浙大法律评论2018卷：大陆法系的自我修正方案

所以我最后作的建议有几点。第一个，在以上这样的背景和大陆法系结构性瑕疵的背景之下，法学者要开始把现在核心的任务——所谓的法教义学——再往前推展，要先学会问自己的问题。

以我自己的观察，法学在大陆的发展，很多地方比台湾要好。学者们一贯会去问一些现实的问题，这跟马克思主义本身的经验取向、物质取向是有关系的。在台湾，法学者意识到要问自己的问题，这种觉醒的过程是比较慢的，但是问什么问题？你不要只看到“法条”的问题，你要看到法院中的案例、生活中的实践、企业中的问题、行政机关的问题，所谓的law in action（in the statutes，in regulation，in the courts，in business），你必须很广泛地去找问题，然后尽可能和经验的研究结合。

在方法、工具上，法教义学建立在许多明确的研究上，也就是个别的期刊论文和专论，可是最后判断它的成熟度的是教科书和法条的释义书。所谓的法条评释书（Kommentar），它可以判断这个领域、这个地方的法学、法教义学成熟的程度。我们可以清楚地看到，在德国法学里这些工具是并存的。我们不能只鼓励论文写作，因为在社会科学里不要教科书，教科书就是入门书，也不要法条评释，所以对于这些法学研究成果，在教育行政、学术行政里常常被忽略。但是如果我们体会到法教义学始终是大陆法系最核心的一个任务，那你就要知道这些工具的重要性。(www.xing528.com)

为什么我说教科书是具有指标性的？我们要正确理解教科书的意思，它的意旨何在。以台湾的法学教科书来讲，在我看来到现在为止没有一本是合格的。这当然是很苛刻的，也不是因为我没写。重要原因是在德文里讲教科学（Lehrbuch）——他们另外还有学习手册（Lernbuch）——也就是说基本上一种是法体系的再建构，又叫内在体系。德国人要写民法债的教科书的时候，他不会照民法债编的第几章第几节第几条一页一页地写下去。他会把他思考的这个问题，在过去论文的基础上重建这个体系，他会做一些微调或者大的调整，建立他的一家之言。教科书的贡献不在于问题的解决，因为他没有空，教科书写500页如果处理500个问题，每个问题只有一页，但你写论文起码要二三十页。在我看来，教科书最大的贡献在于体系的建立，如果在某个见解上很特别，那还是要靠论文来把它发挥出来。所以教科书的写作必须是一个体系的重建。以民法来讲，从法典化的那天开始它就走入一个律动，一个学者慢慢在10年、20年以后写出来的教科书，就已经在建立另外一套内在的体系，是更富有逻辑、更好运作的。因此我说，像台湾，我们从操作手册式的法学起步，现在教科书进步很大，很多老师写得很好的教科书，是把一些案例、一些论文的建议都合在一起了。可是他们始终没有改变一个习惯，就是照法条的次序去写，他不觉得有权利甚至有义务要把这些法条、规则重新编过，形成一个更合理的体系。如果没有，你就去写一本入门的教科书给大一、大二、大三学生看，就是德国人讲的学习手册（Lernbuch）。如果你要写一本真正的教科书，是要给同行看，给学生去深思的，像拉伦茨（Larenz）、卡纳里斯（Canaris）、梅迪卡斯（Medicus）他们写的教科书不会互相复制。在台湾，学者写教科书的时候没有这个意识，所以把教科书写得像法条释义书。

法条释义书的功能和教科书是不一样的，它是按照法条的次序编写的。法条释义书的功能是去记录实务和法学的发展。你随时都可以顺着法条的次序去找到社会中发生的什么问题，在这个条文里学者形成了什么见解，实务是怎么一个见解，什么是通说、什么是少数说，或者有的法条评释书有着更大的企图心，将其他地方在同样问题上作一个法比较学的整理。所以逐条释义是非常重要的指标，表示它的成熟度，因为它记录了法学在这个领域的发展。因此，它有一个形成典范的功能，比如通过它可以大概知道刑法上的争议，现在通说是这样，他们在处理这些问题。这就是我们讲的，法学研究的力量和资源会慢慢集中起来，然后慢慢形成一个当代的主流，慢慢典范又转移改变。所以在我看来，法学要发展，工具是很重要的。在台湾我们可以期待王泽鉴老师、其他几位老师将来写一本大胆的、不一样的教科书，但是我们没有办法期待生产一本逐条释义书。到现在为止，只有公平交易法出过逐条释义书，但也已经变成历史了，因为没有不断地修改和记录，所以它已经成为没有太大价值的逐条释义书。大陆有这个条件，有充沛的人力，有这个能力，大家都积极想要投入其中做点事情，要把他们组织起来。德国发展出来的逐条释义书大概都是在几个学者领导之下，法官、律师共同参与的，他们从不同点去把资料收集起来、记录下来。而相对而言，教科书是学者做一家之言的地方，是作为一家之言的一个工具。