起诉。参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“bill of peace”词条的解释，第150页。——译者注

[10]救济之相互性（mutuality of remedy）指的是，在衡平法上，如果合同一方当事人与对方当事人未在相同范围内受到约束，或其救济并非同样广泛，则其可能无法享有衡平法上的救济权。参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“mutuality of remedy”词条的解释，第940页。——译者注

[11]转移过失（imputed negligence）指的是，基于双方当事人之间的关系，可使一方的过失由另一方负责，例如，代理人在授权范围内的过失可由被代理人负责。转移过失也是否认过失责任的一个理由，即提出原告第三人负有共同过失（concurrent negligence），从而被告可获得与有过失（contributory negligence）的抗辩。参见薛波主编：《元照英美法词典》，潘汉典总审订，北京大学出版社2013年版，“imputed negligence”的解释，第671页。——译者注